Sentencia 16244 de marzo 12 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2004-00849-01(16244)

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Actor: María Ivette Duran Abdelnur

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación de la demandante se decide si se encuentran probadas las excepciones de cosa juzgada y de falta de ejecutoria del título ejecutivo para el cobro coactivo que adelanta la DIAN contra María Ivette Durán Abdelnur De El Kouri por las obligaciones fiscales de Textiles Durán Ltda. - en Liquidación, de la cual es socia.

Cosa juzgada

A juicio de la demandante, la DIAN no tenía competencia para efectuar el cobro de las obligaciones fiscales de Textiles Durán Ltda. - en Liquidación, por medio de un nuevo mandamiento de pago, comoquiera que existieron pronunciamientos administrativos y judiciales que consideraron improcedente el cobro de los mismos tributos a la demandante.

Los pronunciamientos sobre los que se funda la excepción de cosa juzgada e incompetencia de la DIAN para efectuar el cobro coactivo son:

1. La Resolución 007 de 30 de mayo de 1997 que declaró probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta por María Ivette Durán Abdelnur De El Kouri contra el mandamiento de pago 0012 de 21 de marzo de 1997 a cargo de cada uno de los socios de Textiles Durán Ltda. en Liquidación - Duratex por las obligaciones correspondientes a las liquidaciones privadas del impuesto sobre las ventas por los períodos 1 a 6 de 1995 y 1, 2, 4 y 5 de 1996 y retención en la fuente por el periodo 12 de 1995 y 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de 1996, adeudadas por la sociedad. La decisión de la DIAN se fundamentó en que dentro del proceso administrativo de cobro coactivo no medió un acto administrativo previo al mandamiento de pago que determinara la calidad de deudor solidario.

2. La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 29 de mayo de 2002 (Exp. 001335), confirmada por el Consejo de Estado el 26 de noviembre de 2003 (Exp. 13423), que declaró la nulidad de los actos administrativos que rechazaron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago 25 de 17 de marzo de 2000 expedido a cargo de María Ivette Durán Abdelnur por $ 250.793.000, como socia de Textiles Durán Ltda. - en Liquidación, por concepto de las obligaciones fiscales adeudadas por 1995, 1996, 1997 y 1998. La razón de la decisión consistió en que el mandamiento de pago no señaló cuál era el título ejecutivo y porque no era válida la vinculación a los deudores solidarios con el mandamiento de pago y en este caso no existía el acto administrativo previo que estableciera tal calidad.

Ahora bien, los actos administrativos demandados en este proceso son:

— El mandamiento de pago 302-0047 de 9 de julio de 2003 contra María Ivette Durán Abdelnur De El Kouri por $ 214.400.807 en su calidad de socia y de acuerdo con la proporción de su participación en Textiles Durán Ltda. - en Liquidación, por las obligaciones del impuesto a las ventas de los períodos 1 a 6 de 1995 y 1, 2, 4 y 5 de 1996 y retención en la fuente por los períodos 12 de 1995 y 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de 1996,

— La Resolución 312-0018 de 8 de septiembre de 2003 que decidió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago, y

— La Resolución 311-0014 de 30 de octubre de 2003 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la ejecutada.

Este proceso de cobro tuvo como fundamento la Resolución 001 de 19 de agosto de 1997 mediante la cual la DIAN vinculó solidariamente a Jorge Eduardo Durán Abdelnur, María Ivette Durán Abdelnur De El Kouri, Juan Carlos Espinosa Durán y Tatiana Espinosa Durán, como socios de Textiles Durán Ltda. - en Liquidación por las obligaciones tributarias de la sociedad mencionadas en el anterior mandamiento de pago y, en la Resolución 000333 de 28 de agosto de 1998 que la confirmó en sede de reconsideración.

Según el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

En virtud de la “cosa juzgada” un asunto sobre el que ha habido una decisión judicial en firme, no puede ser objeto de un nuevo debate o discusión mediante la iniciación de otro proceso.

De acuerdo con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, la cosa juzgada es un medio exceptivo que requiere de la conjunción de los siguientes factores: identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa, es decir, que los sujetos pasivo y activo de la acción sean los mismos en ambos procesos; que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso y que el motivo o razón que sustenta la primera demanda se invoque nuevamente en una segunda.

En el caso bajo análisis, si bien existe identidad jurídica de partes frente a los pronunciamientos anteriores, no hay identidad de objeto ni identidad de causa, pues, como se precisó, los actos demandados en este proceso son diferentes a los que fueron objeto de pronunciamiento anterior y las circunstancias que rodearon la expedición de estos, también fueron diferentes a las que antecedieron a aquellos, por lo tanto, los fundamentos de las pretensiones tampoco son los mismos.

En efecto, a diferencia de los dos mandamientos de pago anteriores al ahora demandado, hubo un hecho determinante para que la DIAN iniciara por tercera vez la ejecución de las deudas a cargo de la demandante, que fue la vinculación como “deudora solidaria” por las obligaciones de Textiles Durán Ltda. - en Liquidación, a través de la Resolución 01 de 19 de agosto de 1997 confirmada por la 000333 de 28 de agosto de 1998, conforme a la interpretación jurisprudencial de los artículos 794 y 828-1 del estatuto tributario efectuada por el Consejo de Estado en abundante jurisprudencia, según la cual, no es la notificación del mandamiento de pago la oportunidad y el medio para hacer la vinculación del deudor solidario a un proceso de cobro coactivo, sino que se requiere un acto administrativo debidamente notificado en el que se establezca su calidad de deudor solidario, “la proporción de su participación”, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas (2) .

Es necesario precisar que el artículo 794[1] del estatuto tributario denomina impropiamente “responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad” a la obligación que adquieren de salir al pago de las obligaciones fiscales de la sociedad “a prorrata de sus aportes en la misma” y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo periodo gravable, pues, una obligación es solidaria o in solidum cuando “en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse, a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda” conforme al artículo 1568[2] del Código Civil.

En efecto, en oposición a una obligación mancomunada, en la que hay pluralidad de deudores y el acreedor solo puede exigir el pago a cada uno de los deudores o a todos en la parte que a cada uno le corresponde, en la obligación solidaria pasiva, un solo deudor puede ser llamado a satisfacer la totalidad de la prestación debida sin que pueda oponer el beneficio de división, ya que frente al acreedor todos y cada uno de los deudores responden íntegramente por el total de la obligación y, se repite, el acreedor puede exigir la ejecución total; de manera que satisfecha la prestación por uno de los deudores, se extingue la obligación de los demás respecto del acreedor, sin perjuicio de la subrogación que opera a favor del deudor que pagó la deuda frente a los demás deudores (arts. 1571 y 1579, ibíd.).

En el caso del artículo 794 del estatuto tributario, los socios responden frente a la DIAN por las obligaciones fiscales de la sociedad “a prorrata de sus aportes en la misma” es decir, es una obligación mancomunada, como quiera que la administración solo puede exigir a cada socio la parte de la obligación que le corresponde de acuerdo con su participación en el ente societario y, no es solidaria, como equivocadamente lo denominó el legislador.

Ahora bien, aunque en los procesos mencionados se adelantó el cobro coactivo por las mismas obligaciones de Textiles Durán Ltda. —en Liquidación— a cargo de la demandante en su calidad de socia y deudora solidaria, no hay identidad de objeto, pues se tratan de diferentes mandamientos de pago y resoluciones de excepciones. Tampoco hay identidad de causa, pues en aquellos procesos se debatió la falta de título ejecutivo por no haber vinculado a los deudores solidarios previamente al mandamiento de pago, mientras que en este, las excepciones propuestas parten de la base de reconocer que sí hubo tal vinculación a través de la Resolución 01 de 1997, pero que la misma no se encuentra ejecutoriada, que hay inexistencia de la obligación y que operó la prescripción como se advirtió en los antecedentes, además, las razones de la presente demanda son la violación del derecho de defensa, del principio de cosa juzgada y la falta de competencia de la DIAN para iniciar un tercer proceso de cobro en virtud de los pronunciamientos anteriores, de manera que la causa petendi en uno y otros son diferentes, razón por la cual, no se presenta la cosa juzgada aducida como fundamento del recurso. No prospera el cargo.

Falta de ejecutoria del título ejecutivo

La demandante fundamenta su pretensión en el hecho de que la Resolución 000333 de 28 de agosto de 1998 que confirmó la vinculación como deudora solidaria por las deudas de la sociedad, no fue notificada personalmente a la ejecutada, en consecuencia el título ejecutivo (Res. 01/97) no adquirió firmeza.

El procedimiento de cobro coactivo no tiene por finalidad la declaración o constitución de obligaciones o de derechos, sino la de hacer efectivas, mediante su ejecución, las obligaciones, claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes. La ejecución parte y requiere de la existencia de un acto previo, denominado título ejecutivo, que una vez exigible permite el adelantamiento del proceso de cobro.

Como lo ha considerado la Sala, el carácter ejecutivo de un acto administrativo corresponde a la ejecutividad, que no es otra cosa, que la “aptitud e idoneidad del acto administrativo para servir de título de ejecución” y la ejecutoriedad, consiste en “la facultad que tiene la administración para, que por sus propios medios y por si misma, pueda hacerlo cumplir, que sus efectos se den hacia el exterior del acto” (3) .

Conforme al artículo 829 del estatuto tributario, la ejecutoria de los actos administrativos para que sirvan de fundamento al cobro coactivo se entiende en los siguientes casos:

“1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.

3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos.

4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso”.

En el caso bajo estudio, el cobro coactivo tuvo como fundamento la Resolución 01 de 19 de agosto de 1997, que quedó en firme cuando se decidió el recurso de reconsideración a través de la Resolución 000333 de 28 de agosto de 1998, de manera que, ese acto administrativo quedó ejecutoriado y definió la obligación a cargo de la demandante y a favor de la administración, por lo que era apto para iniciar el cobro.

La Sala no comparte el argumento de la demandante de que la Resolución 000333 no puede producir efectos conforme al artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, que dispone tal consecuencia cuando hay falta o irregularidad en una notificación, pues, si bien se observa que este acto se notificó personalmente al señor Abdón Fadul Estefan, representante legal de Textiles Durán Ltda., en Liquidación - Duratex y no a María Ivette Durán Abdelnur que es la ejecutada, la notificación se ajustó al artículo 565 del estatuto tributario, en concordancia con el 555 ibídem, toda vez que el notificado obró en nombre propio y como representante de María Ivette Durán e interpuso el recurso de reconsideración el 10 de octubre de 1997, según constancia del grupo interno de trabajo de cobranzas de la división de recaudación de la DIAN (4) .

De acuerdo con lo anterior, la Resolución 000333 fue debidamente notificada y produjo todos sus efectos legales, entre estos, que el título ejecutivo que sirvió de fundamento al presente proceso de cobro coactivo hubiera adquirido firmeza. No prospera el cargo.

Como corolario de lo expuesto, el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad por lo que la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda merece ser confirmada, como en efecto se hará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de junio de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de María Ivette Durán Abdelnur, contra la DIAN.

RECONÓCESE a la abogada María Helena Caviedes Camargo como apoderada de la demandada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(2) Entre otras, sentencias de 3 de junio de 2004, Exp. 13740, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié y 18 de junio de 2008, Exp. 15913. C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

(3) Sentencia de 12 de octubre de 2006, Exp. 14438. C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(4) Folio 205 del cuaderno principal.

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