Sentencia 1625 de marzo 15 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA ACTOS DE NOMBRAMIENTO

EL MINISTERIO PUBLICO PUEDE INTERPONERLA EN CUALQUIER TIEMPO

EXTRACTOS: «En ejercicio de la acción de nulidad que se contempla en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el personero municipal de Sapuyes, solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño, se declarara la nulidad de los actos administrativos seguidamente relacionados mediante los cuales se efectuaron varios nombramientos en cargos docentes.

(...).

El motivo de inconformidad se contrae en establecer la legalidad de los actos administrativos seguidamente relacionados a través de los cuales se efectuaron varios nombramientos en cargos docentes los que recayeron en las siguientes personas: (D. 16 de 30 de mar./95) Yaneth del Rocío Benavides y Esteban González en la extensión del Colegio Nacionalizado Sebastián de Belalcázar del corregimiento El Espino; (D. 17 de 30 de mar./95) María Elena Tovar en la Escuela Rural de Panamal; (D. 49 de 9 de oct./95) Fabio Argemiro Guacan en la extensión del Colegio Nacionalizado El Espino; (D. 56 del 20 de nov./95) Margoth del Socorro Rodríguez Montenegro en el Colegio Nacionalizado Sebastián de Belalcázar de El Espino —quien no tiene escalafón docente—; (D. 3 de 1º de ene./96) por el cual se ratificaron los nombramientos de Fabio Argemiro Guacan, Yaneth del Rocío Benavides, Esteban González y Jesús López en la extensión del Colegio Nacionalizado Sebastián de Belalcázar El Espino; (D. 3.1. de 1º de ene./96) por el cual se ratifican los nombramientos de Estela Josefina Martínez Viteri, Margoth Rodríguez —quien no posee escalafón docente—, María Elena Tovar y María Elsa Oliva; (D. 4 del 1º de ene./96) por el cual se designa a Carlos Arturo López Quitiaquez en la extensión Colegio Nacionalizado Sebastián de Belalcázar El Espino; (D. 5 del 1º de ene./96) por el cual se nombran a Edith Elizabeth Hernández, María Marleny Eraso Paguay, Amanda Yaneth Córdoba Casanova y Sandra Isabel Caicedo Burbano como docentes municipales; (D. 13 de 1º de feb./96) por el cual se nombra a Carmen Reney Ortega Benavides como docente municipal; (D. 15 del 1º de mar./96) por el cual se nombra a Sandra Yaneth Vásquez como docente municipal y (D. 21 de 1º de jun./96) designando a Rosa Elena Estrella Muñoz como docente municipal.

En primer término, estima la Sala pertinente referirse a la titularidad del actor para incoar la acción de simple nulidad, aspecto que comporta hacer alusión a la teoría de los móviles y finalidades y su estado actual, luego del tránsito acontecido con la expedición de las sentencias de 26 de octubre de 1995 de la Sección Primera y de 18 de abril de 1996 de la Sección Tercera.

En efecto, la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del dr. Libardo Rodríguez, en fallo de octubre 26 de 1995, consignó la evolución de dicha teoría contemplada en la sentencia del 10 de agosto de 1961, el Auto del 18 de agosto de 1972, el Auto del 2 de agosto de 1990, el Auto del 16 de mayo de 1991, y expresó que únicamente los actos administrativos que sean definidos taxativamente en la ley como susceptibles de la acción de nulidad, son los que tienen la posibilidad de conocerse judicialmente a través de este mecanismo.

Para sustentar su aserto, adujo que corresponde a la sabiduría del legislador disponer de los actos particulares susceptibles de ser conocidos en ejercicio de la mentada acción, por cuanto de no atenderse ello, se lesionaría el principio de seguridad de las relaciones jurídicas siendo evidente, en tales circunstancias, el desquiciamiento del orden jurídico, porque se dejaría al garete y a la deriva la virtud de ejecutoriedad de los actos administrativos. Asimismo, se expresó que el legislador deberá atender al momento de enlistar los actos particulares susceptibles de nulidad la tesis Arrieta del no restablecimiento automático del derecho. Igualmente, precisó que cuando el acto particular tuviera trascendencia y comportara importancia respecto de la colectividad, por razones de interés general o de orden público, aun cuando no estuviera previsto en la ley, sería susceptible de la mentada acción (1) .

(1) Sentencia de 26 de octubre de 1995, Radicación Nº 3332, actor: Rodolfo Vergara Hoyos, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez (N. del D.: Véase J. y D., Nº 290, pág. 125).

Algunos de los apartes de fallo en mención, son del siguiente tenor:

“IV. 3. Procedencia de las dos acciones

"(...). Los actos de carácter particular susceptibles de enjuiciamiento a través de la acción de nulidad, que señala expresamente la ley, son: 1. Los actos electorales concretos (arts. 223 y siguientes del CCA); 2. Los contentivos de cartas de naturaleza (arts. 221 y siguientes) ibídem; 3º Los de nombramientos de empleados del control fiscal de la Nación (L. 20/75, art. 57); 3. Los de nombramientos ilegales de funcionarios (D.L. 2898/53, art. 9º); 4. Los de patentes (C.Co., art. 567); 5. Los de certificados de dibujos o modelos industriales (art. 580 ibíd.); 6. Los de certificados de marcas (art. 596 ibíd.); 7. Las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora (art. 13 de la L. 30/88, subrogatorio del art. 37 de la L. 135/61).

(...).

d) Conclusiones y consideraciones adicionales.

Del anterior recuento jurisprudencial se concluye lo siguiente:

1. Si bien es cierto que de acuerdo con la doctrina de los motivos y finalidades, “no es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación” y “los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta”, también lo es, de acuerdo con la misma doctrina, que “cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares... si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley”, expresión esta última que equivale, como lo ha entendido la Sección Primera, a interpretar la demanda (presentada como de simple nulidad) como demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sometida a todos sus requisitos (...).

La misma conclusión debe entenderse cuando en el auto de 8 de agosto de 1972 se aclara que “... la acción de nulidad procede, en principio, contra todos los actos administrativos, generales o particulares, con el objeto de tutelar o garantizar el orden jurídico, ... pero si mediante la petición de nulidad del acto se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, para restablecerlos o precaver su violación, ... se trata de una pretensión litigiosa, que se promueve contra la administración y que debe hacerse valer conforme al régimen de la acción de plena jurisdicción...”, pues más que la pretensión expresa subjetiva del actor debe tenerse en cuenta la realidad jurídica objetiva que resulta de la posible anulación del acto (...).

4. Dentro del marco expuesto, es perfectamente comprensible la conclusión de la Sección Primera contenida y sustentada en el auto del 2 de agosto de 1990 y en la sentencia del 28 de agosto de 1992, en el sentido de que la doctrina de los motivos y finalidades conserva vigencia como orientación jurisprudencial y teórica, “pero cuando el acto administrativo cree o reconozca una situación o un derecho individuales que, a juicio del legislador, afecten de alguna manera el ejercicio general de los derechos y libertades, impida su efectividad o sea incompatible con el orden jurídico y los fines del Estado, es atacable por la vía de la acción pública de nulidad, siempre y cuando la ley haya previsto el uso de ese contencioso objetivo contra el acto individual”.

5. No obstante la conclusión indicada en el punto anterior, la Sala considera que precisamente la doctrina de los motivos y finalidades permite adicionarla en el sentido de que ella no obsta para que la acción de simple nulidad proceda contra un acto creador de una situación jurídica individual y concreta, a pesar de que no haya sido expresamente prevista en la ley, cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la Iegalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto” (subrayado no original).

Por su parte, la Sección Tercera con ponencia del dr. Carlos Betancur Jaramillo, en fallo de 18 de abril de 1996, reiteró que el efecto restablecedor del derecho sólo se logra cuando sin distingos se permite la acción de simple nulidad y que cuando dicha nulidad comportara el restablecimiento del derecho no podría iniciarse, toda vez que para tales fines el directamente afectado cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el término señalado por la ley.

En varios fallos, la Sección Tercera, dejó ver su desacuerdo con la tesis de la Sección Primera indicándose que no era acorde con la Constitución Nacional de 1991, que muestra una preocupación por la defensa de la legalidad y por los derechos colectivos tales como el espacio público, el medio ambiente y la salubridad, expresando que dicha postura no se compadece con los postulados del Estado de derecho que de manera prevalente somete el derecho a la legalidad sin restricción alguna (2) .

(2) Sentencia de 18 de abril de 1996, radicación número 9899, actor: Edgar Vergara Figueroa “Casa de Córdoba”, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. (N. del D.: Véase J. y D. Nº 295, pág. 831).

En el fallo en mención, se indicó:

“6. Lo precedente permite afirmar, en otras palabras, que nada impedirá, salvo que la ley expresamente lo prohiba, la procedencia de la acción de simple nulidad contra el acto de carácter particular, siempre que su nulidad no implique el restablecimiento de un derecho subjetivo para el administrado. Por ejemplo, así como podrá pedirse por cualquier persona y en cualquier tiempo la nulidad por razones de ilegalidad del acto que concede licencia de funcionamiento a una radiodifusora o una ruta de transporte terrestre (la nulidad no restablece en principio, el derecho de nadie en particular), no podrá pedirse por cualquier persona la nulidad del acto que deniega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un funcionario destituido, porque frente a este acto la única acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento.

7. Las sencillas ideas precedentes ponen de relieve un enfoque diferente al expuesto por la Sección Primera. Para ésta, la acción de simple nulidad (art. 84) contra los actos de contenido particular no procederá sino en aquellos eventos expresamente señalados en la ley. Y al afirmar tal cosa no sólo está dejando de lado el artículo aludido, contentivo de la regla general que esa misma norma establece (que todos los actos, en principio, son susceptibles de la acción de simple nulidad), sino que está creando “contra legem” la regla contraria, o sea que los actos de contenido particular no son susceptibles de la acción mencionada sino cuando la ley expresamente lo permita.

8. Cree la Sala que el juez y en especial el administrativo, debe tener poderes interpretativos amplios. Pero esa interpretación, por amplia que sea, no podrá ir hasta el desconocimiento de la normatividad procesal y sustantiva que compendia la garantía constitucional del debido proceso para inventar normas que se ajustan más a lo que el juez aspira y sueña que a lo que realmente tiene que aplicar (...).

11. Cuando el legislador expresamente señala que determinado acto de contenido particular también será susceptible de acción de simple nulidad instaurable por cualquier persona, no está excepcionando la regla prevista en el art. 84, sino que la está reafirmando; y no la excepciona, porque dicha norma precisamente permite esa acción tanto para los actos de contenido particular como general. Puede incluso pensarse que la previsión de la norma nueva que así lo indica, en cierto sentido sobra.

Y tampoco el señalamiento expreso de la acción de nulidad para los actos particulares implica excepción a la regla del artículo 85, porque dentro del género actos de contenido particular o concreto, existen unos que miran con exclusividad al interés propio de la persona afectada (la negativa de un permiso de conducción, de funcionamiento de un bar, de una licencia de construcción, etc.) y frente a los cuales es fácil entender la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento instaurable por la misma; y se dan otros que fuera de incidir en el interés particular del administrado, afectan o pueden afectar asimismo derechos o intereses colectivos vinculados al patrimonio, a los bienes públicos en general, al ambiente, a la salubridad, al espacio, etc., en los cuales la concurrencia de las dos acciones reguladas en los artículos 84 y 85 es no sólo evidente sino posible (...).

12. La tesis de la Sección Primera (la impugnación de los actos de contenido particular sólo por autorización expresa de la ley) está en desacuerdo, en cierto sentido, con la nueva Constitución; la cual muestra una seria preocupación por su defensa y reclama la presencia de acciones populares orientadas en tal sentido.

La tesis de la aludida sección, en otros términos, desconoce ese postulado y hace prevalecer el principio de la estabilidad jurídica en interés del particular, cuando la ley no disponga expresamente que contra el acto particular que afecta o amenace afectar intereses generales pueda instaurarse acción de simple nulidad”.

La controversia entre las mencionadas secciones, fue llevada al seno de la Sala Plena del Consejo de Estado, en orden a lograr la unificación de la teoría, y en este orden, se dispuso en decisión de 29 de octubre de 1996 con ponencia del dr. Daniel Suárez Hernández, acoger el criterio de la Sección Primera, tesis que hoy unifica la teoría de los móviles y finalidades y que por constituir jurisprudencia se aplica para definir la procedencia de la acción de nulidad respecto de los actos particulares (3) .

(3) Sentencia de 29 de octubre de 1996, radicación Nº S-404, actores: Jesús Pérez González Rubio y Alfredo Castaño Martínez, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández. (N. del D.: Véase J. y D., Nº 302, pág. 161).

En la sentencia referida, se indicó:

"En virtud de las anteriores consideraciones, y en procura de reafirmar una posición jurisprudencial en torno de eventuales situaciones similares a la que ahora se examina, estima la Sala que además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia que vaya aparejado con el afán de legalidad, es especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”. (Subrayado no original).

En concordancia con lo precedente, aprecia la Sala que la nulidad de los actos ilegales que promuevan los agentes del Ministerio Público es uno de los casos previstos por la ley como susceptibles de la acción de nulidad, situación que permite la impugnación de tales decisiones, en cualquier tiempo. Surge lo precedente, porque el artículo 9º del Decreto Legislativo 2898 de 3 de noviembre de 1953 expedido en virtud del estado de sitio que se regía por el artículo 121 de la Constitución Política contempla la facultad de la Procuraduría de exigir en cualquier tiempo la comprobación de las condiciones para el ejercicio de un cargo y la "... declaración de nulidad de todo nombramiento que hubiere sido hecho contra la ley". La norma antes transcrita fue elevada a rango legal, en virtud del artículo 1º de la Ley 141 de 6 de abril de 1961.

La atribución conferida en la disposición legal mencionada, no ha sido modificada por norma posterior alguna, es más el artículo 277 de la Constitución Política de 1991, preceptúa que el Procurador General de la Nación podrá "por sí o por medio de sus delegados y agentes..." intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales (num. 7º), norma que armoniza con el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 35 de la Ley 446 de 1998, que autoriza al Ministerio Público, para solicitar que “...se declare la nulidad de actos administrativos” (num. 2º).

Ahora bien, el anterior Código Contencioso Administrativo o Ley 167 de 1941, establecía un plazo de diez (10) días para el ejercicio de la acción electoral (art. 209). Como excepción a la regla general anterior, dispone el Decreto Extraordinario de estado de sitio 2898 de 1953, adoptado como legislación permanente a través de la Ley 141 de 1961, que "...En cualquier tiempo" la Procuraduría podrá solicitar a quien corresponda la nulidad de todo nombramiento que se hubiere efectuado contra legem.

Con posterioridad, la Ley 28 de 16 de mayo de 1979 “Por la cual se adopta el Código Electoral” amplió a veinte (20) días el término de diez (10) del artículo 209 de la Ley 167 de 1941, término de caducidad que se ha mantenido y subsistido a través de la legislación que se ha ocupado de la materia electoral como son el Decreto-Ley 01 de 1984 (art. 136, inc. final), la Ley 85 de 21 de diciembre de 1981, la Ley 96 de 21 de noviembre de 1986, el Decreto-Ley 2241 de 15 de junio de 1986, la Ley 14 de 21 de enero de 1988, artículo 28 y la Ley 446 de 1998; artículo 44 que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En consecuencia, toda la reglamentación posterior a la caducidad de diez (10) días del anterior Código Contencioso Administrativo (L. 167/41), ha consistido en extender a veinte (20) aquél plazo, manteniendo como regla general este lapso dentro del cual es dable ejercer la acción electoral y sin que, por otro lado, haya habido texto expreso que suprima la posibilidad de obtener en cualquier tiempo la pretensión anulatoria que se contempla en el Decreto 2898 de 1953, respecto de los actos contentivos de nombramientos ilegales. Además, la Ley 25 de 1974 "Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y Régimen Disciplinario y se dictan otras disposiciones" derogó expresamente el Decreto 2898 de 1953 en sus artículos 2º, 5º, 6º y 10 y dejó a salvo el artículo 9º, lo que reafirma la voluntad del legislador de tornar en incaducable el término para instaurar la acción de simple nulidad respecto de tales actos. De esta manera, la Sala se allana al criterio, que sobre el particular expuso el Consejo de Estado el 24 de marzo de 1988 (4) .

(4) Sentencia de 21 de marzo de 1988, Sala Contenciosa Electoral, Referencia: Proceso E-137, Demandante: Procurador Regional de Neiva, Tomado del Tomo I, Consejo de Estado, Sección Quinta, “Electorales”. C.P. Simón Rodríguez Rodríguez. (N. del D.: Véase J. y D., tomo XVII, pág. 610).

Considera la Sala necesario precisar que aunque la regla general es que los actos de nombramiento son enjuiciables bajo el trámite procedimental de la acción especial de nulidad electoral, la facultad conferida al Ministerio Público de promover en cualquier tiempo la pretensión anulatoria de esta clase de decisiones que se contempla en el precitado Decreto Extraordinario de estado de sitio 2898 de 1953, adoptado como legislación permanente a través de la Ley 141 de 1961, permite excepcionalmente el juzgamiento de dichos actos a través de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y bajo las etapas que se contemplan en el proceso ordinario señalado en los artículos 206 y siguientes ibídem, toda vez que la titularidad otorgada con exclusividad al Ministerio Público para controvertir sin límite temporal esta modalidad de decisiones, se acomoda perfectamente a la naturaleza incaducable que identifica la acción de nulidad (*) .

(*) La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de mayo 17 de 1991, expediente 0535, rectificó su jurisprudencia de marzo 24 de 1988, y concluyó que el artículo 9º del Decreto 2898 de 1953 no se encuentra vigente. Véase J. y D., tomo XX, pág. 615. (N. del D.).

Ahora bien, observa la Sala que a tenor del artículo 79 de la Ley 201 de 1995 “... Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones” los personeros municipales son agentes del Ministerio Público, y como quiera que acorde con el artículo 277 de la Constitución Política en consonancia con el artículo 78 de la enunciada ley, son funciones del Ministerio Publico, actuar en: “... defensa del orden jurídico ...”, surge indefectible, que el Personero Municipal de Sapuyes, se encuentra legitimado para instaurar la acción de simple nulidad contra los actos de nombramiento dictados por el alcalde municipal de dicha localidad.

Los argumentos expuestos, desdibujan la pretensión del impugnante tendiente a que se declare en esta instancia la falta de legitimación para actuar del actor, aserto sustentado en que debió instaurarse por la administración la acción de lesividad —nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, son infundados los argumentos mediante los cuales se indica que de haberse rituado la mentada acción, los docentes habrían podido ejercer con mayor rigor el derecho de defensa, dado que aunque en el subjúdice actuaron como intervinientes y no como demandados, tuvieron la oportunidad de oponerse a las súplicas de la demanda, como se acredita a los folios 54 a 57 y con mayor rigor a los folios 141 a 145 contentivo del escrito de apelación.

En lo concerniente a razones jurídicas en que se apoyó la pretensión de nulidad, la Sala observa que la Ley 115 de 8 de febrero de 1994: “por la cual se expide la ley general de educación" estipula en su artículo 105:

"ART. 105.—Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación del personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.

Los concursos para nombramientos de nuevos docentes serán convocados por los departamentos o distritos; los educadores podrán inscribirse en la entidad territorial convocante y como resultado del proceso saldrá una lista de elegibles, la cual corresponderá al número de plazas o cupos para proveer en cada municipio. El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, establecerá un sistema para celebrar los concursos, de tal manera que se asegure la total imparcialidad.

PAR. 1º—Al personal actualmente vinculado se le respetará la estabilidad laboral y en el caso de bachilleres no escalafonados, tendrán derecho a incorporarse al escalafón nacional docente siempre y cuando llenen los requisitos respectivos, en un plazo no mayor de dos (2) años. Si transcurrido este plazo no se han escalafonado, serán desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres que se encuentren prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contarán con dos años adicionales para tal efecto.

PAR 2º—Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.

PAR. 3º—A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial". (Subrayado no original).

La norma en mención había sido reformada por el artículo 129 del Decreto-Ley 2150 de 1995, pero parte del articulado del mencionado decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional —por razones de forma— mediante la sentencia C-370 de 1996, excepto algunos preceptos en los que no se requería la firma de los ministros y de los directores de los departamentos administrativos (5) , recobrando ipso jure vigencia el contenido del artículo 105 tal como lo establece la Ley 115 de 1994, pues como lo ha señalado la Corte Constitucional:

(5) Sentencia C-370 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

“... la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogados, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta” (6) .

(6) Sentencia C-055 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

A su turno, el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, fue declarado inexequible mediante sentencia de 6 de diciembre de 1994 (7) . En lo atinente, al punto materia de cuestionamiento jurisdiccional, vale decir la vinculación del personal docente mediante nombramiento, del texto de los incisos 2º y 3º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, emerge la ilegalidad de los actos acusados y que confirman que el alcalde municipal de Sapuyes, no estaba facultado para efectuar los mentados nombramientos sin haber precedido el concurso público de méritos.

(7) Corte Constitucional, expediente D-572, actor: David Guillermo Zafra Calderón, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

No basta con que los docentes estuvieran inscritos en el escalafón, porque con la entrada en vigencia de la mencionada Ley 115 de 1994, la incorporación a la carrera docente no sólo se logra con la inscripción en el escalafón o con la obtención de un título docente como lo preceptuaba el Decreto 2277 de 1979, sino que también es necesario que el docente resulte seleccionado previo concurso.

Así, lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-562 de 1996, en la cual se lee:

“Carrera docente, concurso y vinculación automática.

8. Como lo señala el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, para vincularse al servicio educativo nacional se requiere como regla general hacer parte de la lista de elegibles luego del concurso, previa demostración de los requisitos legales. De lo que se colige que la excepción que consagra el parágrafo del citado artículo, se refiere a que los docentes bachilleres no inscritos, que ya hagan parte de la planta de docentes del Estado, tienen la posibilidad de quedar automáticamente incluidos en el escalafón, acreditando su título docente.

El artículo 8º del Decreto-Ley 2277 de 1979 (estatuto docente) define el escalafón nacional docente en los siguientes términos:

“Se entiende por escalafón docente el sistema de calificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica, experiencia docente y méritos reconocidos.

“La inscripción en el escalafón nacional docente habilita al educador para ejercer los cargos de la carrera docente”.

En este orden de ideas, las normas del estatuto docente sobre ingreso a la carrera educativa deben complementarse con lo dispuesto por el artículo 105 en estudio, que consagra la vinculación al servicio educativo estatal mediante la figura del concurso. Con la entrada en vigencia de la Ley 115 de 1994, la incorporación a la carrera docente no se da sólo con inscripción en el escalafón o la obtención de un título docente, como lo preceptuaba el Decreto-Ley 2277 de 1979, sino que es necesario haber sido seleccionado en un concurso previo, además de cumplir con los requisitos legales, tal y como lo señala el artículo 105 inciso segundo. En otras palabras, el nombramiento por decreto para todo el personal docente del servicio público estatal de que trata el artículo 105, debe hacerse con observancia de las reglas propias de la carrera administrativa, llevadas al campo educativo nacional: el concurso de méritos es en consecuencia el sistema de selección de docentes que determina la incorporación al servicio de educación.

EI artículo 107 de la misma Ley 115 de 1994 o ley general de educación señala que es “ilegal el nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que se haga por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 105 de la presente ley”. De lo cual se deduce que el sistema de concurso resulta imperativo para ingresar al escalafón nacional docente; el nombramiento que no siga lo resuelto en el concurso no produce efecto alguno, nos dice a continuación el artículo 107.

Para ocupar un cargo educativo, según lo preceptúa el artículo 105 de la ley general de educación, deben seguirse entonces los siguientes pasos: 1) inscribirse en un concurso que la respectiva entidad territorial haya convocado, acreditando los requisitos legales del caso; 2) resultar incluido en la lista de elegibles que corresponda al número de plazas a proveer; 3) ser nombrado por decreto, siempre y cuando el empleo se encuentre dentro de la planta de personal autorizada por la respectiva entidad...” (8) (subrayado no original).

(8) Sentencia C-562 de 1996, demanda D-1291, actor: Carlos Fernando Muñoz Castrillón, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, Corte Constitucional.

En esta misma decisión, se examinó el contenido del parágrafo 1º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 y se concluyó, que las hipótesis planteadas en su texto para exceptuar la realización del concurso público de méritos, tales como la dirigida a preservar la “estabilidad laboral” de quienes se encontraban vinculados al sistema educativo nacional con anterioridad a la adopción del sistema del concurso, y la de permitirle a los bachilleres no escalafonados el derecho a incorporarse al escalafón nacional docente, siempre y cuando llenen los requisitos respectivos en un plazo no mayor de dos (2) años, so pena que opere la medida de desvinculación del servicio educativo si no han cumplido los requisitos en este plazo, salvedad hecha de los bachilleres que se encuentren prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contarán con dos (2) años adicionales para tal efecto, no vulneran el derecho a la igualdad ni constituyen un ingreso automático a la carrera administrativa.

Así, se indicó en el fallo en mención:

“12. Conforme a los anteriores criterios, entra entonces la corporación a analizar si el mecanismo de incorporación automática establecido por el parágrafo impugnado viola o no la Constitución. Ahora bien, la Corte considera que resulta inocuo pronunciarse sobre los bachilleres que no laboran en zonas de difícil acceso, por cuanto frente a ellos ya venció el plazo previsto por la norma demandada. En efecto, para esos docentes la norma prevé un plazo de dos años para su incorporación al escalafón docente, el cual ya venció, pues la Ley 115 fue promulgada el 8 de febrero de 1994. No tiene pues sentido que la Corte analice la legitimidad o no de esa incorporación automática, pues su decisión sería inocua... Por consiguiente la Corte considera que procede únicamente estudiar la legitimidad del mecanismo de incorporación, sin concurso, al escalafón nacional docente de aquellos docentes bachilleres que se encuentren prestando sus servicios en zonas de difícil acceso y en proceso comprobado de profesionalización. ...

13. La Corte considera que en este caso la norma busca un objetivo que es de gran importancia constitucional, ya que pretende garantizar la continuidad de la prestación de los servicios educativos en formación básica. Ahora bien, en múltiples decisiones, esta corporación ha insistido en la trascendencia que tiene la educación básica, que es un valor y un elemento estructural esencial del Estado social de derecho y de la construcción de un orden justo (C.P., preámbulo, arts. 1º, 2º y 67). Por ello, la Constitución no sólo establece que la educación es un servicio público con función social sino que reconoce a la educación básica como un derecho fundamental prestacional de aplicación inmediata (C.P., art. 67). A pesar de que la prestación efectiva del servicio educativo puede a veces estar condicionada por “los límites de cobertura que tienen las instituciones educativas”, lo cierto es que la naturaleza de derecho fundamental de aplicación inmediata establece unas exigencias particularmente severas sobre la actividad estatal de prestación de este servicio, pues le impone “como deber ineludible una respuesta inmediata a las necesidades insatisfechas de educación, cuya satisfacción es prioritaria a través del llamado gasto social”, ya que la única forma de asegurar la aplicabilidad inmediata de este derecho fundamental de contenido prestacional es admitir que “la obligación estatal de prestar el servicio de educación es impostergable...”.

... En tales circunstancias, la Corte declarará exequible el parágrafo impugnado en el entendido de que, a partir de la notificación de la presente sentencia, aquellos docentes, que laboran en zonas de difícil acceso y que sean vinculados sin el requisito del concurso, sólo podrán permanecer en la carrera docente en la medida en que continúen laborando en este tipo de zonas. Por consiguiente, si tales docentes desean laborar en otras zonas deberán someterse al requisito del concurso, de acuerdo con los lineamientos del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 pues, por las razones señaladas en los numerales anteriores de esta sentencia, su vinculación al escalafón docente es de naturaleza excepcional ...”. (Subrayado no original).

En el sub júdice, no se demostró que los nombramientos efectuados por el alcalde municipal de Sapuyes, hayan tenido por motivación, las circunstancias especiales que excepcionan la vinculación al servicio y de suyo, surge diáfana la ilegalidad de los actos acusados y como corolario, la confirmación de la sentencia apelada».

(Sentencia de marzo 15 de 2001. Expediente 1625-2000. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

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