Sentencia 16173 de marzo 11 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 16173

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Díaz Bueno

Actor: Janeth Cecilia Gamarra Peña

Asuntos municipales

Santafé de Bogotá, D.C., marzo doce de mil novecientos noventa y ocho.

(...).

CONSIDERACIONES:

La actora para pedir la nulidad de los actos acusados, considera que la administración a pesar de tener conocimiento de su estado de embarazo, no le dio la protección que tanto la Carta Política como la ley le brindan a la mujer en estado de embarazo, y no es cierto que ella no mereciera tal protección por ser de libre nombramiento y remoción, como lo sostuvo la alcaldía municipal.

De acuerdo con lo antes expuesto se pasará a examinar el proceso, con el objeto de entrar a tomar la decisión correspondiente.

Del análisis del expediente se puede observar con claridad que la alcaldía municipal de Fundación Magdalena, para retirar a la actora no expidió acto administrativo motivado, ni existe prueba alguna que demuestre que dicha persona ejecutó actos contrarios a la ley, y que justifiquen su retiro.

Igualmente a folios 28, 29 y 40, obran certificados médicos que expresan que la demandante, se hallaba en estado de embarazo, el primero fue expedido el 25 de noviembre de 1994, por el médico general de la alcaldía municipal, el segundo, es de fecha 25 de noviembre de 1994 del Laboratorio Clínico Valgi, y el tercero, de fecha 4 de mayo de 1995, del Instituto de los Seguros Sociales.

La jurisprudencia reiterada de la Sala ha sido constante en señalar que la mujer en estado de embarazo merece una protección especial, y que tanto la Carta Política como la ley, le confiere un fuero especial, no sólo a la mujer en estado de embarazo y lactancia, sino de protección a quien esta por nacer o que habiendo nacido, requiere de un especial ciudadano, como lo señalan con gran precisión los artículos 43 y 44 de nuestra actual Carta Política de 1991.

La Sala Plena de esta corporación ha tenido la oportunidad de referirse a ésta materia y fue así como mediante fallo del 28 de agosto de 1996, expediente S-638 con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora dijo:

“En el caso que ocupa la atención de la Sala plantea la demandante que fue removida en estado de embarazo, sin providencia motivada y sin que mediara justa causa.

Es sabido que la protección de la estabilidad en el empleo para las mujeres trabajadoras tiene su origen, en el orden internacional, en el convenio 3, adoptado por la conferencia internacional del trabajo en el mes de junio de 1921, revisado por el Nº 103 en el año de 1952.

Estos convenios han tenido una gran trascendencia y han influido notoriamente nuestra legislación positiva en las ocasiones en que se ha regulado el tema de la maternidad. De igual manera, son significativas las recomendaciones 12 y 95 de la Organización Internacional del Trabajo, relacionadas con la protección antes y después del parto para las mujeres empleadas en la agricultura, y con el descanso por maternidad.

Nuestro ordenamiento legal protege la maternidad de manera especial, dadas sus implicaciones en la vida y desarrollo del ser humano. Este amparo arranca en Colombia con la expedición de la Ley 53 de 1938, que consagró como derechos de la mujer, entre otros, la licencia remunerada de ocho (8) semanas, la prohibición de su despido del trabajo por motivos de lactancia o embarazo, la indemnización de sesenta (60) días para la empleada u obrera que sea despedida sin justa causa durante los períodos comprendidos entre los tres (3) meses anteriores y posteriores al parto, y por último la licencia remunerada de dos (2) a cuatro (4) semanas en caso de aborto o parto prematuro de acuerdo con la prescripción médica. Posteriormente, se extendió con los decretos números 2350 de 1938, 13 de 1967, 995 de 1968 y las leyes 73 de 1996, 27 de 1974 y 50 de 1990; en el sector público, mediante el Decreto-Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 se estableció el llamado “fuero de maternidad”, que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, en el evento de las que tienen una relación legal y reglamentaria con el organismo oficial respectivo. Así mismo, la Ley 50 de 1990 amplió la protección que ya le había dado a la “madre adoptante” a través de la Ley 24 de 1986.

La Carta Fundamental de 1991 le dio rango constitucional a una serie de principios tuitivos, (sic) encaminados a proteger la familia, la niñez y la mujer embarazada. El artículo 42, v.gr., dispone que el Estado y la sociedad deben garantizar la protección integral de la familia; el 43 estatuye que la mujer gozará, durante el embarazo y después del parto, de la especial asistencia y protección del Estado y recibirá un subsidio alimentario de éste si para entonces estuviese desempleada o desamparada.

Todo este nuevo andamiaje se estructuró sin perjuicio de la protección a los niños y a la familia, dispuesta en el capítulo de los derechos sociales, económicos y culturales, que ratifican esa protección especial para la empleada o trabajadora que se encuentre en estado de embarazo o lactancia.

Con base en esos antecedentes, la jurisprudencia ha entendido que cuando está probado el estado de embarazo, el hecho es conocido por el nominador y el acto de desvinculación no está motivado, éste se presume ilegal.

Debe recordarse, además, que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1º que la empleada pública solamente puede ser removida mediante “resolución motivada del jefe del respectivo organismo” durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto; y en el inciso 2º consagra la presunción de “que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”. A su vez, el artículo 40 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, —presunción de despido por embarazo—, repite estas previsiones.

Esto es, que en (sic) regularmente los actos administrativos de remoción se presumen legales, o lo que es igual, están amparados por la “presunción de legalidad”. Empero, en casos excepcionales como el de la empleada en estado de embarazo o lactancia, esa presunción se invierte; o sea, que en este supuesto se presume que el acto es ilegal si se profiere “sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal”. Adicionalmente, estos mismos ordenamientos prevén una indemnización especial de sesenta (60) días de salario, fuera de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar. Por consiguiente, en esta hipótesis la carga de la prueba de lo contrario corre o cargo de la administración.

Es oportuno destacar, de igual manera, que el Decreto 1333 de 1986 —“por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”—, permite la aplicación analógica de las normas del orden nacional frente a los vacíos que se presenten en materias como ésta, por lo cual es razonable aplicárselas a la actora.

En ese orden de ideas, es evidente que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, no hace sino repetir lo ya establecido en la Ley 53 de 1938, artículo 3º y en el artículo 2º de la Ley 197 de 1938 que lo modificó, normas estas aplicables en todos los órdenes. Ciertamente, resultaría exagerado rigorismo no proteger los derechos de la actora por haber citado solamente las disposiciones del orden nacional, decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, pues como ya se aclaró, son aplicables en el ámbito territorial.

(...).

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