Sentencia 16201 de febreo 5 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2006-00045-01(16201)

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Actor: Carlos Alfredo Ramírez Guerrero

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., cinco de febrero de dos mil nueve.

FALLO

En ejercicio de la acción del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, Carlos Alfredo Ramírez Guerrero solicitó la nulidad del Concepto de la DIAN 015470 de 20 de febrero de 2006, conforme al cual están gravadas con IVA las comisiones que perciben los bancos por la prestación del servicio de pago a los pensionados.

El concepto 015470 de 20 de febrero de 2006 de la oficina jurídica de la DIAN prevé:

“[...].

Tema: Impuesto sobre las ventas

Descriptores: Servicios gravados. Comisiones bancarias.

En el escrito de la referencia consulta usted si las comisiones que percibe un banco por la prestación del servicio de pago de pensionados, al amparo de los convenios celebrados con entidades como el Fodep, y el ISS, se encuentran excluidas del IVA.

Al respecto me permito manifestarle que de manera general el despacho ya se ha pronunciado sobre el tema mediante el Oficio 022475 de 21 de abril de 2005, en el que se manifiesta: “/ ... la excepción cobija únicamente a los servicios prestados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y no a los servicios recibidos, aun cuando estos gastos estén vinculados directa o indirectamente con las actividades propias de los servicios que ofrezcan, salvo las comisiones de intermediación por la colocación y renovación de planes del sistema de seguridad social en pensiones, que están exceptuadas expresamente por el parágrafo del artículo 1º del Decreto 841 de 1998.../”.

De esta manera, considera el despacho que las comisiones que reciben las entidades bancarias por la prestación del servicio del pago de pensionados, se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas. Cabe anotar que en el evento analizado no se trata de administración de fondos del Estado, sino de la remuneración que reciben los bancos por uno de los servicios que prestan y que no está exceptuado legalmente del impuesto.

[...]”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Decide la Sala sobre la legalidad del Concepto de la DIAN 15470 de 20 de febrero de 2006 en el cual se precisó que las comisiones que reciben los bancos por la prestación del servicio de pago a los pensionados se encuentran gravadas con IVA, dado que la exclusión del artículo 476 [3] del Estatuto Tributario solo es aplicable a los servicios prestados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones.

El demandante alega que el concepto acusado viola el artículo 48 de la Constitución Política, porque somete al IVA los recursos de la seguridad social, a pesar de que la norma superior prohíbe destinar tales recursos para fines distintos a la seguridad social.

También sostiene el actor que el acto demandado vulnera los artículos 135 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual los recursos de los fondos destinados a pensiones están exentos de todo tributo del orden nacional y 476 [3] del estatuto tributario, que excluye del IVA los servicios vinculados con la seguridad social.

La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado, que se presta en los términos y condiciones establecidos en la Ley 100 de 1993. Es un servicio público esencial en todo lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud, y respecto del sistema general de pensiones, solo en las actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones (L. 100, art. 4º).

El sistema general de pensiones de la Ley 100, persigue garantizar a la población afiliada el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones consagradas en la ley; la afiliación al sistema es obligatoria tanto para los trabajadores dependientes como los independientes y sus regímenes pensionales son el solidario de prima media con prestación definida (que, en general, es administrado por el Seguro Social) y el de ahorro individual con solidaridad, a cargo, en general, de los fondos privados de pensiones (L. 100/93, arts. 10, 12 y 13).

Conforme al artículo 52 de la Ley 100, las entidades administradoras del régimen de prima media, son el Instituto de Seguros Sociales y, mientras subsistan, las cajas, fondos o entidades de seguridad social de los sectores público o privado actualmente existentes, respecto de sus afiliados.

Y, las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, son las entidades de los sectores privado, público y social solidario, que se creen para administrar los fondos de pensiones, las cuales son vigiladas por la Superintendencia Bancaria (2) (arts. 59 y 60 [b), d) y j) ] ibíd.).

El artículo 1º del Decreto 656 de 1994 precisó que los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad serán administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, cuya creación fue autorizada por las leyes 100 de 1993 y 50 de 1990, respectivamente.

Ahora bien, conforme al artículo 32 de la Ley 100, los recursos del régimen de prima media, son los aportes de los afiliados y sus rendimientos, que constituyen un fondo común de naturaleza pública, para garantizar el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los gastos de administración y la constitución de reservas previstas en la ley (3) .

Por su parte, los recursos del régimen de ahorro individual con solidaridad son fundamentalmente los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar. Una parte de estos aportes se capitaliza en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado, y, la otra, se destina al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, financiar el fondo de solidaridad pensional y cubrir el costo de administración del régimen (L. 100/93, art. 60 [lit. a) y b)]).

El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora (L. 100, art. 60 [lit. c]).

Ahora bien, el artículo 38 del decreto en mención, dispuso que las sociedades que administren pensiones, pueden celebrar contratos con las instituciones financieras y con las entidades que señale el Gobierno Nacional, con cargo a sus propios recursos, con el objeto de que estas se encarguen de las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las administradoras, en las condiciones que determine la Superintendencia Bancaria.

Así pues, las administradoras de los fondos de pensiones pueden encargar a los bancos para que paguen las pensiones a los beneficiarios de las mismas. El pago a los pensionados se sufraga con los recursos que manejan las administradoras, esto es, los que pertenecen al sistema de seguridad social en pensiones. Por su parte, la remuneración que pagan las administradoras a los establecimientos de crédito proviene del patrimonio propio de las primeras, no de los fondos de pensiones que administran.

En consecuencia, los ingresos que reciben los bancos como retribución por la prestación del servicio financiero de pagar a los pensionados, por encargo de las administradoras, no forman parte de los recursos de la seguridad social, puesto que, además, no integran los rubros que componen los regímenes pensionales del sistema general de pensiones. Lo anterior, porque, se repite, en el régimen de prima media, los recursos son los aportes de los afiliados y sus rendimientos, que constituyen un fondo común de naturaleza pública, y, en el de ahorro individual, los recursos están constituidos por los aportes y los rendimientos con los que se crea la cuenta individual.

Dado que los ingresos que reciben los bancos de las administradoras como retribución por el servicio de pagar a los pensionados, no forman parte de los recursos de la seguridad social, el pago del IVA por concepto de dicho servicio no afecta los recursos en mención a fines distintos a la seguridad social, motivo por el cual el concepto acusado no vulnera el artículo 48 de la Constitución Política.

En el mismo orden de ideas, el acto acusado no viola el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual los recursos, entre otros, de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad y los de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida, gozan de exención de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones del orden nacional. Ello, porque los recursos que obtienen los bancos por el servicio de pagar a los pensionados, no provienen de los fondos de pensiones ni de los fondos de reparto del régimen de prima media, sino del patrimonio de las entidades administradoras, por lo que no gozan de la exención en comentario.

Respecto de la violación del artículo 476 [3] del estatuto tributario, modificado por el artículo 36 de la Ley 788 de 2002, la Sala precisa:

Conforme al artículo 420 del estatuto tributario son hechos generadores del IVA las ventas e importaciones de bienes corporales muebles que no estén excluidas y la prestación de servicios en el territorio nacional. A partir de la Ley 6ª de 1992 la regla general es que están gravados con IVA todos los servicios, salvo los que el legislador expresamente excluya (E.T., art. 476).

El artículo 476 [3] del estatuto tributario excluyó del IVA los servicios vinculados con la seguridad social conforme a la Ley 100. En Sentencia C-341 de 2007, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993”, de la norma en mención y precisó que las exclusiones del pago del IVA a las que se refieren los numerales 3º y 8º del artículo 476 del estatuto tributario “son de carácter objetivo, es decir, toman en consideración la naturaleza del servicio prestado y no la persona o entidad que lo realiza. En otras palabras, el legislador simplemente estructuró una exclusión a un gravamen remitiendo a unos servicios que aparecen consignados en la Ley 100 de 1993 [...]”.

De la misma providencia se concluye que los servicios vinculados con la seguridad social, en los términos de la Ley 100, son los que “[...] guardan una relación directa y estrecha con el manejo de los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna” (4) .

Dado que el pago de la pensión a los beneficiarios de los distintos regímenes pensionales, guarda estrecha y directa relación con el manejo de las pensiones, como parte de la seguridad social, pues, con este se extingue la obligación periódica de las administradoras de pagar las pensiones a los beneficiarios y así permitirles los ingresos para tener una subsistencia digna, no existe ninguna duda de que el servicio que prestan los bancos está vinculado a la seguridad social.

Cabe anotar que dicha vinculación no se pierde por el hecho de que los bancos efectúen el pago a los pensionados en desarrollo de algún convenio con las administradoras, sea cual fuere la denominación que se le dé al acuerdo, pues, el pago de la pensión, en sí mismo, es el que está vinculado a la seguridad social y, como lo precisó la Corte Constitucional, la exclusión del IVA a que se refiere el artículo 476 [3] del estatuto tributario, es objetiva, esto es, en atención a los servicios que se presten, no a quien los suministre.

Por lo anterior, con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, procede inaplicar por inconstitucional el artículo 1º [lit. d] del Decreto 841 de 1998, reglamentario del artículo 476 [3] del Estatuto Tributario y citado como fundamento del acto acusado y de la contestación de la demanda, pues, mientras la norma superior excluye del impuesto a las ventas los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con la Ley 100, el citado reglamento exceptúa del IVA “Los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida”, con lo cual modifica los requisitos de la exclusión y le quita el carácter de objetiva, facultad que solo corresponde al legislador (C.P., art. 338).

En consecuencia, en el asunto sub júdice no existe fundamento jurídico para sostener que la exclusión del IVA por la prestación de servicios vinculados con la seguridad social solo se aplica a las administradoras de los regímenes solidario y de prima media.

Dado que el servicio que prestan los bancos de pagar a los pensionados, está vinculado con la seguridad social de acuerdo con la Ley 100 de 1993, se encuentra excluido del IVA (E.T., art. 476 [3]), motivo suficiente para anular el concepto acusado que previó que dicho servicio está gravado con el impuesto a las ventas, porque la exclusión solo se aplica a los servicios prestados a las sociedades administradoras de fondos de pensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ANÚLASE el Concepto 15470 de 20 de febrero de 2006 de la oficina jurídica de la DIAN, que dispone:

“[...].

Tema: Impuesto sobre las ventas

Descriptores: Servicios gravados. Comisiones bancarias.

En el escrito de la referencia consulta usted si las comisiones que percibe un banco por la prestación del servicio de pago de pensionados, al amparo de los convenios celebrados con entidades como el Fodep, y el ISS, se encuentran excluidas del IVA.

Al respecto me permito manifestarle que de manera general el despacho ya se ha pronunciado sobre el tema mediante el oficio 022475 de 21 de abril de 2005, en el que se manifiesta: “/ ... la excepción cobija únicamente a los servicios prestados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y no a los servicios recibidos, aun cuando estos gastos estén vinculados directa o indirectamente con las actividades propias de los servicios que ofrezcan, salvo las comisiones de intermediación por la colocación y renovación de planes del sistema de seguridad social en pensiones, que están exceptuadas expresamente por el parágrafo del artículo 1º del Decreto 841 de 1998.../”.

De esta manera, considera el despacho que las comisiones que reciben las entidades bancarias por la prestación del servicio del pago de pensionados, se encuentran gravadas con el impuesto sobre las ventas. Cabe anotar que en el evento analizado no se trata de administración de fondos del Estado, sino de la remuneración que reciben los bancos por uno de los servicios que prestan y que no está exceptuado legalmente del impuesto.

[...]”.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(2) En virtud del Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, se fusionó la Superintendencia Bancaria en la de Valores, con el nombre de Superintendencia Financiera de Colombia.

(3) En Sentencia C-378 de 1998 la Corte Constitucional declaró exequible la expresión de naturaleza pública “... en el entendido que la naturaleza pública que se reconoce al fondo común que se constituye con los aportes de los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, dado su carácter parafiscal, en ningún caso, debe ser entendida en el sentido que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación”.

(4) Ibídem.

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