Sentencia 16327 de agosto 27 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Nº interno: 16327

Rad. 25000 23 27 000 2005 00707 01

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Pedro Gómez y Cía. S.A.

Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital

Fallo

Bogotá, D.C., veintisiete de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Decide la Sala sobre la nulidad de la liquidación oficial de revisión LOR-2005PEE-8567 de 31 de enero de 2005 mediante la cual, la Secretaría de Hacienda del Distrito, reliquidó el impuesto predial declarado por la demandante por el año gravable 2002, correspondiente al predio ubicado en la carrera 35 a 168-38 IN 2, matrícula inmobiliaria 50N-20357719.

En los términos del recurso de apelación le corresponde a la Sala establecer si, al primero de enero de 2002, el predio objeto de la litis clasificaba como “urbanizable no urbanizado o urbanizado no edificado”, destino 38, con una tarifa del 33 por mil o, como “residencial”, destino 13, con una tarifa del 7 por mil.

La discusión se centra en determinar si puede considerarse un predio como edificado cuando en aquel se construye un apartamento modelo y una sala de ventas cuyo objeto es la exhibición temporal con el ánimo de promover las ventas del proyecto cuya construcción fue autorizada.

Sobre el tema en discusión, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades (2) posición jurisprudencial que se reitera, en el sentido de señalar que la sala de ventas y/o el apartamento modelo no pueden considerarse como edificio.

El impuesto predial unificado lo regula la Ley 44 de 1990, que grava la propiedad inmueble o su posesión, bien sea en áreas urbanas, rurales o suburbanas.

El artículo 4º ibídem regula la tarifa del impuesto predial, señalando que sería fijada por los respectivos concejos municipales entre el 1‰ y el 16‰ de la base gravable, atendiendo los estratos socioeconómicos, los usos del suelo en el sector urbano y la formación o actualización del catastro. Los terrenos urbanizables no urbanizados y los urbanizados no edificados pueden estar sujetos a tarifas superiores, sin que excedan del 33 por mil.

Para estos efectos, los inmuebles han sido clasificados en las normas tributarias distritales como rurales, suburbanos y urbanos, y, entre estos últimos: residenciales, industriales, comerciales, entidades del sector financiero, empresas industriales y comerciales del Estado, cívico institucional y urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados.

El impuesto predial se causa el primero de enero de cada año gravable y para determinar la forma correcta de tributar, se debe tener en cuenta su realidad física jurídica y económica a la fecha de causación, en forma individual.

Para establecer las circunstancias particulares de cada uno de los predios sujetos al impuesto al momento de su causación, es imperativo acudir a las autoridades de catastro, como quiera que tienen como función llevar el “(...) inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica”.

La función catastral es una función pública especial desarrollada por las autoridades encargadas de adelantar la formación, actualización y conservación de los catastros del país conforme con el procedimiento especial administrativo previsto en la Ley 14 de 1983, el Decreto Reglamentario 3496 de 1983 y la Resolución 2555 de 1988 de la Dirección General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi que reglamentó los procesos de formación, actualización de la formación y conservación del catastro nacional.

Las etapas de “formación”, “actualización” y “conservación” de los catastros, se encuentran diferenciadas y definidas por los artículos 11, 12 y 13 del Decreto Reglamentario 3496 de 1983.

El catastro permite contar con una información actualizada y clasificada de los inmuebles, que tiene una incidencia fundamental para la determinación del impuesto predial. A partir de tal información, los distritos y municipios pueden obtener los datos que permiten fijar el impuesto predial.

En todo caso, en la etapa de conservación catastral hay lugar a revisar y rectificar los errores cometidos en la formación o actualización (3) , o bien, pueden presentarse las llamadas mutaciones catastrales, que son los cambios sobrevinientes respecto de los elementos físicos, jurídicos o económicos del predio, los cuales deben ser informados por los propietarios o poseedores a las oficinas de catastro (4) .

La revisión del avalúo catastral permite rectificarlo para que se tenga en cuenta como base gravable mínima del impuesto predial, sobre la situación real del inmueble a 1º de enero del respectivo año.

Cuando se presentan mutaciones catastrales, como el cambio de propietario o poseedor; modificaciones en los límites de los predios; nuevas construcciones, edificaciones o la demolición de las existentes; pueden ser acreditadas ante el fisco dentro del proceso de determinación del impuesto predial, pero en estos eventos, la carga probatoria le corresponde a quien esté interesado en demostrar que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, toda vez que en virtud del artículo 187 del Decreto 1333 de 1986, los propietarios tienen la obligación de informar los terrenos, edificaciones y mejoras que no estén incorporadas en el catastro y, a su vez, la autoridades deben formar y actualizar los respectivos catastros.

El proceso catastral no es una actividad unilateral, sino de mutuo aporte entre el propietario o el poseedor y la administración pública y esta debe ofrecer mecanismos accesibles al público para la actualización de los datos.

Concordante con lo anterior, las tarifas del impuesto predial vigentes para el periodo en discusión, estaban contenidas en el artículo 21 del Decreto Distrital 400 del 28 de junio de 1999, “que compiló las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales”, para los predios urbanizados no edificados y urbanizables no urbanizados con área superior a 100 m² a los cuales les correspondía un impuesto del 33‰.

Esta disposición señalaba en su parágrafo primero que se aplicarían en lo pertinente las definiciones contenidas en el Acuerdo 6 de 1990, expedido por el Concejo de Bogotá, “por medio del cual se adopta el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”.

De acuerdo con los artículos 403, 404, 406, 407 y 443 del Acuerdo 6 de 1990, los predios “urbanizables no urbanizados” son los terrenos situados en áreas urbanas o suburbanas que no han tenido un proceso de desarrollo por urbanización o por construcción (5) , esto es, que no han sido dotados de servicios de infraestructura ni de los demás servicios básicos, inherentes a la actividad que se va a desarrollar y no están aptos para construir edificaciones idóneas para el funcionamiento de los usos urbanos allí permitidos.

Los predios situados dentro de terrenos que han cumplido su proceso de desarrollo por urbanización, pero en los que no se han levantado construcciones o edificios, se denominan “predios urbanizados no edificados”

Estos terrenos son los que en el lenguaje popular han sido denominados “lotes de engorde”, para los cuales el artículo 4º del la Ley 44 de 1990 previó una tarifa de impuesto predial mucho mayor frente a la de los demás predios edificados, con amparo en la Constitución Política cuyo artículo 58 dispone que “La propiedad es una función social que implica obligaciones” y como una manera de desmotivar el enriquecimiento inactivo por el simple incremento del valor de la propiedad raíz gracias al desarrollo de los predios y vías aledañas.

Dentro de las obligaciones a cargo de los propietarios de inmuebles urbanos se encuentra la de permitir el desarrollo urbano, que los bienes sean productivos tanto para el titular, como para el conjunto de la sociedad, de suerte que los predios cumplan con los usos urbanos previstos o autorizados.

Los terrenos ociosos que no acatan estos fines sociales, son gravados más fuertemente que los demás, con el fin que se estimule el desarrollo urbano y para restringir fenómenos de especulación sobre la tierra, así como los problemas ambientales, de salubridad y de seguridad que regularmente se presentan con los llamados “lotes de engorde”.

Para el caso que nos ocupa es necesario analizar los elementos físicos y jurídicos del predio objeto de la litis a primero de enero de 2002, con el fin de establecer la realidad fiscal. Por lo tanto, es relevante la definición de los conceptos de “edificio” y de “otras construcciones” establecidas en el artículo 69 de la Resolución 2555 de 1988 expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (6) .

“1. Edificios: A la reunión de materiales consolidados de carácter permanente destinada a proteger contra la intemperie a personas, animales o cosas;

2. Otras construcciones: A la reunión de materiales consolidados con carácter de permanencia, sea en la superficie del suelo o en su interior, con destinación diferente a la señalada en el numeral anterior; ...”.

De otra parte, el artículo 71 ibídem establece que los factores que inciden en el avalúo de edificios y construcciones en general son los materiales de construcción propiamente dichos, el acabado de los trabajos, la vetustez, el estado de conservación y la ubicación.

En el presente caso, se encuentran probados los siguientes hechos:

— Que el 10 de abril de 2002 a la demandante le aprobaron la licencia de construcción L.C. 2002-2-0117 con fecha de expedición 10 de abril de 2002, para el predio identificado con la matrícula inmobiliaria 50N-20357719 ubicado en la Carrera 35 A 168 - 38 Int. II, urbanización Conjunto Residencial La Pradera (7) .

— Que en dicho predio se construyeron una sala de ventas y un apartamento de ventas con el ánimo de promover la comercialización del proyecto de construcción.

— Que de conformidad con el boletín catastral expedido el primero de octubre de 2003, el predio en discusión está clasificado como “urbanizado no edificado” (8) .

Teniendo en cuenta el acervo probatorio, la entidad demandada concluyó que el demandante construyó el apartamento modelo y la sala de ventas una vez le fue aprobada la licencia de construcción, esto es, el 10 de abril de 2002 y, por lo tanto, al primero de enero de 2002, el predio no se encontraba edificado. Para el demandante a esa conclusión no se puede llegar por la fecha de otorgamiento de la licencia pues es posible construir sin licencia, incurriendo en sanciones.

La Sala arriba a la misma conclusión de la entidad demandada por cuanto lo legal es que se inicien las construcciones una vez obtenida la licencia. Si bien el contra argumento del demandante es cierto, le correspondía a él demostrar que, incluso contraviniendo la ley, construyó sin la correspondiente licencia. Como el demandante no aportó prueba de tal hecho, lo propio es concluir que la construcción se efectuó una vez obtenida la licencia.

Ahora bien, como el demandante no cumplió con su deber de actualizar la situación fáctica del inmueble ante las autoridades catastrales, es menester dar crédito al certificado catastral aportado al expediente, del que se deriva que, incluso al año 2003, el predio figuraba como no edificado, salvo que demostrara lo contrario.

Como del material probatorio no se deduce que al 1º de enero de 2002 el predio objeto de la litis estuviera edificado o que hubo un “desarrollo por construcción”, con edificaciones viables y aptas para el desenvolvimiento de los usos permitidos (9) , el cargo de violación a las normas invocadas en la demanda no prospera.

Adicionalmente porque de la Resolución 2555 de 1988 del IGAC se infiere que el apartamento modelo y la sala de ventas no pueden considerarse para efectos catastrales o bien del impuesto predial como “otras construcciones o edificios”, dado que no cumplen con la condición de permanencia. El objeto de la construcción del apartamento modelo y de la sala de ventas se circunscribió a promocionar temporalmente la comercialización del proyecto de construcción.

Por lo expuesto, a juicio de la Sala, la sanción por inexactitud es procedente por cuanto quedó demostrado que en el caso concreto el contribuyente dejó de aplicar las normas que regulan el impuesto predial para los predios “urbanizables no urbanizados”. La inexactitud en este caso, surgió por cuanto la contribuyente le dio el carácter de edificación a la sala de ventas y al apartamento modelo, que como se determinó, no corresponden a tal concepto.

En la declaración del impuesto predial presentada por la sociedad actora para el período gravable 2002, se incurrió en una conducta sancionable pues se incluyeron factores equivocados (destino y tarifa) que dieron lugar a un menor impuesto a pagar, sin que se hayan presentado, diferencias de criterio relativas a la interpretación del derecho aplicable.

En consecuencia se confirmará la sentencia apelada.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(2) Sentencia de 29 de marzo de 2006, Expediente 14738 y 2 de agosto de 2007, Expediente 15536, C.P. Ligia López Díaz; sentencia de 7 de octubre de 2007, Expediente 16002, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(3) Artículo 179 del Decreto 1333 de 1986.

(4) Artículo 187 ibídem.

(5) Desarrollo por construcción comprende las acciones encaminadas a la construcción de edificios, su ampliación, adecuación o remodelación.

(6) De acuerdo con el artículo 182 del Decreto 1333 de 1986, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi es la entidad que establece las normas técnicas para las labores catastrales.

(7) Folio 8, cdno. a.

(8) Folio 6, cdno. a.

(9) Artículo 444 del Acuerdo 6 de 1990 del Concejo de Bogotá.

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión de la Sala de confirmar la providencia del a quo, que anuló parcialmente los actos acusados y declaró probada la excepción de falta de título ejecutivo respecto de las declaraciones de IVA del bimestre 6 de 2002 y retenciones del primer periodo de 2003, porque no están en el expediente, y no probadas las restantes excepciones propuestas por la actora como deudora solidaria de la Sociedad Industria Automotriz Inauto Ltda.

Sostuvo la sentencia que no prospera la excepción de renuncia tácita a la solidaridad, puesto que no está prevista como tal (E.T., art. 831); que no está probada la excepción de falta de título ejecutivo, dado que los títulos ejecutivos contra el deudor principal también lo son contra los deudores solidarios, sin que se requiera de títulos individuales adicionales (E.T., art. 828-1), y que el funcionario que profirió el mandamiento de pago tenía competencia para ello, puesto que estaba facultado para adelantar el cobro coactivo, atribución que comprende la de librar el mandamiento.

No obstante, con el respeto debido a las decisiones de la sección, aclaro mi voto en relación con algunos de los planteamientos contenidos en la parte motiva del fallo, por las razones que a continuación expongo:

El artículo 828-1 [1] del estatuto tributario, modificado por el artículo 83 de la Ley 6ª de 1992, dispone que la vinculación del deudor solidario se hace mediante la notificación del mandamiento de pago, el cual deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma prevista en el artículo 826 del estatuto tributario.

La Sala ha precisado que para efectos de la aplicación del artículo 828-1 del estatuto tributario, es necesaria la expedición de un acto o título previo al mandamiento de pago que determine la obligación a cargo del deudor solidario, pues, no puede confundirse el acto procesal de notificación del mandamiento de pago con el título ejecutivo, dado que el primero es el medio a través del cual es posible la vinculación del deudor solidario al proceso de cobro y, el segundo, la causa material que justifica la vinculación, o sea, el acto contentivo de la obligación clara, expresa y exigible cuyo cobro se pretende (1) .

Lo anterior significa que no basta con la vinculación hecha directamente en el mandamiento de pago (2) . Ello, porque el procedimiento de cobro coactivo, tiene por finalidad hacer efectivas, mediante su ejecución, las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes. Por tanto, la ejecución requiere de la existencia de un acto previo —título ejecutivo—, con base en el cual se profiere el mandamiento de pago.

En consecuencia, para vincular al deudor solidario al proceso de cobro por medio del mandamiento de pago, se requiere la constitución previa del título ejecutivo respecto de este, comoquiera que las liquidaciones privadas y oficiales, entre otros documentos, son títulos ejecutivos solo frente al contribuyente que las expide o a quien se le practican, mas no cobijan automáticamente a los deudores solidarios (3) . En consecuencia, previa a la vinculación del deudor, la administración debe producir un acto administrativo, notificado en debida forma, en el cual se determinen individualmente las circunstancias de hecho y de derecho que configuran la solidaridad (4) .

Así pues, con fundamento en el artículo 828-1[1] del estatuto tributario no existe duda de que el deudor solidario se vincula al proceso de cobro mediante la notificación del mandamiento de pago; no obstante, dicho mandamiento debe proferirse con base en el título individual en contra del deudor solidario, pues solo así se ve garantizado el debido proceso del mismo.

Solamente a partir de la vigencia de la Ley 788 de 2002, cuyo artículo 9º adicionó el inciso dos al artículo 828-1 del estatuto tributario (5) y conforme a la sentencia de la Corte Constitucional C-1201 de 2003 (6) , para el cobro a los deudores solidarios de una obligación tributaria proveniente de una liquidación privada, el título contra el deudor principal lo será contra los deudores solidarios, sin que sea necesario constituir títulos individuales a cargo de los últimos.

Como en este caso la DIAN libró mandamiento de pago en contra de la actora como deudora solidaria de la sociedad Industria Automotriz Inauto Ltda., para el cobro de obligaciones tributarias derivadas de liquidaciones privadas, y, el mandamiento se libró en vigencia del artículo 828-1 del estatuto tributario con la modificación del artículo 9º de la Ley 788 de 2002, la DIAN no tenía la obligación de expedir títulos adicionales a cargo de la actora, motivo por el cual no se configuró la excepción de falta de título ejecutivo.

No obstante, debe analizarse en cada evento si es necesaria o no la constitución de títulos individuales en contra de los deudores solidarios, para lo cual debe determinarse qué obligaciones se están cobrando y por qué periodos, si en caso de que se cobren obligaciones derivadas de actos administrativos, los deudores solidarios fueron citados al proceso de determinación del tributo o sanción y cuándo se inició el respectivo proceso de cobro.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

Héctor J. Romero Díaz 

Fecha ut supra.

(1) Entre otras, ver sentencias de 24 de febrero de 2003, Expediente 13109, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 24 de octubre de 2007, Expediente 15794, C.P. Ligia López Díaz.

(2) Entre otras, ver sentencias de 24 de febrero de 2003, Expediente 13109, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 7 de diciembre de 2005, Expediente 14758, C.P. Ligia López Díaz; de 31 de marzo de 2005, Expediente 14266, C.P. Ligia López Díaz y de 26 de septiembre de 2007, Expediente 15347, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(3) Ibídem.

(4) Ibídem.

(5) El artículo 828-1[2] del estatuto tributario señala que los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo son frente a los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales.

(6) En relación con el inciso segundo del artículo 828-1 del estatuto tributario, en la sentencia en mención, la Corte precisó que “sobre el supuesto de que al deudor solidario haya sido citado al proceso de determinación de la obligación tributaria, donde ha podido ejercer su derecho de defensa y contradicción en las mismas condiciones que el deudor principal, no resulta inconstitucional que el título ejecutivo contenido en el acto administrativo con el que concluye dicha actuación le sea oponible, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales respecto de él”.

Y, concluyó “[...] la Corte entiende que el artículo 828-1 del estatuto tributario es exequible siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria, en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo”. A contrario sensu, si el deudor solidario no es citado al proceso de determinación del tributo o la sanción, y la DIAN le cobra la obligación determinada al deudor principal, debe expedirle un título ejecutivo individual y con base en el mismo, vincularlo al proceso de cobro mediante el mandamiento de pago.

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