Sentencia 16320 de septiembre 23 de 2003 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN

IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA DE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD

EXTRACTOS: «Dentro de los criterios y reglas señalados por la ley para determinar la punibilidad, la Sala por mayoría, ha venido considerando que cuando un funcionario judicial ha de ser condenado por un delito cometido en abuso de sus funciones o de su cargo, la pena debe incrementarse por estimar aplicable una circunstancia de mayor punibilidad consistente en la posición distinguida que ocupa en la sociedad, precisamente por la calidad de su cargo, oficio o ministerio (C.P., ord. 9º, art. 58), no obstante esta circunstancia no hubiera sido expresamente señalada en la resolución de acusación, mediante la mención de la norma respectiva, “si del contenido de la providencia se establece, sin esfuerzo, que el supuesto fáctico que la estructura quedó claramente definido en ella, al igual que en la fase del juzgamiento” (1) .

(1) Casación 18 de diciembre de 2000. Rad.11.258 y de febrero 21 de 2001, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. En el mismo sentido casación 10.868 de abril 4 de 2001. M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

Con esta postura, la Sala, recogía por completo su anterior criterio, no pacífico, conforme al cual, las llamadas antes circunstancias de mayor peligrosidad o de agravación punitiva (ahora de mayor punibilidad) no tenían por qué ser relacionadas en el auto calificatorio, pues eran de la “discrecional apreciación del juez de derecho al momento de fallar” (2) .

(2) Casación 7288. Diciembre 15 de 1992. M.P. Gustavo Gómez Velásquez.

De la misma manera, la Sala superó la distinción que en 1994 había aceptado entre las agravantes denominadas “objetivas” y “subjetivas”, entendiendo por las primeras, “las que son evidentes con la sola narración de su aspecto fáctico del proceso, razón por la cual no requieren su mención expresa como agravante en la respectiva resolución acusatoria, siendo suficiente su deducción debidamente fundamentada en la respectiva sentencia, quedando así respetado el derecho de defensa”, agregando que por su carácter externo en relación con el tipo, “sólo entran en acción al momento de dosificar la punibilidad ya que son criterios generales, señalados por el legislador para que sirvan de guía al juez en la individualización judicial de la punibilidad”, citando como ejemplo de ellas la complicidad de otro, la nocturnidad, las que así no se hubiesen considerado expresamente como agravación genérica, ni mencionado las normas que las contienen, podían ser consideradas con todos sus efectos en la sentencia, sin desconocer su congruencia con la acusación (3) .

(3) Casación de noviembre 9 de 1994. M.P. Dídimo Páez Velandia.

Se precisó entonces, que las de carácter “subjetivo”, tales como el motivo innoble o fútil, el infortunio o peligro común, etc., podían tener diferentes interpretaciones, razón por la cual “surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que la contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto en el pliego de cargos o resolución de acusación, en garantía del derecho de defensa, para que pueda el procesado probatoriamente defenderse de esa imputación ya que de por sí su deducción le implica un incremento punitivo, así sea mínimo”.

En efecto, en fallo de casación del 30 de noviembre de 1999, respecto de la distinción entre las circunstancias genéricas de agravación, “objetivas” y “subjetivas” se afirmó que “la distinción carecía de importancia puesto que en últimas, unas y otras están sometidas a la valoración, sin que interese el calificativo que doctrinalmente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto a los derechos y garantías constitucionales frente al procesado, es que, igualmente, se le hayan atribuido, ya que estando sometidas a juicio de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a las objetivas en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse, imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio” (4) .

(4) M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote.

De esta manera, la Sala se adelantó, en materia de imputación, a decir que lo exigible es que no quedará duda sobre “la imputación del supuesto fáctico que con relievancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual de ninguna manera excluye la valoración que se impone en el juzgador para su deducción” (5) .

(5) Ibídem.

Y de esta manera fue reiterado el criterio (6) , según el cual, todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación, de manera inequívoca, para que puedan ser deducidas en la sentencia, no necesariamente identificada a través de la norma que la consagra, ni conforme a fórmulas sacramentales, predeterminadas, “pero tampoco suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación” (7) .

(6) Casación de abril 4 de 2001. Rad. 10868. M.P Fernando Arboleda Ripoll.

(7) Cfr. Casación de noviembre 30 de 1999. M.P Carlos Augusto Gálvez Argote.

A partir de la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, es claro que se insiste en el carácter jurídico de la imputación, con incidencia en la conformación de la congruencia entre la sentencia y la acusación. Así, en efecto, para la indagatoria (art. 338, inc. 3º), tanto que el artículo 342 ibídem establece que ha de ampliarse la indagatoria cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica. De igual manera, claro está, para la definición de la situación jurídica, como para la resolución de acusación.

Como lo ha reconocido la Corte, la calificación que se efectúa en la resolución de acusación es provisional, lo cual implica que, por no ser rígida, en la sentencia se puede variar el delito, realizando los ajustes respectivos respetando el marco fáctico esencial y sin agravar la posición del acusado, y así tanto el régimen procesal anterior como el actual, el cual tiene prevista la posibilidad de su variación para el acto de juzgamiento, si bien, por regla general, en el sistema anterior la imputación y la adecuación típicas realizadas en la acusación se tenían como intangible, puesto que constituían una ley para el proceso y, por consiguiente, para la estructura lógica y conceptual del mismo. Ahora, en virtud del 404 CPP, la calificación puede variar una vez concluida la práctica de pruebas, por error en la calificación o por prueba sobreviniente respecto de un elemento básico del tipo, o por desconocimiento o reconocimiento de una circunstancia que modifique los límites punitivos.

La Sala lo señaló, con claridad, en auto de febrero 26 de 2002:

“... sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes no contemplados en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejercicio de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad e imparcialidad, respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible ...”.

Lo anterior significa que en el nuevo sistema procesal, para los efectos de la congruencia, “el fallo debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa” (8) .

(8) Auto de segunda instancia. Rad. 18874, febrero 26 de 2002. M.P . Fernando Arboleda Ripoll.

Y ya en providencia anterior sobre el mismo tema, al examinar la Corte la nueva normatividad en torno de las imputaciones fácticas y jurídicas (9) , había sentado que “le está vedado al juez agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa la situación”.

(9) Auto de colisión, febrero 14 de 2002. M.P. Jorge Córdoba Poveda.

Y es que, en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación, tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables. Empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible, la pena principal es significativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita, cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobre todo, a la discusión, contradicción y debate.

Lo anterior es conveniente precisarlo en este caso concreto, para expresar, que si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58.9 del Código Penal, tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso. Si bien la resolución de acusación y la etapa del juicio, en el presente caso, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del Código de Procedimiento Penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación. Sentido y criterio, ya admitidos por la Sala, antes (10) y después (11) de la Ley 600 de 2000».

(10) Casaciones de diciembre 18 de 2000, febrero 21 de 2001. M.P. Carlos A. Gálvez A., de abril 4 de 2001. M.P. Fernando Arboleda R., ya citadas.

(11) Auto en colisión, febrero 14 de 2002. M.P. Jorge Córdoba P., y auto en segunda instancia de febrero 26 de 2002. M.P. Fernando Arboleda R., también ya citadas.

(Sentencia de única instancia, 23 de septiembre de 2003. Radicación 16.320. Magistrado Ponente: Dr. Herman Galán Castellanos).

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