Sentencia 16170 de julio 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO

La indeterminación de la ley respecto del hecho generador hace que este impuesto sea inaplicable.

EXTRACTOS: «El impuesto de alumbrado público tuvo origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual el legislador, en ejercicio de su facultad constitucional, autorizó a Bogotá para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales, así:

“ART. 1º—El concejo municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental: (...).

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”.

La facultad conferida al Concejo de Bogotá, por la Ley 97 de 1913 fue extendida por la Ley 84 de 1915, a las demás entidades territoriales del nivel municipal. Estas normas se encuentran vigentes con las modificaciones expresas y tácitas de normas posteriores, como lo ha reconocido esta Sala en diversos pronunciamientos (1) y sus literales d e i fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-504 del 3 de julio de 2002, salvo la expresión “y análogas” contenida en este último literal (2) .

En esta sentencia, la Corte Constitucional no profundizó en cuanto al “impuesto sobre el servicio de alumbrado público” del literal d del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, ni señaló cuáles eran los elementos de dicho tributo contenidos en dicho texto legal y cuáles podían ser determinados por los concejos (3) , sin embargo, declaró la norma ajustada a los artículos 313 numeral 4º y 338 de la Constitución Política.

Esta corporación ha señalado en diversas providencias (4) que la autonomía de los entes territoriales en materia tributaria es restringida, toda vez que no es originaria sino derivada, ya que los artículos 300 (num. 4º) y 313 (num. 4º) de la Constitución Política claramente determinan que las asambleas y los concejos decretan, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

La Sala considera que la facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria, que incluye la participación de órgano de representación popular para el señalamiento de los tributos y la predeterminación de los elementos esenciales de los mismos.

La representación popular implica que no puede haber impuesto sin representación y por ello la Constitución autoriza únicamente al Congreso, asambleas y concejos para establecer impuestos, contribuciones fiscales y parafiscales dentro de los marcos establecidos en el artículo 338 de la Constitución Política. La gran reforma que introdujo la nueva Constitución consistió en agregar expresamente, que los elementos de los impuestos, esto es, los sujetos activo y pasivo, hechos generadores, base gravable y tarifas, deben fijarse directamente por la ley y la ordenanza, en el caso de los impuestos departamentales, o por la ley y el acuerdo en el caso de los impuestos locales.

En todo caso, le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación “ex novo” de los tributos, lo que implica que se fije únicamente por el legislador nacional aquel elemento esencial y diferenciador de la obligación tributaria: el hecho generador.

Es decir, es el Congreso a través de la ley quien debe determinar el hecho generador del tributo y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición, desarrollando los demás elementos de la obligación, salvo que el legislador los haya fijado y siempre respetando los parámetros que este establece.

Ahora bien, la Sala en sentencia del 13 de noviembre de 1998 (5) al pronunciarse sobre “el impuesto sobre el servicio de alumbrado público” consideró que la Ley 97 de 1913 establece que los sujetos activos son los municipios, “entes a quienes la ley atribuyó la exigibilidad del tributo”, y que el hecho generador del tributo es “el servicio de alumbrado público”.

Resulta necesario determinar en qué consiste “el servicio de alumbrado público”, para establecer con certeza cuándo pueden los municipios exigir el gravamen, para determinar si se realizó el hecho descrito en la ley como fuente de la obligación tributaria.

A través de la Resolución 043 de 1995 la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, definió el servicio de alumbrado público en los siguientes términos:

“Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden todos los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

Recientemente el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006 “por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público” y en su artículo 2º lo definió de la siguiente manera:

“ART. 2º—Definición servicio de alumbrado público: Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

PAR.—La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito”.

Estas definiciones se refieren al servicio de alumbrado público como aquel que proporciona la iluminación de bienes de uso público y de los espacios de libre circulación vehicular o peatonal; comprende además el suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema.

La responsabilidad en la prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural corresponde al municipio, y puede prestarlo directamente o a través de empresas distribuidoras o comercializadoras de energía, para lo cual el municipio tiene la facultad de celebrar contratos o convenios con tales entidades (6) .

El municipio es responsable del pago a las empresas prestadoras, de acuerdo con la facturación que estas suministren (7) , sin que los particulares resulten obligados frente a las empresas que prestan el servicio de alumbrado público.

Esta Sala en providencias anteriores ha considerado que los concejos podían determinar los sujetos pasivos, las bases gravables y las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, de manera que guarden relación con el hecho generador. Y consideró como sujetos pasivos necesariamente a quienes residan en el municipio o realicen actividades en él, y que la cuantificación del impuesto debe ser compatible con su naturaleza jurídica debiendo fijarse “en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con este” (8) .

En esta ocasión deben aclararse y rectificarse los criterios anteriores, pues es evidente que hay una indeterminación del hecho generador que no es superable, aun siguiendo las reglas de interpretación admisibles en derecho.

De la definición del “servicio de alumbrado público” no es posible determinar con certeza el hecho generador del tributo, entendido como el presupuesto previsto en la ley, de contenido económico y revelador de capacidad contributiva que de producirse da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. Las disposiciones anteriores que no tienen la fuerza de ley y aunque pretendían definir el hecho generador, no permiten identificar el objeto del tributo, es decir la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone el gravamen. Tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto.

Es decir, si el hecho generador es la iluminación de espacios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar. Si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva. Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble o la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público. Tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues no es posible identificar la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio.

La Corte declaró exequibles los literales d e i del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 sin referirse de manera expresa al “impuesto sobre el servicio de alumbrado público” (lit. d), por lo demás, lo cierto es que para efectos de su aplicación, el tributo en la forma como se plasmó hace más de un siglo, carece de identidad.

Esta indeterminación del hecho generador conlleva a que sean los concejos municipales o distritales los que creen el objeto del tributo y los hechos económicos reveladores de capacidad contributiva para el impuesto de alumbrado público, lo cual resulta inadmisible en el ordenamiento constitucional actual porque ello implicaría que cada ente territorial pueda crear bajo la misma denominación, gravámenes totalmente diferentes sin ningún límite legal y cuyos elementos esenciales no se identifiquen entre sí, pues mientras algunos municipios gravan la propiedad inmueble, otros bien podrían establecer el tributo por la percepción de un servicio público domiciliario, o por la realización de actividades dentro de su jurisdicción, o con base en la facturación del servicio de energía, o de los ingresos que se obtengan por una actividad específica de los contribuyentes. Este escenario es contrario a los principios de unidad económica, de generalidad, de equidad y de legalidad del sistema tributario, los cuales deben atenderse en el contexto nacional y no exclusivamente en relación con el ámbito regional.

Por lo tanto el literal d del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario, dado que no sería la ley la que crearía el tributo, sino cada acuerdo municipal ejerciendo una autonomía fiscal que no está prevista, pues las potestades impositivas de los concejos están limitadas por la Constitución y la ley.

Si bien existen normas constitucionales que reafirman la autonomía fiscal de las entidades locales y que salvaguardan la propiedad de sus recursos tributarios —como el 294, que prohíbe que la ley conceda exenciones sobre los tributos de los entes territoriales; el 317 que dispone que solo los municipios pueden gravar la propiedad inmueble, o el 362, que da protección constitucional a los tributos de los departamentos o municipios—, sus potestades tributarias no son ilimitadas, como se deriva del numeral 3º del artículo 287, el numeral 4º del artículo 300 y el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución. En este campo, la autonomía local no es plena, sino limitada y derivada de la Constitución y la ley. No debe confundirse la autonomía de los entes territoriales con la soberanía fiscal del Estado.

De acuerdo con los anteriores planteamientos, las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar, toda vez que cuando el acuerdo de Saravena incluye como uno de los hechos generadores del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, la “comercialización de energía”, está estableciendo por primera vez la materia imponible del impuesto, sin que esté previamente señalada en la ley o pueda deducirse de ella.

Además, al gravar específicamente la comercialización de energía se vulnera el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, porque a pesar de la prohibición allí señalada, se está imponiendo un gravamen a las empresas de servicios públicos que desarrollen esta actividad, el cual no se aplica en la misma forma a los demás contribuyentes del municipio. Quienes desarrollen otras actividades comerciales no estarán sujetos al tributo por la comercialización de energía.

Por las razones expuestas se anularán las expresiones “comercializadores del servicio público domiciliario de energía” contenidas en el artículo 1º, “comercialización” del artículo 2º y “comercializador” del artículo 4º del Acuerdo 024 de 7 de julio de 2005, expedido por el concejo municipal de Saravena Arauca, las cuales fueron objeto de demanda».

(Sentencia de 17 de julio de 2008. Expediente 16170. Consejera Ponente: Dra. Ligia López Díaz).

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 22 de febrero de 2002, expediente 12591, M.P. Ligia López Díaz, y del 5 de marzo de 2004, expediente 13584, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. La Corte Constitucional también consideró que las normas están vigentes, en la sentencia C-504 del 3 de julio de 2002.

(2) El literal i disponía: “Impuestos sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas (y análogas)”.

(3) En dicha providencia se hizo la siguiente aseveración: “Mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales”.

(4) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 8 de junio de 2001, expediente 11997, M.P. Germán Ayala Mantilla; del 28 de enero de 2000, expediente 9723, M.P. Daniel Manrique Guzmán; del 11 de marzo de 2004, expediente 13584, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; del 9 de diciembre de 2004, expediente 14453, M.P. Ligia López Díaz, y del 17 de agosto de 2006, expediente 15338, M.P. María Inés Ortiz Barbosa; entre otras providencias.

(5) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de noviembre de 1998, expediente 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

(6) Artículo 2º de la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y artículo 4º del Decreto 2424 del 18 de julio de 2006.

(7) Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG; artículo 6º, y artículo 4º de Decreto 2424 de 2006.

(8) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 13 de noviembre de 1998, expediente 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006, expediente 15344, M.P. Ligia López Díaz.

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