Sentencia 16253 de julio 30 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Expediente: 110010327000200600048 00

Numero interno: 16253

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Prinsa S.A. C/ Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Fallo

Bogotá, D.C., treinta de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala debe establecer si se ajusta a derecho la Resolución 7472 del 7 de julio de 2006, mediante la cual la DIAN revocó un acto presunto derivado de la presunta configuración del silencio administrativo positivo.

La Sala pone de relieve los siguientes hechos que encuentra probados a efectos de delimitar el objeto de la litis:

— El 11 de julio de 2000, Prinsa S.A. dijo acogerse al régimen de estabilidad tributaria previsto en el artículo 240-1 del estatuto tributario.

— La DIAN, mediante Oficio 580000-01411 del 27 de julio de 2000, respondió la petición diciendo que ya había firmado un contrato y que el representante de Prinsa debía acercarse a hacer lo propio ante sus oficinas.

— Prinsa, el 2 de agosto de 2000, le dijo a la DIAN que no estaba de acuerdo con los términos del contrato, en especial, con la cláusula relacionada con la vigencia de la estabilidad tributaria que había proyectado la DIAN y que era de un año. Que, por tanto, no firmaría el contrato hasta tanto se hicieran las correcciones.

— Mediante Oficio 922 del 23 de agosto de 2000, la DIAN respondió la exigencia de Prinsa en el sentido de mantener la voluntad de suscribir el contrato de estabilidad tributaria por un año, bajo cierto entendimiento del artículo 240-1 del estatuto tributario.

— Prinsa no sometió a juicio el acto por el que la administración denegó ampliar el plazo del contrato, contenido en las decisiones de la DIAN ya reseñadas.

— Sin embargo, y, en efecto, casi seis años después de haber quedado notificada la decisión de la DIAN en ese sentido, Prinsa S.A. ocurrió a la Notaría 17 de Medellín y protocolizó, mediante escritura 1430 del 2 de mayo de 2006, el presunto acto positivo resultante del silencio de la administración consistente en no haber “suscrito” el contrato de estabilidad tributaria “a más tardar el 12 de septiembre de 2000”. Prinsa hizo conocer la escritura y exigió el cumplimiento de ese acto presunto en el sentido de que la DIAN le reconociera los beneficios de la estabilidad tributaria a diez años previsto en el artículo 240-1 del estatuto tributario.

— La DIAN, mediante Resolución 7472 del 7 de julio de 2006 revocó el acto ficto contenido en al escritura 1430 con base en la causal primera prevista en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que es el acto acusado.

El apoderado de la parte demandada solicita circunscribir la litis en el análisis de la configuración del silencio administrativo positivo, toda vez que, lo referente al término por el cual debió suscribirse el contrato de estabilidad tributaria y los períodos gravables por los cuales se concedía la estabilidad, debieron controvertirse con ocasión de la expedición del oficio que, a instancia de la demandante, expidió la DIAN explicándole las razones de su decisión, basada en cierta interpretación del artículo 240-1 del estatuto tributario.

Precisa la Sala que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo establece el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, procede a favor de toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, caso en el cual, puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho conculcado por el acto que se anula, restablecimiento que puede darse in natura o por equivalente.

La nulidad de los actos administrativos procede cuando se infrinjan las normas en que debían fundarse, cuando han sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió (CCA, art. 84).

El restablecimiento del derecho precisamente busca que se restituya el derecho vulnerado al estado anterior a la vulneración, pero también puede implicar el reconocimiento de perjuicios, cuando precisamente el derecho no puede ser restituido, esto es, cuando se ha ocasionado un daño cuya reparación no pueda lograrse sino a través de una indemnización.

La demanda interpuesta por la Sociedad Prinsa S.A. tiene dos objetivos: la nulidad de la Resolución 7472 del 7 de julio de 2006, por violación de normas superiores y el restablecimiento del derecho concretado en las pretensiones enlistadas en la demanda.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala, analizará el caso concreto, dentro del contexto que el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo dispone y a partir, tanto del acto demandado, como de los cargos formulados.

La Resolución 7472 del 7 de julio de 2006 es un acto proferido con fundamento en las facultades otorgadas al director de la DIAN para revocar actos administrativos y en los artículos 41, 69 y 74 del Código Contencioso Administrativo, que regulan los requisitos y procedimiento previstos para revocar actos administrativos.

Los fundamentos de hecho que se tienen en cuenta en la Resolución 7472 de 2006, no son objeto de discusión y coinciden parcialmente con los hechos que dieron origen al acto administrativo positivo que pretendió hacer valer la parte actora ante la administración.

Los fundamentos de derecho de la resolución, analizan el artículo 169 de la Ley 223 de 1995, que adicionó el estatuto tributario con el artículo 240-1 y los artículos 42, 69, 70, 71 y 74 del Código Contencioso Administrativo.

La Sala, al analizar los fundamentos fácticos y jurídicos de la Resolución 7472 de 2006, evidencia que la DIAN tomó la decisión de revocar el acto presunto derivado del silencio administrativo positivo, fundamentalmente por las siguientes razones:

— El silencio administrativo positivo que establecía el artículo 240-1(2) del estatuto tributario se configuraba cuando la DIAN no suscribía el contrato de estabilidad tributaria dentro de los dos meses siguientes a la solicitud de acogerse a dicho régimen.

— En el caso concreto, la sociedad Prinsa S.A., formuló la solicitud de acogerse al régimen de estabilidad tributaria el 11 de julio de 2000. La DIAN suscribió el contrato el 26 de julio de 2000 y tal hecho lo comunicó a la sociedad actora mediante Oficio 580000-01411 de la misma fecha. Como la DIAN solo empleó 14 días para suscribir el contrato, no se configuró el silencio administrativo positivo.

— En consecuencia, el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo positivo, violaba de manera flagrante el artículo 240-1 del estatuto tributario.

— El procedimiento contenido en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo exige como requisito sustancial la declaración juramentada de no haber sido notificada la decisión dentro del término previsto. En la escritura de protocolización del silencio administrativo, no figura esta declaración, y por lo tanto, no tiene validez dicha protocolización.

La Sala encuentra que la discusión sobre la configuración del silencio administrativo positivo no gira sobre el tiempo que transcurrió entre la fecha de formulación de la solicitud para acogerse al régimen de estabilidad tributaria y la fecha en que se pronunció la DIAN, pues las partes aceptan que la DIAN se pronunció en el sentido de no solo suscribir el contrato a tiempo sino de contestar oportunamente las peticiones de la parte actora en el sentido de que se modificaba el plazo del contrato por ajustar.

Es evidente que la discusión sobre el silencio administrativo positivo involucra la interpretación del artículo 240-1 del estatuto tributario y se concreta en determinar si la suscripción del contrato de estabilidad tributaria por parte de la DIAN, en condiciones diferentes a las solicitadas por el contribuyente y la respectiva comunicación de esta decisión, configura el silencio administrativo positivo.

Sobre el particular es pertinente precisar que en reiterada jurisprudencia(3), esta Sala ha precisado que el artículo 240-1 del estatuto tributario no concedía una facultad discrecional a la DIAN para modificar el término por el cual debían suscribirse los contratos de estabilidad tributaria, así como tampoco los períodos gravables beneficiados con la estabilidad, pero también reiteró que el silencio administrativo positivo no se configuraba por el hecho de que el contribuyente no suscribiera el contrato de estabilidad tributario ofrecido por la DIAN y, por tales razones, ciertas sentencias concedieron las súplicas de la demanda en la medida que se demandaron los oficios mediante los cuales la DIAN explicó las razones de su decisión y otras denegaron las súplicas de la demanda cuando se demandaron los actos administrativos que protocolizaron el silencio administrativo presuntamente configurado bajo la consideración de que el contrato también debía ser suscrito por el contribuyente y no solo por la DIAN.

Ahora bien, las salas transitorias de decisión encargadas de resolver los recursos extraordinarios de súplica contra sentencias proferidas por esta sala, en un par de sentencias, han tomado la determinación de revocar los fallos de esta sección aduciendo que habrían incurrido en violación directa de la ley ora por interpretación errónea del artículo 240-1 del estatuto tributario, y ora por falta de aplicación de los artículos 28, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo.

Así, en la sentencia del 5 de diciembre de 2005(4), cuyos hechos son análogos al caso que ahora se estudia, se consideró que la sentencia impugnada se equivocó al considerar que “(...) la opción de carácter tributario otorgado a favor de los contribuyentes personas jurídicas puede ser unilateralmente modificada por la administración con ocasión de la suscripción del contrato que la formaliza” y que fue esa errónea interpretación la que dio lugar a que la sección cuarta avalara la legalidad de una resolución que, como en el presente asunto, revocó un acto administrativo presunto derivado de un silencio administrativo positivo.

De igual forma, en la sentencia del 7 de abril de 2008(5), se consideró que en la sentencia impugnada se incurrió en violación directa de los artículos 28, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo por falta de aplicación, por no haberse garantizado a la demandante el derecho a ser oída y el derecho a defenderse, y porque la DIAN no cumplió con la obligación de comunicarle y procurar el consentimiento expreso y escrito de la actora para revocar la decisión adoptada.

En esta oportunidad, la Sala considera que no son aplicables al caso concreto las doctrinas de esas sentencias, por cuanto, conforme quedó establecido, en el presente asunto, aunque se invoca la violación del artículo 240-1 del estatuto tributario, tal violación se fundamenta a partir de la interpretación que la demandante le da a dicha norma en el sentido de que el silencio administrativo positivo se configuraba por el hecho de no haber suscrito el contribuyente el contrato de estabilidad tributaria en el término establecido en dicha disposición.

La Sala no comparte esa interpretación y, por tanto, denegará las súplicas de la demanda por cuanto no es pertinente inferir que el silencio administrativo positivo se configure por la omisión de un sujeto distinto de la administración. El silencio administrativo positivo es una consecuencia clara de la omisión de la administración y, en consecuencia, no se configura, en el caso concreto, por el hecho de que el particular demandante se negara a suscribir el contrato de estabilidad tributaria y, en este sentido, reitera la doctrina judicial de fallos anteriores.

Ahora bien, en cuanto a si se configuró el silencio administrativo positivo, cuando dentro del término previsto en el artículo 240-1, la DIAN suscribió el contrato de estabilidad tributaria pero en condiciones diferentes a las que solicitó el contribuyente y, en tal sentido comunicó esa decisión, esta Sala tampoco considera pertinente la aplicación de la doctrina prevista en las aludidas sentencias relacionadas al caso concreto, por cuanto, si bien la doctrina jurisprudencial de la sección coincide en la interpretación del artículo 240-1 del estatuto tributario, expuesta en los pronunciamientos de las salas transitorias, estas dejaron de examinar el caso de cuando la administración se pronunció expresamente frente a la petición de los contribuyentes que reclamaban modificación al plazo del contrato de estabilidad tributaria. Esta Sala reitera que en esos eventos no hubo omisión alguna que configurara un caso de silencio administrativo positivo.

En este particular caso, es evidente que la administración se pronunció de forma expresa en los oficios ya reseñados, en el sentido de no querer extender el plazo del contrato de estabilidad tributaria a diez años y con base en la interpretación que la DIAN tuvo en ese momento del artículo 240-1 del estatuto tributario. Si bien esa interpretación no fue la que luego los tribunales respaldarían, el hecho es que el afectado con la decisión de la DIAN tenía disponible la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra esos actos: los que denegaron la extensión del plazo de estabilidad tributaria.

No es entendible que, seis años después de expedidos los actos que pusieron fin a la actuación, el administrado se imagine que hay un caso de silencio administrativo positivo habida cuenta de ciertas interpretaciones de la norma, diferentes a la que tuvo la DIAN, y que proceda a hacerlo valer ante esa misma autoridad. Por eso mismo, la Sala estima que un acto ficto resultante de ese comportamiento viola de forma manifiesta la Constitución y la ley, además de revelar cierto comportamiento contrario a la buena fe de parte del propio contribuyente, todo lo cual se perfila como una situación evidente en la que cabe la revocatoria directa del acto ficto positivo.

El acto ficto positivo tiene el deber de respetar de forma estricta la constitución y la ley, tanto o más como lo haría el acto expreso. Como el contenido y los efectos del acto ficto o presunto positivo quedan librados a la voluntad del particular, la Constitución le impone a este el deber de obrar no solo con base en el principio de la buena fe, sino con sujeción estricta a la ley que regula la respectiva actuación. Así, el particular no puede pretender que el silencio administrativo positivo sirva para hacer valer interpretaciones privadas de la ley, ejercer derechos que no se tienen o sacar ventajas francamente abusivas ante el hecho de la omisión de la administración en responder oportunamente una petición o un recurso. De ahí que el segundo inciso del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo diga que el acto ficto presunto puede ser revocado directamente si se dan las causales del artículo 69 o si se da cuenta que el acto ocurrió por medios ilegales.

En este caso, no se configura un verdadero acto de silencio administrativo positivo porque la administración sí respondió la petición de la parte actora dentro del término previsto en la ley. Empero, la parte demandante, por un medio ilegal, esto es, suponiendo arbitrariamente estar en una situación de silencio positivo, seis años después de haber sido notificado el acto expreso, pretendió configurar un acto en su favor mediante la suscripción de una escritura que, en apariencia, contenía un acto ficto presunto. Cuando la administración responde oportunamente y el particular ignora esa respuesta y protocoliza un supuesto acto presunto positivo el acto deviene también manifiestamente ilegal. Los particulares no tienen la competencia suficiente para interpretar las normas a su arbitrio, ora para desconocerlas, ora para sacarles ventaja. La competencia la da el ordenamiento a las autoridades, para que estas actúen conforme el derecho y previa una interpretación plausible de la ley.

La Sala no puede patrocinar la tesis de que como la interpretación del artículo 240-1 del estatuto tributario que finalmente tuvo la jurisdicción de lo contencioso administrativo estuvo a favor del contribuyente, este pueda acudir a cualquier método o mecanismo o subterfugio para acogerse a esa nueva interpretación. Los perjudicados con la interpretación inicial tenían derecho a demandar las decisiones que la autoridad tributaria tomó, todo ello en ejercicio cabal y legítimo de las acciones procesales previstas para ello y dentro de los plazos de ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(2) El artículo 240-1 del estatuto tributario adicionado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 establecía: “Artículo 240-1. Régimen especial de estabilidad tributario. Créase el régimen especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él. La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen especial de estabilidad, será superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo.

“La estabilidad tributaria se otorgará en cada caso mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez (10) años. Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal lapso, no le será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial.

“Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen de estabilidad tributaria, será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales.

“Los contribuyentes podrán renunciar por una vez al régimen especial de estabilidad antes señalado y acogerse al régimen general, perdiendo la posibilidad de someterse nuevamente al régimen especial.

“Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud. Si el contrato no se suscribiere en este lapso, la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria.

“Los contratos que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos”.

(3) Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0427-01(12996). Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil dos. Radicación número: 11001-03-27-000-2000-1158-01(11636). Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto del 2001. Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0167-01(12050). Bogotá, agosto nueve (9) de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0264-01(12310). Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-27-000-2002-00063-01(13322). Bogotá, D.C., noviembre veintiséis (26) de dos mil tres (2003). Radicado número: 11001-03-27-000-2004-00023-01(14468). Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005). Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00052-01(14692). Bogotá, D.C., julio catorce (14) de dos mil cinco (2005). Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00059-00(14719). Bogotá, D.C., marzo veintitrés (23) de dos mil seis (2006). Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00101-00(15154). Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil seis(2006).

(4) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Transitoria de Decisión 4D. Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005). Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0792-01. Actor: Banco Cafetero S.A. - Bancafé vs. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - UAE DIAN. Referencia: Radicado interno S-524. Recurso extraordinario de súplica.

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial Transitoria de Decisión 4C. Consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil ocho (2008). Ref.: Expediente 11001 0315 000 2004 00406 01. Recurso extraordinario de suplica. Actor: Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A.

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