Sentencia 16269 de diciembre 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 250002326000199308710-01 (16.269)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Julia Esther Iglesias de Fontalvo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en el cual se accedió a las pretensiones formuladas por la muerte del señor Edgardo (sic) Emilio Fontalvo Iglesias, decisión que habrá de revocarse y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, por encontrarse acreditada en el expediente la falta de legitimación en la causa de la entidad demandada, conforme a las siguientes consideraciones.

1. La legitimación en la causa.

De manera muy sucinta ha señalado la Sala que la legitimación en la causa “por el lado activo, es la identidad del demandante con el titular del derecho subjetivo, es decir, con quien tiene vocación jurídica para reclamarlo y, por el lado pasivo, es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho” (1) . La legitimación es, por lo tanto, un presupuesto material de la sentencia de mérito favorable al demandante (2) . En consecuencia, si aparece acreditado en el proceso que la entidad que ha sido demandada, conforme a la ley sustancial, no es la llamada a responder eventualmente por el daño cuya indemnización se reclama habrán de negarse las pretensiones de la demanda.

En el caso sub examine la Sala revocará la sentencia impugnada, porque a su juicio y tal como lo señalaron los magistrados disidentes de la sentencia de primera instancia y el Ministerio Público, la Nación - Ministerio de Defensa no era la entidad llamada a responder por los daños causados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Edgar (sic) Emilio Fontalvo Iglesias, en el accidente de tránsito en el cual intervino el vehículo de placas EL-0254, porque al momento del hecho esa entidad no tenía la guarda del vehículo.

Por lo tanto, se procederá seguidamente a analizar que: (i) conforme a los criterios jurisprudenciales adoptados por la Sala, la responsabilidad por los daños que pudieran causarse con el vehículo correspondía a quien tuviera su guarda; (ii) conforme a las pruebas que obran en el expediente, la guarda del vehículo oficial que intervino en el accidente estaba a cargo del club militar y (iii) esa situación sí era oponible a la parte demandante porque tuvo oportunidad de conocerla.

2. La guarda de una actividad peligrosa la tiene quien ostente su dominio.

Con apoyo en la doctrina, la Sala ha considerado que la entidad llamada a responder por los daños causados como consecuencia del ejercicio de actividades peligrosas, o la utilización de objetos peligrosos es aquella que ostente su guarda jurídica, es decir, la entidad que ostente la dirección o control de la actividad o del bien.

A lo cual cabe agregar que ese poder de control y dirección no se confunde con el ejercicio legítimo de un derecho, porque también quien de manera ilícita se apodera de un bien con el cual ejerce una actividad peligrosa, ostenta su guarda y, por lo tanto, es el llamado a responder por los daños que con estos se cause, lo que no obsta para que también responda por esos daños la entidad demandada cuando ha perdido la guarda como consecuencia de una falla del servicio, es decir, no es la titularidad del bien la que determina quien ejerce su guarda, aunque la prueba del derecho de dominio sí constituye indicio de que se tiene la guarda del bien.

La Sala se ha apoyado en la doctrina para considerar que el criterio más adecuado para establecer la responsabilidad de los daños que se causen como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa no es el del provecho ni el de la guarda material sino el de la guarda jurídica, entendiendo esta como la posibilidad de ejercer la dirección y control de la actividad. Así, en sentencia de 22 de abril de 2004, la Sala se remitió al siguiente criterio doctrinario:

“... tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia imaginaron varias teorías para precisar a quién debe referirse la obligación de reparar el daño causado por las cosas. Estas teorías pueden ser agrupadas en tres grandes sectores:

. el de las teorías del aprovechamiento económico de la cosa,

. el de las teorías de la guarda material, y finalmente,

. el de las teorías de la guarda jurídica de la cosa.

“De acuerdo, a la primera tesis, que se vincula al concepto de riesgo como fundamento de la responsabilidad civil, quien se aprovecha de la cosa, quien se beneficia económicamente con ella, debe ser considerado su guardián; lo mismo que el guardián de un animal, el guardián de un automóvil es el que de él se sirve y aprovecha. Este concepto... no puede ser aceptado, ya sea porque se basa en una idea que se contradice con el sistema general de la responsabilidad civil, ya sea porque se revela en muchas oportunidades como insuficiente, ya sea, finalmente, porque en algunas hipótesis conduce a consecuencias inaceptables.

“El segundo temperamento es el llamado de la guarda material, y de acuerdo a él es responsable del hecho de una cosa, aquella persona que la tiene bajo su vigilancia física y directa, sea cual fuere el título jurídico en el cual esta vigilancia se funda [Nota al pie: ‘en principio, la guarda material de una cosa, corresponderá a su propietario; pero la relación entre los conceptos de guarda material y propiedad no es necesaria, ya sea porque el propietario puede haber desplazado la guarda en virtud de un acto jurídico v.g., un contrato de arrendamiento o de préstamo, ya sea porque puede haberla perdido en razón de un simple hecho v.g. el robo de la cosa por un tercero...].

“De acuerdo al tercer criterio es responsable de los daños causados por las cosas, no quien tiene la guarda material de ellas, sino el que posee la guarda jurídica de las mismas. De acuerdo a esta tesis corresponde hacer, pues una distinción entre el detentador o simple tenedor de la cosa y el guardián de la misma. El guardián, es aquella persona que tiene el poder jurídico (y como consecuencia un deber), de dirección y de control de las cosas de que se trata de donde se deduce que es indispensable distinguir entre el guardián material (simple detentador) y el guardián jurídico.

“Ejercer un poder de hecho sobre una cosa, poseer su tenencia, es decir, su guarda material, resulta algo muy distinto de estar vinculado por la obligación jurídica de guardarla, de ser proclamado su guardián por la ley, en una palabra, de tener la guarda jurídica de la misma.

“Esta idea de la distinción entre la guarda material y la guarda jurídica, que constituye uno de los fundamentos de la construcción Mazeaud en punto a la responsabilidad por el hecho de las cosas, es considerada por muchos como la clave del problema que esta responsabilidad plantea y cuenta con el apoyo de la mayoría de la doctrina francesa contemporánea. Solo por excepción algunos autores como Planiol-Ripert-Esmein, Lalou o Capitant han defendido el concepto de la guarda material frente a la guarda jurídica, aduciendo que esta es solo una construcción sutil desprovista de realidad, ya que el concepto de guarda implica siempre la necesidad de ejercer una vigilancia de hecho, y que es obvio que esta no puede ser ejercida cuando la cosa se encuentra en poder ajeno; esto es, cuando el presunto responsable no posee una maîtrise sobre la misma” (3) (resaltado fuera del texto).

Utilizando el mismo criterio, pero denominándolo como guarda material, tal vez, siguiendo en esto el criterio de Planiol-Ripert-Esmein, Lalou o Capitant a que ya se hizo referencia, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de febrero de 1995, consideró:

“... siendo una de las situaciones que justifica la aplicación del artículo 2356 del Código Civil el hecho de servirse de una cosa inanimada al punto de convertirse en fuente de potenciales peligros para terceros, requiérese en cada caso establecer a quién le son atribuibles las consecuencias de acciones de esa naturaleza, cuestión esta para cuya respuesta, siguiendo las definiciones adelantadas, ha de tenerse presente que sin duda la responsabilidad en estudio recae en el guardián material de la actividad causante del daño, es decir la persona física o moral que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese poder, de donde se desprende, que en términos de principio y para llevar a la práctica el régimen del que se viene hablando, tienen esa condición: (I) El propietario, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa alguna de su parte, la perdió, razón por la cual enseña la doctrina jurisprudencial que ‘... la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmese tener...’, agregándose a renglón seguido que esa presunción, la inherente a la ‘guarda de la actividad’, “puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico... o que fue despojado inculpablemente de la misma como en el caso de haberle sido robada o hurtada... (II) Por ende, son también responsables los poseedores materiales y los tenedores legítimos de la cosa con facultad de uso, goce y demás, cual ocurre con los arrendatarios, comodatarios, administradores, acreedores con tenencia anticrética, acreedores pignoraticios en el supuesto de prenda manual, usufructuarios y los llamados tenedores desinteresados (mandatarios y depositarios). (III) Y en fin, se predica que son “guardianes” los detentadores ilegítimos y viciosos, usurpadores en general que sin consideración a la ilicitud de los antecedentes que a eso llevaron, asumen de hecho un poder autónomo de control, dirección y gobierno que, obstaculizando o inhibiendo obviamente el ejercicio del que pertenece a los legítimos titulares, a la vez constituye factor de imputación que resultaría chocante e injusto hacer de lado. En síntesis, en esta materia para nada importa saber si la situación del guardián frente a la actividad dañosa, cuenta o no con la aprobación del derecho; el concepto de guarda, relevante como queda apuntado para individualizar a la persona que —en tanto tiene a la mano los medios para cumplirlo— le compete el deber de tomar todas las precauciones necesarias en orden a evitar que la actividad llegue a ocasionar daños, no ha sido elaborado, entonces, para atribuirle enojosas prebendas a esa persona, sino para imponerle prestaciones especificas de carácter resarcitorio frente a terceros damnificados por una culpa suya, real o presunta, que por lo general queda elocuentemente caracterizada por la sola ocurrencia del perjuicio derivado del ejercicio de dicha actividad” (4) (resalta fuera del texto).

El concepto de guarda jurídica ha sido adoptado explícitamente por la Sala al resolver los casos concretos. Así, por ejemplo, declaró la responsabilidad patrimonial de la Universidad del Quindío, por los daños que causó un particular con quien la entidad había celebrado contrato de prestación de servicios de celaduría, al disparar a otro de sus compañeros, con el arma de dotación de fuego que le había suministrado la universidad. Dijo la Sala:

“En esos negocios jurídicos, de prestación de servicios, claramente se evidencia que el servicio de vigilancia a cargo de los celadores era independiente; que dentro de sus obligaciones de contratista estaba la prestación eficiente, oportuna y exclusiva; la conservación y devolución en buen estado de los elementos de trabajo a la terminación del contrato. Por su parte a cargo de la entidad contratante, además de pagar el salario e impartir las instrucciones para la ejecución del servicio pactado estaba la de ‘facilitar... los equipos y los elementos para el cumplimiento del objeto contractual’... De esta última obligación a cargo de la universidad contratante se deduce claramente que la guarda material si bien era trasladada al agente (celador), la universidad mantenía la guarda jurídica pues ella era quien, aplicando en forma concurrente, los factores que se analizan en la guarda frente a la cosa, era la propietaria, se beneficiaba y se servía de ella y principalmente tenía sobre ella el poder y el deber jurídicos de dirección y de control, porque desde el punto de vista contractual ella era quien impartía las instrucciones (poder de dirección) y ella era quien suministraba el arma (poder de entrega, de disposición y de consentimiento en la salida de la órbita material de aprehensión). En palabras de los Mazeaud y Tunc “... parece que el punto de convergencia de la mayoría de las soluciones... es la que explica, en particular, que el poder de dirección intelectual o de control de la cosa sea el elemento decisivo de la atribución de la guarda”. En consecuencia, para la Sala es claro que la conducta de riesgo sí es imputable al demandado, pues el hecho dañoso estuvo vinculado al manejo de un arma de fuego, que fue percutida durante el servicio por el guarda material de la misma y que la guarda jurídica estaba a cargo de la universidad demandada. Demostrado el primer elemento de responsabilidad patrimonial del Estado, bajo el título jurídico de riesgo, se procederá al estudio de los restantes” (5) .

De igual manera, utilizó el criterio de guarda jurídica, aunque sin mencionarlo expresamente, al declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados con un vehículo de propiedad privada, en el momento en que era utilizado por la entidad demandada para el cumplimiento de una misión oficial, por un servidor estatal. Se dijo en esa providencia que a pesar de que el vehículo era de carácter particular la entidad demandada era responsable de los daños causados con el mismo porque en ese momento ostentaba su guarda:

“... para definir la responsabilidad del Estado en relación con el uso de cosas riesgosas no importa tanto determinar la titularidad del bien sino identificar quién es el guardián del mismo en el momento en que se causó el daño. Cuando se acredita que el Estado es el propietario de la cosa se presume que tiene su guarda, pero esta presunción puede ser desvirtuada. En consecuencia, el Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario.

Así, cuando un automóvil o un arma de propiedad particular se utilizan temporalmente para la prestación de un servicio público, el régimen aplicable para resolver las demandas que se presenten contra el Estado será el de presunción de responsabilidad, ya que el fundamento para darle ese tratamiento jurídico no deviene del carácter oficial del bien sino de su naturaleza que implica un riesgo considerable que las víctimas no han asumido.

(...).

En consecuencia, como el vehículo estaba afectado provisionalmente al servicio público por decisión de un servidor público que se encontraba en ejercicio de las funciones que le habían sido asignadas y podía comprometer la responsabilidad de la entidad para la cual prestaba sus servicios, el caso sub judice debe examinarse de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que ha sentado esta Sala en relación con la actividad peligrosa consistente en la conducción de vehículos automotores” (6) .

Y también declaró la responsabilidad de la Nación por las lesiones causadas a un particular en un accidente de tránsito en el que intervino un vehículo de propiedad privada, que por solicitud de un agente de la policía prestaba colaboración benévola para la captura de unos delincuentes. Dijo la Sala:

“Adicionalmente, se considera necesario tener en cuenta la noción de guarda, en relación con la actividad peligrosa desarrollada. Es bien sabido que, en principio, el propietario de la actividad peligrosa o de la cosa con que ella se desarrolla se presume guardián de la misma. No obstante, en algunos eventos, puede demostrarse que la guarda había sido transferida, caso en el cual la responsabilidad del propietario puede desaparecer. Puede suceder, también, que exista una guarda compartida entre varias personas. En ese sentido, el profesor Tamayo Jaramillo explica que “el responsable de la actividad peligrosa ... es quien tiene el poder intelectual de dirección y control, poder que puede estar en cabeza de varias personas naturales o jurídicas, las cuales pueden tener diferentes relaciones de hecho frente a la actividad” (7) .

En el caso que ocupa a la Sala, el vehículo que dio lugar a la producción del accidente era conducido por un particular, quien, además, conforme a lo expresado por varios testigos, era su propietario. Sin embargo, en el momento en que ocurrieron los hechos, dicho vehículo estaba a disposición de miembros de la Policía Nacional, quienes solicitaron la colaboración de aquel, para efectos de cumplir una función pública, esto es, prestar colaboración a algunos ciudadanos, cuyas propiedades se encontraban en peligro, conforme al aviso dado por estos mismos.

La policía obró conforme a la autorización contenida en el artículo 33 del Código Nacional de Policía, según el cual ‘En caso de urgencia, la policía puede exigir la cooperación de los particulares no impedidos para hacerlo’, evento en el cual podrá recurrir incluso a la fuerza, transitoriamente, para usar bienes que le resulten indispensables, como vehículos, drogas, etc., lo que, dada la colaboración voluntaria de José Jairo Valencia, no fue necesario en este caso.

Así las cosas, considera la Sala que los agentes del Estado antes mencionados tenían a su cargo la guarda de la actividad peligrosa, en ejercicio de la cual se produjo el accidente. En efecto, de ellos dependían la dirección y el control de la actividad, en el momento preciso en que sucedieron los hechos. Por esta razón, se concluye que el daño causado a José Manuel Gutiérrez Sepúlveda, al accidentarse el vehículo citado, es imputable a la entidad demandada.

Lo anterior debe ser entendido sin perjuicio de que pudiera llegar a considerarse que José Jairo Valencia León, en su condición de propietario y conductor del vehículo, tenía también a su cargo la guarda de la actividad desarrollada, lo que daría lugar a concluir que, en el presente caso, se ejercía una guarda conjunta sobre la misma. Este hecho, sin embargo, no impide que se condene a la entidad demandada a pagar el total de los perjuicios causados a los actores, teniendo en cuenta que daría lugar al surgimiento de una obligación solidaria, según lo dispuesto en el artículo 2.344 del Código Civil” (8) .

Además, la Sala ha adoptado la distinción entre la peligrosidad en la estructura y la peligrosidad en el funcionamiento, para considerar que cuando el daño se cause como consecuencia de un vicio interno del objeto responde el propietario del bien, pero que cuando el daño se derive del funcionamiento del mismo responde quien tenga la guarda de la actividad, pudiendo en tal caso el propietario demostrar que a pesar de su derecho de dominio sobre el bien, no ostentaba el control de la actividad. Dijo la Sala:

“En relación con los daños causados con los objetos inanimados, la doctrina ha distinguido entre el guardián de la estructura y el guardián del funcionamiento, para concluir que el primero debe responder por los daños derivados de los vicios de estos y el segundo por los derivados de la actividad a la cual se destinan.

La Sala comparte el criterio de los doctrinantes Mazeaud-Tunc, según los cuales debe admitirse ‘el carácter acumulativo de la guarda y declarar que el guardián de la estructura y el guardián del comportamiento son igualmente responsables con respecto a la víctima, aún permitiendo a cada uno de ellos, para hacer que recaiga sobre el otro la carga definitiva del accidente, pruebe que el siniestro se ha debido exclusivamente al comportamiento de la cosa o a la estructura defectuosa’ (9) .

De estas consideraciones se deduce, tal como lo hacen los citados autores, que a pesar de que se presume que el propietario del bien tiene su guarda, este puede demostrar que al momento de la ocurrencia del hecho no tenía disposición del mismo y por lo tanto, liberarse de responsabilidad en los eventos en los cuales el daño se produce como consecuencia del funcionamiento del objeto:

Puesto que es el propietario, en la situación normal, el que tiene el poder de mando, hay que decidir, y la consecuencia merece ser subrayada, que pesa sobre el propietario una ‘presunción de guarda’. La víctima no tiene que probar que el propietario tiene la custodia de una cosa de él. A este último es al que le incumbe demostrar que ya no es guardián ... que ya no tiene la dirección de una cosa suya; que ha transmitido o perdido ‘el uso, la dirección y el control’” (10)(11) .

3. En el caso concreto se demostró que el club militar era el que tenía la guarda jurídica del vehículo con el cual se causó el daño.

En relación con los hechos de que trata este proceso obran las pruebas practicadas en el mismo y las documentales trasladadas de la investigación penal que se adelantó en contra del señor Arnulfo Cardona Guzmán (fl. 281, cdno. 4), que fueron enviadas al expediente por el Juez Segundo Penal del Circuito de Girardot, a solicitud de la parte demandante y las cuales pueden ser valoradas porque estuvieron a disposición de la parte demandada sin que le merecieran ninguna réplica.

Conforme a dichas pruebas quedó acreditado que el vehículo de placas EL-0254 que intervino en el accidente en el cual perdió la vida el señor Edgar Montalvo Iglesias, había sido entregado al club militar por la Policía Nacional para el cumplimiento de sus funciones y era conducido en ese momento por el señor Arnulfo Cardona Guzmán, quien había sido nombrado por el ejército y enviado en comisión permanente al club militar, y cumplía una orden del subgerente de ese establecimiento de trasladar dicho vehículo para su reparación. Esos hechos aparecen acreditados con las siguientes pruebas:

3.1. La intervención del vehículo EL-0254 en el accidente ocurrido el 19 de abril de 1991, en el municipio de Nilo, Cundinamarca, fue acreditada con la copia auténtica del oficio de 23 de abril de 1991, mediante el cual el inspector de policía de La Esmeralda, Cundinamarca, puso a disposición del Juez Promiscuo Municipal de Nilo, Cundinamarca, el croquis del accidente y el acta de levantamiento del cadáver del señor Edgardo Fontalvo Iglesias. Los vehículos relacionados en el croquis fueron los siguientes:

“... este accidente sucedió el día 19 de abril de los corrientes cuyo levantamiento se efectuó las 8:45 de la noche, también pongo a disposición de su despacho tres carros así: un carrotanque de placas EL-0254, un Dodge 600 color verde ..., modelo 74, el cual se encuentra en el taller del club militar, por motivos de seguridad, ya que es un vehículo oficial, como también los otros dos vehículos un automóvil Dodge Dart modelo 73 de placas EV-6870 y un Mazda de placas AT-9591, modelo 88 color imperial, que se encuentra en taller Sánchez de Melgar (Tol.)...” (fl. 3, cdno. 4).

3.2. El gerente del club militar, seccional Las Mercedes, en respuesta al oficio remitido por el a quo, certificó, el 4 de septiembre de 1995, que el vehículo carrotanque, marca Dodge, modelo 79, de placas 0254 era de propiedad de la Policía Nacional, pero se hallaba al servicio de la sede campestre del club militar.

Además, obra la certificación expedida el 8 de agosto de 1991, por el jefe de personal del club militar campestre, a solicitud del Juez Promiscuo Municipal de Nilo, en la cual manifestó:

“A solicitud de la gerencia se transcribe el artículo 1º de la orden del día en la que se dio de alta un vehículo de la Policía Nacional.

ART. 138.—Alta de un vehículo. La gerencia del club militar da de alta por donación de la dirección general de la Policía Nacional, el siguiente automotor características del vehículo. Clase de vehículo: Carrotanque, marca: Dodge, modelo 1975, placas oficiales: 0254, capacidad: 2000 galones, propiedad: Policía Nacional (fdo.) TC (r) Daniel Pontón Laverde. Gerente” (fl. 120, cdno. 4).

3.3. El señor Arnulfo Cardona Guzmán fue nombrado como conductor para el centro vacacional de Melgar, mediante Orden Administrativa de Personal 1-072 de 16 de noviembre de 1982, expedida por el comandante del Ejército Nacional, la cual fue enviada en copia auténtica por el jefe sección civiles del Ejército Nacional, en respuesta al oficio remitido por el a quo (fls. 63-66, cdno. 3).

De igual manera, consta en la certificación expedida, en respuesta al oficio remitido al a quo, por el jefe de sección civiles del ejército, el 7 de septiembre de 1995, que el señor Arnulfo Cardona Guzmán era “empleado del ejército en servicio activo y actualmente presta sus servicios en el club militar de oficiales, con un tiempo de servicios pastados a las Fuerzas Militares de doce —12— años, nueve —09— meses, trece —13— días” (fl. 62, cdno. 3).

3.4. Al momento del accidente, el señor Cardona Guzmán se hallaba cumpliendo sus funciones propias de su cargo, según se acreditó con la certificación expedida por el jefe de la sección civiles del ejército, el 11 de septiembre de 1995, en respuesta al oficio remitido por el a quo, certificación en la cual se afirmó lo siguiente:

“A. Para el día 19 de abril de 1991 el señor Cardona Guzmán Arnulfo se desempeñaba como conductor.

B. El señor Cardona laboraba en el club militar Las Mercedes, con sede en Tolemaida.

C. Para el día 19 de abril de 1991 se encontraba mandando a arreglar un carrotanque, en un taller de Girardot.

D. Sí, para el día 19 de abril de 1991 se encontraba en misión en el club militar de oficiales, sede ‘Campestre Las Mercedes’, desempeñándose como conductor.

E. Para la fecha mencionada anteriormente, el señor Cardona se encontraba en servicio activo en el ejército”.

De igual manera, el gerente del club militar, seccional Las Mercedes, en respuesta al oficio remitido por el a quo, certificó que para el 19 de abril de 1991, el señor Arnulfo Cardona Guzmán se encontraba al servicio de esa sede, en el cargo de conductor, para el cual había sido nombrado por el ejército y enviado en comisión permanente, según el Decreto 1280 de 28 de mayo de 1982; que para la fecha de los hechos se encontraba llevando el vehículo del accidente a un taller en Girardot, por orden del gerente del club (fl. 67, cdno. 3).

En este orden de ideas, no hay duda de que el vehículo de placas EL-0254 se hallaba bajo la guarda jurídica del club militar, que ejercía el control y dirección de la actividad que se desarrollaba con el mismo, y no de la Nación - Policía Nacional, que era la titular del derecho de dominio del vehículo, pero que desde hacía mas de 5 años anteriores a la ocurrencia del hecho, lo había entregado al club militar para el cumplimiento de las funciones propias de la entidad, que disponía autónomamente del mismo, es decir, sin ninguna intervención de la Nación. Es decir, que no es posible imputar responsabilidad a la entidad demandada por la muerte de Edgardo Montalvo Iglesias, puesto que tal daño se causó cuando esa entidad no ostentaba la guarda del automotor la cual era ejercida por quien ejercía la tenencia del vehículo y la actividad peligrosa que con él se desplegaba, actividad frente a la cual tenía su guarda.

Tampoco quedó comprometida la responsabilidad de la Nación porque el conductor del vehículo que intervino en el accidente hubiera sido nombrado por el ejército, dado que se hallaba en comisión permanente en el club militar, es decir, bajo las órdenes de la gerencia de la entidad y no del ejército, que de esta manera había prestado apoyo al establecimiento.

5. El club militar es un establecimiento público.

El club militar fue creado por la Ley 124 de 1948 como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, el cual ha sido reorganizado por las leyes 489 de 1998, los decretos-leyes 2336 de 1971, 2164 de 1984 y el Acuerdo 4 de 2001, con el objetivo de “contribuir al desarrollo de la política y los planes generales que en materia de bienestar social y cultural adopte el Gobierno Nacional, en relación con el personal de oficiales en actividad o en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de acuerdo con el estatuto de socios”.

Por tratarse de un establecimiento público, que goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, el club militar esta habilitado para comparecer como parte en el proceso y responder con su patrimonio por los daños que se hubieren podido causar como consecuencia del ejercicio de la actividad peligrosa sobre la cual ejercía el control y dirección.

Por lo tanto, se revocará la sentencia impugnada, en la que se condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por un hecho frente al cual la entidad llamada eventualmente a responder era el club militar y, en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva.

4. La parte demandante pudo enterarse de la situación que da lugar a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada.

Cabe señalar que la parte demandante sí tuvo oportunidad de enterarse de que el vehículo oficial y su conductor se hallaban al momento del accidente bajo la dirección del club militar.

En efecto, obra prueba en el expediente de que la señora Solángel Núñez de Fontalvo, otorgó en nombre propio y en representación de sus hijos menores Miguel Ángel, Johanna Ximena y Carlos Alberto Fontalvo Núñez (todos ellos demandantes en este proceso), poder a un abogado para que se constituyera parte civil en el proceso penal, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios que sufrieron con la muerte de su esposo y padre, el señor Edgardo Fontalvo Iglesias. El poder tiene constancia de presentación personal de 17 de mayo de 1991, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Nilo (fl. 230, cdno. 4).

Obra en el expediente penal la constancia de haberse presentado la demanda de constitución de parte civil el 21 de mayo de 1991, con la cual se allegaron a ese expediente la copia de los registros civiles de nacimiento de los menores nombrados en el poder (fls. 232-237, cdno. 4). La demanda fue admitida mediante auto de 29 de mayo de 1991 (fl. 253, cdno. 4).

Además, obra copia auténtica del nuevo poder otorgado el 16 de septiembre de 1994, por la señora Solángel Núñez de Fontalvo a la abogada María Teresa Escobar Cruz para que continuara ejerciendo su representación en el proceso, como parte civil (fl. 269, cdno. 4) y del auto de 10 de febrero de 1995, mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot, reconoció a la abogada como apoderada de la parte civil en ese proceso y aceptó el desistimiento de la acción civil, conforme al memorial presentado por esta.

Al haber sido parte civil en el proceso penal, la parte demandante tuvo oportunidad de conocer las pruebas que obran en dicho expediente, con las cuales (12) se acreditó el hecho de que el vehículo que intervino en el accidente en el cual perdió la vida el señor Edgar Emilio Fontalvo Iglesias, estaba bajo la dirección y control del club militar. Esas pruebas son las siguientes:

(i) La indagatoria rendida por el señor Arnulfo Cardona Guzmán, el 7 de mayo de 1991, en la cual se identificó con carné del club militar y manifestó que su ocupación durante los últimos nueve años era la de conductor de dicho club; que él conducía el vehículo de que trata este proceso cada 8 ó 15 días para llevar el combustible al club; que el día del accidente estaba cumpliendo la orden del Capitán D’Luyz de llevar el vehículo a Girardot a hacerlo reparar, y que una vez realizada la reparación, de vuelta al club, fue cuando ocurrió el accidente (fls. 32-34, cdno. 4).

(ii) La solicitud dirigida por el gerente del club militar al Juez Promiscuo Municipal de Nilo, el 23 de mayo de 1991 para que permitiera la movilización del carrotanque de placas 0254, que estaba “al servicio de esta institución” (fl. 87, cdno. 4).

(iii) La solicitud dirigida por el gerente del club militar al Juez Promiscuo Municipal de Nilo, el 10 de julio de 1991, para que autorizara movilizar el carrotanque, que según afirmó, “fue asignado por la Dirección General de la Policía Nacional en agosto del año 1987, aproximadamente 4 años” (fl. 93, cdno. 4).

(iv) Petición dirigida por el gerente del club militar al Juez Promiscuo Municipal de Nilo, el 26 de julio de 1991, en la cual solicitó la entrega del vehículo, “asignado al club militar, sede campestre Las Mercedes por la dirección general de la policía hace cuatro (4) años aproximadamente” (fl. 97, cdno. 4).

(v) El testimonio rendido por las señores Herando Villalobos Gaviria (fls. 109-110, cdno. 4), Luis Plácido Becerra Becerra (fls. 111-112, cdno. 4) Juan Bautista Casallas Rojas (fls. 140-141, cdno. 4) y Alfonso D’Luyz Vergara (fls. 130-131, cdno. 4), todos ellos empleados del club militar, quienes manifestaron tener conocimiento de que el vehículo había sido entregado por la policía al club militar desde hacía varios años atrás; que el mismo era utilizado para transportar gasolina o rociar jardines; que el vehículo estaba bajo la responsabilidad del club militar y su mantenimiento se hacía allí y cuando esto no era posible, el gerente o el subgerente del club lo enviaban a Girardot, y que el señor Arnulfo Cardona era uno de los conductores de los vehículos asignados al club, y que en la fecha del accidente estaba atendiendo una orden de la gerencia de esa entidad.

Es decir, existía abundante prueba en el proceso penal que acreditaba que el club militar era la entidad responsable del vehículo y, por lo tanto, los aquí demandantes, como integrantes de la parte civil que se constituyó en el proceso penal, eran conocedores de la situación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de octubre de 1998 y, su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Sentencia de 13 de febrero de 1996, Expediente 11.213. En sentencia de 28 de enero de 1994, Expediente 7091, la Sala añadió: “En todo proceso el juzgador, al enfrentarse al dictado de la sentencia, primeramente deberá analizar el aspecto relacionado con la legitimación para obrar, esto es, despejar si el demandante presenta la calidad con que dice obrar y si el demandando, conforme con la ley sustancial, es el llamado a enfrentar y responder eventualmente por lo que se le enrostra. En cuanto a lo primero, se habla de legitimación por activa y en cuanto a lo segundo, se denomina legitimación por pasiva”.

(2) Sentencia de 1º de marzo de 2006, Expediente 15.348

(3) Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad extracontractual. 3ª ed. Temis. Bogotá. 1981, págs. 614 y ss., traído por la Sala en sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 9138.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de febrero de 1995, Expediente 4345.

(5) Sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 15.088.

(6) Sentencia de 30 de julio de 1998, Expediente 10.891.

(7) Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, volumen 2, Santafé de Bogotá, 1996, pág. 78.

(8) Sentencia de 19 de julio de 2000, Expediente 11.842.

(9) Mazeaud-Tunc. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires. EJEA. 1977. Tomo II, volumen 2, págs. 154-155.

(10) Ibídem, pág. 159-160.

(11) Sentencia de 12 de febrero de 2004, Expediente 14.401.

(12) Valga reiterarlo, fueron trasladadas a este proceso a su solicitud.

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