Sentencia 16288 de junio 12 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 080012331000 2004 02721 01 (16288)

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Organización Clínica General del Norte S.A. Impuesto de industria y comercio.

Fallo

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la sección

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo.

Debe decidirse si el oficio DIVDID-OF-2073-04 del 4 de agosto de 2004, suscrito por el jefe del departamento de impuestos distritales de la Secretaría de Hacienda de Barranquilla es un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional y en caso afirmativo examinar su legalidad conforme a los planteamientos de la demanda o confirmar la decisión inhibitoria si se llega a la conclusión contraria.

Por acto administrativo se entiende toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.

La jurisdicción ejerce su control, para verificar que se ajusten a la legalidad, pero debe tenerse en cuenta que la impugnabilidad recae sobre los actos definitivos, es decir, sobre aquellos que exteriorizan la voluntad de la administración para producir efectos en derecho, pues no se justifica un pronunciamiento sobre actos que no crean, modifican o extinguen una situación jurídica, como son los de trámite, que se limitan a dar impulso a la actuación. Los actos de trámite no son susceptibles de control judicial, salvo que impidan al administrado continuar con la actuación. En ese sentido ha señalado la corporación:

“El acto administrativo es aquel que exterioriza la manifestación de voluntad unilateral de la administración para crear, modificar o extinguir una situación jurídica. La jurisdicción ejerce su control, para verificar su legalidad. Debe tenerse en cuenta que son demandables los actos definitivos, es decir, aquellos que concretan la voluntad de la administración, porque no tiene sentido un pronunciamiento sobre aquellos actos que no deciden el asunto, como los de trámite, que se limitan a dar impulso a la actuación (...).

Tratándose de la determinación tributaria, el acto administrativo definitivo es aquel que incorpora un pronunciamiento sobre la existencia, el obligado y la cuantía del tributo” (1) .

En el mismo sentido también ha manifestado:

“(...) Solo son demandables las decisiones de la administración capaces de producir efectos jurídicos, pues el acto administrativo se caracteriza por ser la manifestación de voluntad de la administración que crea, define, modifica o extingue una determinada situación jurídica, y en general, produce efectos en derecho (...).

No es la procedencia o no de recursos contra un acto de la administración, lo que determina que el mismo tenga o no la categoría de acto administrativo, sino la capacidad del mismo de producir efectos en derecho, independientemente de que tal manifestación de voluntad no sea susceptible de ser controvertida administrativamente” (2) .

Cuando se ejerce el derecho de petición los ciudadanos pretenden la resolución oportuna y pronta de su asunto, que haya un pronunciamiento de fondo, de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado. En esa medida se garantiza que si el particular tiene alguna objeción contra la decisión de la administración, puede controvertirla mediante los recursos en vía gubernativa o ante la jurisdicción.

Pero para ello se requiere que la respuesta contenga una decisión que produzca efectos jurídicos. En general la respuesta negativa a las peticiones implica la extinción de la situación jurídica, la negación del derecho pretendido y en ese orden de ideas constituye un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

Sin embargo, puede suceder que a pesar de la negativa, la decisión resulte intrascendente porque existen unos procedimientos establecidos para la obtención de los objetivos del particular que no son atendidos por este. En ese sentido como no se obtuvo aquella decisión que de acuerdo al ordenamiento jurídico tiene la virtualidad de modificar la situación jurídica del interesado, no se estará en presencia de un acto susceptible de control jurisdiccional.

Bajo los anteriores parámetros, se analizará a continuación el acto acusado, para determinar si puede ser objeto de control jurisdiccional ante esta corporación.

El demandante en ejercicio del derecho de petición hizo unas solicitudes a la administración en relación con el impuesto de industria y comercio y los pagos realizados por dicho concepto. Este escrito no fue aportado por ninguna de las partes, sin embargo, fue resuelto mediante el oficio demandando en los siguientes términos:

“Barranquilla D.E.I.P., agosto 4 de 2004

Señor(es)

Organización Clínica General del Norte S.A.

Presidente y representante legal

Ref. Derecho de petición fechado julio 7 de 2004 Rad. 034106.

Contribuyente Organización Clínica General del Norte S.A.

En atención a su petición impetrada por su representada, mediante oficio de la referencia, por medio del cual hace uso del derecho de petición ante este despacho; solicitando que basado en el artículo 23 de la Constitución Política nacional, la administración tributaria distrital se pronuncie con respecto a:

• La no sujeción del impuesto de industria y comercio.

• Pago de lo no debido reflejado en las declaraciones de industria y comercio.

• Devolver dentro del término previsto en el artículo 463 del estatuto tributario distrital el valor de los impuestos de industria y comercio y avisos y tableros, así como también los intereses de mora, que fueron pagados por su representada, desde el año 1996 hasta la fecha.

Analizada su petición y los argumentos jurídicos expuestos en la misma y sin desconocer lo reglamentado en materia tributaria para dichos casos, este despacho da respuesta a su solicitud e informa que iniciará el procedimiento respectivo para dar solución de fondo a la misma dentro de los parámetros que establece la ley.

El procedimiento a seguir está contemplado en el Acuerdo 015 de diciembre 31 del año 2001 proferido por el Concejo Distrital, el cual es norma tributaria vigente, que regula los impuestos de propiedad del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

La administración tributaria distrital en cuanto a la gestión, recaudación, fiscalización, determinación, descuentos, devolución y cobro de los tributos distritales debe regirse por lo reglamentado en el mismo.

Referente al primer punto de su solicitud, observa que por ser una entidad de carácter privado, no lo cobija los beneficios contemplados en el artículo 66 del Acuerdo 015 de diciembre 31 de 2001, ya que este es únicamente para los hospitales del sector público.

Con relación al segundo punto de su petición, al no estar amparados por los beneficios tributarios concedidos en el artículo 66 del estatuto tributario distrital, son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y por lo tanto no se tipifica la figura del pago de lo no debido.

Respecto al tercer punto de la petición, le manifestamos que:

El título IX del Acuerdo 015 de diciembre 31 del año 2001 (estatuto tributario distrital) en sus artículos 459 al 471 reglamenta el procedimiento a seguir para la devolución y/o compensación de los saldos a favor originados en los impuestos distritales por pago en exceso o de lo no debido.

Este despacho en cumplimiento de lo reglamentado en el título I del Código Contencioso Administrativo en especial lo citado en los artículos 2º y 3º en aras de los principios orientadores de economía y celeridad de las actuaciones administrativas, dará traslado de su petición para tramitarla en debida forma y proceder a la apertura del expediente, que en próximos días notificaremos a la entidad Organización Clínica General del Norte S.A. que representa, con el objeto de que se verifique y estudie dentro e los parámetros legales tributarios.

Las diferentes actuaciones administrativas que resulten serán notificadas por este despacho en debida forma dentro de los términos que la norma tributaria estipula.

Atentamente,

Jefe departamento de impuestos distritales” (fls. 33 y 34).

Cada una de las partes hizo énfasis en apartes diferentes del oficio demandado. La actora considera que contiene una decisión definitiva que incide negativamente en sus derechos pues constituye una respuesta negativa a su petición. El demandado por el contrario destaca otros párrafos para concluir que se limitó a dar impulso a la actuación sin generar efectos jurídicos.

Analizando integralmente el oficio acusado se observa en sus primeros párrafos que se expide como respuesta al derecho de petición instaurado por la sociedad demandante, el cual fue solicitado, según allí se indica, para que la administración “se pronuncie con respecto a: —La no sujeción del impuesto de industria y comercio. —Pago de lo no debido reflejado en las declaraciones de industria y comercio. —Devolver dentro del término previsto en el artículo 463 del estatuto tributario distrital el valor de los impuestos de industria y comercio y avisos y tableros, así como también los intereses de mora, que fueron pagados por su representada, desde el año 1996 hasta la fecha”.

La primera parte del oficio acusado no permite establecer el alcance de la solicitud de la demandante en su derecho de petición, salvo el tercero de los puntos citados, el cual se refiere específicamente a una solicitud de devolución. A renglón seguido se anuncia la respuesta y se “informa que iniciará el procedimiento respectivo para dar solución de fondo”. El siguiente párrafo señala la norma local que contiene el procedimiento a seguir en cuanto a “la gestión, recaudación, fiscalización, determinación, descuentos, devolución y cobro” de los impuestos de propiedad del Distrito de Barranquilla.

En seguida se responden los dos primeros puntos de la solicitud en los siguientes términos que se transcriben nuevamente para mayor comprensión del asunto:

“Referente al primer punto de su solicitud, se observa que por ser una entidad de carácter privado, no lo cobija los beneficios contemplados en el artículo 66 del Acuerdo 015 de diciembre 31 de 2001, ya que este es únicamente para los hospitales del sector público.

Con relación al segundo punto de su petición, al no estar amparados por los beneficios tributarios concedidos en el artículo 66 del estatuto tributario distrital, son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y por lo tanto no se tipifica la figura del pago de lo no debido”.

Esta respuesta constituye una negativa a la petición de la demandante. No puede considerarse como una decisión definitiva, pues en el expediente no obra la solicitud presentada por la sociedad y por ello no es posible establecer el verdadero alcance de la respuesta de la entidad. De estos párrafos podría deducirse que se trata de una comunicación de carácter exclusivamente informativo, que no pretende extinguir o modificar derechos del contribuyente, más aún cuando se le está indicando que de ella se dará traslado para una respuesta definitiva.

Como ha señalado la Sala, tratándose de la determinación de los impuestos el acto administrativo definitivo es aquel que incorpore un pronunciamiento sobre la existencia, el obligado y la cuantía del gravamen. Para establecer la obligación tributaria se realiza una operación administrativa compleja, que se inicia por el contribuyente en cumplimiento de su deber legal de presentar declaraciones o autoliquidaciones tributarias, sin perjuicio de la determinación que en algunos tributos se realiza por parte de la administración mediante un solo acto singular.

En el presente caso, según consta en el expediente, la sociedad demandante presentó sus declaraciones del impuesto de industria y comercio de los periodos 1996 a 2003 liquidando y pagando el respectivo tributo, es decir ella misma hizo la determinación del gravamen en cumplimiento de su deber. Si consideraba que lo hizo sin tener la obligación legal, era procedente solicitar su corrección o la declaración de que no tenían efecto alguno, pues mientras tanto se presume su veracidad.

La determinación del impuesto la hizo el contribuyente a través de sus declaraciones y toda vez que no se aportó el derecho de petición, no puede concluirse que en él pretendió modificarlas o invocar que no era sujeto pasivo del tributo.

No consta en el expediente que el derecho de petición pretendiera la corrección de las declaraciones o que estas debían perder eficacia. Entonces, no puede deducirse del oficio demandado que se negó alguna de estas solicitudes y en consecuencia que tuvo un efecto desventajoso o perjudicial.

Al parecer, invocando el derecho de petición, el actor intentó provocar una decisión previa —expresa o ficta—, por parte de la entidad territorial, con el propósito de contar con la misma para poder impugnarla en sede judicial y asegurar así su acceso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, trámite que no es el pertinente cuando para lograr los mismos efectos existe una reglamentación especial que debe ser atendida.

Cabe advertir que no se puede a través del derecho de petición pretermitir los términos y procedimientos de la corrección o de la firmeza de las declaraciones o de la devolución del pago de lo no debido.

El trámite seguido por la sociedad actora no permitía a la administración decidir sobre la pretensión sustancial de que no se le exija el impuesto de industria y comercio en aplicación del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, norma que prohíbe a los municipios gravar los servicios de salud, porque como ha precisado la Sala en ocasiones anteriores, los recursos provenientes de la actividad de servicios que perciban las clínicas y hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, no son susceptibles de ser gravados, por disposición del artículo 11 de la Ley 50 de 1984, pero no corren la misma suerte los ingresos provenientes de actividades industriales y comerciales que reciban las entidades hospitalarias (3) . En este caso no es posible determinar con los segmentos de juicio que se presentaron a la administración y de los que obran en el expediente, si dentro de los ingresos brutos declarados, existen o no algunos que provengan de estas últimas actividades, caso en el cual era obligatorio presentar las declaraciones y discriminar los respectivos ingresos.

De la lectura del acto demandado se concluye que se trata de una comunicación informativa sobre el cumplimiento de requisitos para acceder a “los beneficios contemplados en el artículo 66 del Acuerdo 015 de diciembre 31 de 2001” y para obtener la devolución de lo que se paga de manera indebida, pero sin tener la virtualidad de alterar la situación tributaria del consultante.

En ese orden de ideas, la Sala considera que en los párrafos destacados por la parte demandante no se crearon, modificaron o extinguieron derechos u obligaciones y en consecuencia no puede considerarse como un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

De otra parte, el oficio concluye informando respecto de la solicitud de devolución las normas que regulan el procedimiento a seguir y anuncia que dará traslado de la petición “para tramitarla en debida forma y proceder a la apertura del expediente”. Esta respuesta no puede considerarse como una negativa ni como una decisión definitiva de la administración y por lo mismo tampoco constituye un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

La administración no demostró que hubiese iniciado dicho trámite, pero ello no implica que por dicha omisión el oficio se convierta en un acto administrativo definitivo, porque no contiene decisión alguna.

En consecuencia y en virtud de lo dispuesto, la Sala concluye que el Oficio DIVDID-OF-2073-04 del 4 de agosto de 2004, suscrito por el jefe del departamento de impuestos distritales de la Secretaría de Hacienda de Barranquilla no es un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque no crea, modifica o extingue una situación jurídica y en consecuencia procede a confirmar la decisión de primera instancia dado que no es posible un pronunciamiento de mérito.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 24 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de octubre de 2005, Expediente 14820, M.P. Ligia López Díaz.

(2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 27 de octubre de 2005, Expediente 13522, M.P. Héctor J. Romero Díaz.

(3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de noviembre de 2006, Expediente 15608, M.P. Ligia López Díaz, y del 28 de junio de 2007, Expediente 15465, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

SALVAMENTO DE VOTO

De manera respetuosa me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala de confirmar la sentencia apelada, que se inhibió para conocer de fondo las pretensiones de la demanda contra el oficio DIVDID-OF-2073-04 de 4 de agosto de 2004, expedido por el jefe del departamento de impuestos distritales de Barranquilla, por el cual se dio respuesta a un derecho de petición formulado por la actora.

En el derecho de petición, la demandante solicitó a la administración que se pronunciara sobre su no sujeción al impuesto de industria y comercio, por cuanto es una clínica que forma parte del sistema nacional de salud (pregunta uno); la procedencia del pago de lo no debido reflejado en las declaraciones de dicho tributo desde 1996 hasta el 2003 (pregunta dos); y, la consecuencial devolución de lo pagado desde ese año (pregunta tres).

En relación con la primera solicitud, el demandado manifestó que la actora está sujeta al impuesto de industria y comercio, porque es una entidad privada, y, según el artículo 66 del Acuerdo 15 de 2001 solo tienen beneficio tributario los hospitales del sector público.

Respecto a la segunda inquietud, la administración contestó que como la demandante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, no se configura un pago de lo no debido.

Y, frente a la última, respondió que el trámite aplicable a la solicitud de devolución está previsto en el Acuerdo 15 de 2001, y que daría traslado de la misma a la dependencia competente para que le diera curso.

La sentencia de la cual me separo, sostuvo que el oficio acusado no es acto administrativo definitivo, por las siguientes razones:

La respuesta a la primera pregunta no es una decisión definitiva, sino de carácter informativo.

La contestación a la segunda inquietud, tampoco constituye acto administrativo, puesto que si la actora consideraba que no debía pagar el impuesto, debió corregir las declaraciones que presentó desde 1996 hasta el 2003, o buscar que se declarara que las mismas no tenían efecto alguno. Además, no puede reemplazarse el trámite legal con un derecho de petición.

En relación con la solicitud de devolución, concluyó que la respuesta era un acto de trámite, dado que se limitaba a informar que la administración le daría el trámite correspondiente.

Las razones por las cuales me separo de la mayoría son las siguientes:

La respuesta a la primera solicitud, sobre si la actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, es un acto definitivo. Ello, por cuanto precisa que la peticionaria no es sujeto pasivo del referido tributo, dado que el beneficio tributario solo se aplica a los hospitales del sector público. Tal respuesta constituye una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, esto es, un acto administrativo, dado que crea a la demandante una situación jurídica particular y concreta, al determinar que no es sujeto pasivo de industria y comercio.

La contestación a la segunda pregunta, consistente en que no hubo pago de lo no debido, porque la demandante no es sujeto pasivo del impuesto, también es acto administrativo, porque, como consecuencia de la primera decisión, el distrito de Barranquilla negó un derecho a la actora.

No sobra advertir que la precisión de que la demandante no es sujeto pasivo, no tuvo alcances simplemente informativos, como lo afirmó la mayoría, dado que, por el contrario, fue la causa de que la administración declarara que la demandante no tiene derecho al pago de lo no debido; por tanto, produjo plenos efectos frente a esta.

De otra parte, no comparto la afirmación de la sentencia de que si la actora consideraba que hizo un pago sin tener obligación legal, debió corregir las declaraciones u obtener el pronunciamiento de que las mismas no tenían efecto alguno.

Lo anterior, porque ha dicho la Sala que frente a la solicitud de devolución del pago de lo no debido, no es necesaria la corrección previa de las declaraciones, pues, si el contribuyente no está obligado a declarar y pagar el impuesto, las declaraciones de los periodos en discusión, en lo que a los ingresos y el impuesto concierne, no produjeron efectos, tal como lo prevé el artículo 594-2 del estatuto tributario (1) . En consecuencia, mal podía la administración exigir su corrección como requisito previo para la procedencia de la devolución del pago de lo no debido (2) .

Situación diferente se advierte respecto de la respuesta a la pregunta tres, dado que, ante la solicitud de devolución de los impuestos pagados, el demandado afirmó que le daría el trámite previsto en el Acuerdo 15 de 2001.

En suma, como las respuestas a las preguntas uno y dos, constituían actos administrativos definitivos, la Sala debió estudiar la legalidad de tales decisiones. Y, toda vez que la contestación a la pregunta tres, era un acto de trámite, no era objeto de control judicial (CCA, art. 135).

Lo anterior significa que la Sala debió revocar la providencia apelada, y, en su lugar, analizar de fondo la legalidad de las respuestas a las preguntas uno y dos, e inhibirse de dicho análisis solo respecto de la contestación a la tercera solicitud.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto.

Héctor J. Romero Díaz 

Fecha ut supra

(1) Sentencia de 9 de diciembre de 2004, Expediente 13380, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(2) Ibídem.

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