Sentencia 16169 de marzo 26 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 17001-23-31-000-2002-01522-01(16169)

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Actor: Construcciones Zuluaga Echeverri Ltda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Fallo

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos de la apelación, determina la Sala si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN impuso a la actora sanción por no enviar información de 1999. En concreto, analiza si procedía liquidar la sanción en el 2% del valor de la información entregada extemporáneamente y si sobre ese valor podía aplicarse el beneficio de la sanción reducida, teniendo en cuenta el hecho de haberse entregado la información.

El artículo 651 del estatuto tributario, establece una sanción para los contribuyentes obligados a suministrar información tributaria y para aquellos a los que la administración les ha solicitado informaciones o pruebas, cuando no entregan la información dentro del plazo que debían hacerlo, cuando la entregan con errores, y cuando suministran información distinta de la que se les pidió.

Conforme a la misma norma, la sanción se aplica bajo los siguientes criterios:

1. Hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo extemporáneamente.

2. Hasta el 0.5% de los ingresos netos cuando no sea posible establecer la base para tasarla, o la información no tuviere cuantía. Si no existieren ingresos, hasta el 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

De otra parte, el artículo en comentario dispone que la sanción puede reducirse al 10% de su valor, si la omisión que la genera se subsana antes de notificarse el acto sancionatorio, o al 20%, si es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación.

Para tal efecto, se requiere que el obligado presente un memorial de aceptación de la sanción reducida, en el cual acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

En este caso, se encuentran probados los siguientes hechos:

— El 22 de diciembre de 2000, la división de fiscalización tributaria formuló pliego de cargos a la actora, por $ 199.400.000, por no haber suministrado la información requerida en la Resolución 1975 de 1999 (fls. 19-23, cdno. a.).

— Dentro del mes siguiente a la notificación del pliego (dic. 27/2000), la demandante rindió descargos dirigidos a reducir la base patrimonial de la sanción, para lo cual adujo que el patrimonio bruto de su declaración de 1998 ($ 2.647.139.000) era inferior al exigido para la obligación de suministrar información en medio magnético o electrónico ($ 2.467.800.000 (1) ). Así mismo, solicitó graduar la sanción bajo las criterios de proporcionalidad y razonabilidad (fls. 25-31, cdno. a.).

— Junto con la mencionada respuesta, la actora entregó la información en medio magnético, la cual fue validada por la administración (fl. 42, cdno. a.).

— En escrito de 30 de mayo de 2000, la demandante solicitó que se modificara la sanción propuesta en el pliego, partiendo del mínimo previsto en el artículo 651 del estatuto tributario (1%), y que no se le aplicara el 5%. Igualmente pidió que se aplicara “el artículo 651 literal b) parágrafo 3º, que determina que la sanción se reducirá a un 10% de la impuesta, previa la modificación” y precisó que “en tales términos, estaría dispuesta a aceptar la sanción impuesta y lograr con la administración un acuerdo de pago” (fls. 40-41, cdno. a.).

— Por Resolución 100642001000115 de 19 de junio de 2001, la administración de impuestos de Manizales sancionó a la demandante por $ 199.400.000, por no haber suministrado información, para lo cual estimó, entre otras razones, que la actora no había aceptado la sanción reducida ni había acreditado el pago o acuerdo de pago de la misma.

— La demandante recurrió la anterior decisión en reconsideración, para lo cual señaló que la omisión en la entrega de la información no era sancionable debido a que no produjo ningún daño a la administración, y que la actuación del contribuyente siempre estuvo regida por el principio de buena fe. Subsidiariamente pidió reliquidar la sanción en el 1% del valor de la información entregada extemporáneamente ($ 42.357.630) (fls. 61-68, cdno. a.).

— Por Resolución 647 de 17 de junio de 2002, se confirmó la sanción impuesta (fls. 80-89, cdno. a).

Pues bien, la sanción por no enviar información en medios magnéticos puede liquidarse por debajo del 5% previsto en el literal a) del artículo 651 del estatuto tributario, ya que la preposición “hasta”, utilizada en dicha disposición, indica límite, de modo que todo lo anterior a este también se entiende comprendido en tal expresión.

Al respecto, la Sala ha reiterado que “es evidente que cuando el artículo 651 del estatuto tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”, por tanto corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no solo los criterios de justicia y equidad, como ya se mencionó, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-160 de 1998 (2) .

Ahora bien, el hecho de que la demandante hubiera entregado la información con la respuesta al pliego de cargos, y que la administración pudiera validarla según lo constata el reporte que obra en el folio 38 del cuaderno de antecedentes, no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida (3) .

De acuerdo con ello y toda vez que la validación de la información por parte de la administración deja en evidencia la aptitud de la misma para poderse utilizar en las tareas de fiscalización e investigación, no encuentra la Sala razones que justifiquen la liquidación de la sanción a la tarifa máxima del 5% y, por el contrario, estima acertada la decisión del tribunal de graduarla al 2% del valor de la información entregada.

De otra parte, la sanción reducida al 10 o 20%, constituye un derecho del contribuyente sancionado, que otorga expresamente el comentado artículo 651 del estatuto tributario, para cuyo ejercicio el obligado debe presentar un memorial de aceptación de la sanción reducida, en el cual acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

La acción de aceptar supone, en el contexto de la norma, aprobar o asumir la sanción propuesta en el pliego de cargos o en el acto sancionatorio, según se pretenda la reducción del 10% o del 20%, pues la reducción se aplica sobre las sumas determinadas conforme a los criterios que enuncia el literal a) del mismo artículo 651 (porcentajes límite del 5% o 0,5%, según el caso).

No obstante y según se observa en la reseña del material probatorio, dichas manifestaciones de voluntad no son las que aparecen en la respuesta al pliego del pliego de cargos, ni en la petición de 30 de mayo, como tampoco en el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción.

Y si bien tales escritos aluden a la reducción del 10% de la sanción, lo hacen presentándola como una alternativa posterior a la modificación de la tarifa del 5% que aplicó el pliego de cargos para liquidar la sanción, lo cual denota una discusión en relación con la sanción misma, en todo opuesta al concepto de aceptación. Ratifica tal cuestionamiento del demandante, la inexistencia de prueba alguna sobre el pago o acuerdo de pago de la sanción reducida.

Frente al incumplimiento de estos requisitos legales no procedía la reducción de la sanción al 10% y, dadas las evidencias documentales, tampoco podía la administración reconocerlo en un esfuerzo interpretativo de los escritos en comentario, pues, se repite, ninguno de ellos clarifica el tipo de voluntad que presupone la aceptación de la sanción.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 29 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Construcciones Zuluaga Echeverri Ltda. contra la DIAN.

2. Reconócese personería para actuar como apoderada de la DIAN a la abogada Ana Isabel Camargo Ángel, conforme al poder que obra a folio 190 de este cuaderno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Resolución DIAN 1975 de 1999 [1].

(2) Sentencias de 20 de abril de 2001, Expediente 11658, C.P. Ligia López Díaz; de 20 de febrero y 4 de abril de 2003, expedientes 12736 y 12897, y 15 de junio de 2006, Expediente 2003-00453-01, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(3) En sentencia de 15 de junio de 2006, Expediente 2003-00453-01, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, se precisó: “Advierte la Sala que la administración al imponer la sanción el 13 de marzo de 2002, no tuvo en cuenta los siguientes aspectos: que a esa fecha el demandante ya había corregido la omisión en que incurrió; que la información suministrada había sido validada y aceptada sin observación alguna y que al responder el pliego de cargos pidió “rebaja” de la sanción de conformidad con la normatividad que la regula, por tales razones la Sala comparte la decisión del tribunal al considerar que el hecho sancionable se configuró”.

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