Sentencia 1633 de enero 23 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B

DESCUENTOS DE LA CONDENA POR SALARIOS

PARA ACATAR LA PROHIBICIÓN DE RECIBIR MÁS DE UNA ASIGNACIÓN DEL TESORO

Consejero Ponente:

Dr. Tarsicio Cáceres Toro

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2003)

Radicación número: 54001-23-31-000-1997-3177-01. Actor: Rubén Darío Yánez Peñaranda. Demandado: Nación - Min. Justicia Supernotariado y Reg., Fondo Nacional de Notariado y Depto. de Norte de Santander. Ref. 1633-01. Autoridades nacionales.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por P. demandada contra la sentencia de 15 de noviembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Santander, Norte de Santander y Cesar, dentro del proceso Nº 3177, que accedió a las súplicas de la demanda.

Antecedentes:

La primera instancia y su trámite

La demanda. El señor Rubén Darío Yanez Peñaranda, en ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el 26 de agosto de 1997, presentó demanda, contra la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho, Superintendencia de Notariado y Registro, Fondo Nacional del Notariado y departamento de Norte de Santander, donde reclama la nulidad del Decreto 334 de 13 de marzo de 1997, expedido por el gobernador del departamento de Norte de Santander por medio del cual se le retiró del servicio como notario del municipio de Gramalote y nombró su reemplazo en interinidad; así mismo el concepto o visto bueno de la Superintendencia de Notariado y Registro calendado el 22 de mayo de 1997, radicado bajo el Nº 32508 en la gobernación del departamento.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría; el pago de todos los emolumentos concurrentes al cargo desde el 4 de junio de 1997 hasta que sea efectivamente.reintegrado; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; y que se le dé cumplimiento y aplicación al artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Hechos. Aparecen relatados de folio 3 a 4 del expediente.

Normas violadas y concepto de violación. El demandante considera que los actos administrativos acusados vulneraron los artículos 25, 131 de la Constitución Política; 67, 145, 155 del Decreto 960 de 1970; 61, 65, 67 del Decreto 2148 de 1983; 9º del Decreto 2163 de 1970; 295 del CRPM; 1º del 3047 de 1989. Argumenta:

Que el actor reunía los requisitos para desempeñar el cargo y que como notario interino tenía derecho a permanecer en el cargo hasta el vencimiento del período, diciembre 31 de 1999, salvo la provisión del cargo en propiedad o asumiera sus funciones el titular, circunstancias que no se presentaron en autos, como tampoco la edad de retiro forzoso.

Desviación del poder. Dice que se configura esta causal respecto del visto bueno de la Superintendencia de Notariado en razón de que ello solo se requiere para casos de parentesco o de compañero permanente. Que al expedirse en un caso que no se requiere resulta dictado sin competencia.

Contestación de la demanda. Las entidades demandadas se hicieron presentes en el juicio y respondieron, en resumen, así:

El Ministerio de Justicia y del Derecho, se opone a las pretensiones de la demanda y excepciona por falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación por tener la Superintendencia de Notariado y Registro personería jurídica.

Aduce en su defensa, que de conformidad con el período de los notarios que comenzó el 1º de enero de 1970 el período del actor culminó el 31 de diciembre de 1994 y que hasta esa fecha tuvo estabilidad.

Frente a la desviación de poder afirma que no se presenta y el único fundamento del acto es la ley.

La Superintendencia de Notariado y Registro por su parte enfatiza que la designación de notarios corresponde al Presidente de la República si son de primera categoría o, al gobernador del departamento si son de segunda o tercera categoría; que el período iniciado el 1º de enero de 1990 en el que fue nombrado el actor terminó el 31 de diciembre de 1994.

Propone caducidad de la acción e indebida designación de la Superintendencia de Notariado y Registro como demandada.

El departamento de Norte de Santander alega que los notarios de tercera categoría que no son de carrera ni han concursado son funcionarios de libre nombramiento y remoción.

La sentencia de primera instancia. El a quo declaró probada la excepción por falta de legitimidad en la causa por pasiva en tanto no es la Nación sino el departamento el llamado a responder por la acción u omisión del mandatario local; y, negó la caducidad propuesta por cuanto la notificación se produjo el 4 de junio de 1997 y la demanda se presentó el 26 de agosto de 1997.

Respecto del fondo del asunto declaró la nulidad del acto acusado en cuanto retiró del servicio al actor; ordenó el reintegro al servicio hasta cuando se nombrara mediante concurso, notario en propiedad, salvo la presentación de alguna de las causales legales de retiro; condenó al pago de los ingresos netos que debió percibir desde el 3 de marzo de 1997 hasta la fecha en que se haga el reintegro; que no existió solución de continuidad; y, que se pagarán intereses según los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Consideró:

En primer lugar aclara que dentro del régimen del notariado no existe la figura de la provisionalidad sino la de interinidad que se define como una situación transitoria en la cual bajo ciertas condiciones se reconoce un derecho de permanencia.

Que el derecho de permanencia tiene dos aspectos objetivos: que subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en propiedad y que la prolongación del encargo sea superior a seis meses.

Que el hecho de que un interino sea reemplazado por otro interino contradice el fin de las normas constitucionales y legales sobre notariado y viola los límites que debe respetar, quien ejerce el poder discrecional.

Que, el que un interino no sea reemplazado mediante concurso desconoce la exigencia del artículo 131 inciso segundo de la Carta y el derecho a la igualdad que prohíbe que los notarios interinos reciban trato diferente, unos siendo reelegidos y otros reemplazados.

Que el principio de la buena fe impide que un notario sea reemplazado sorpresivamente por otro interino.

Que al ser reemplazado el actor por otro notario en interinidad se violó la normatividad según la cual debía ser reemplazado para proveer el cargo en propiedad. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

La apelación de la sentencia. El departamento de Norte de Santander apeló la sentencia indicada y alega la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por no vincularse al señor Hugo Elverto Mora Ayala, tercero interesado en las resultas del proceso por ser la persona que reemplazó al actor en el ejercicio del cargo.

La segunda instancia. Se admitió y tramitó el recurso de apelación. Ahora, al no observarse causal de nulidad se procede a dictar sentencia, previas las siguientes

Consideraciones

En este proceso se controvierte la legalidad del Decreto 334 de 13 de marzo de 1997, expedido por el gobernador del departamento de Norte de Santander por medio del cual se le retiro del servicio como notario del municipio de Gramalote y nombró su reemplazo en interinidad; así mismo el concepto o visto bueno de la Superintendencia de Notariado y Registro calendado el 22 de mayo de 1997, radicado bajo el Nº 32508 en la gobernación del departamento. El tribunal accedió a las súplicas de la demanda, decisión que fue apelada. Compete ahora resolver tal recurso.

1. Situación fáctica.

Se encuentra acreditado:

Por Decreto 907 Bis de 8 de noviembre de 1993 del gobernador del departamento de Norte de Santander, el demandante fue designado “provisionalmente” para desempeñar el cargo de notario único del municipio de Gramalote (fls. 13), cargo del cual se posesionó el 3 de febrero de 1994 (fl. 14). Aunque en el acto se diga que el nombramiento del notario es provisional (sic), lo cierto es que frente a la normatividad del momento la designación en interinidad otorgaba estabilidad por el período si cumplía los requisitos legales exigidos para el cargo, mientras no se dieran las causas de retiro contempladas en la ley.

Por Decreto 334 del 13 de marzo de 1997 del gobernador del departamento de Norte de Santander, se retiró al actor del cargo de notario de Gramalote y se nombró en interinidad al doctor Hugo Elberto Mora Ayala (fl. 9). En el oficio de 4 de junio de 1997 el director de la oficina de recursos humanos le comunica al demandante la anterior decisión (fl. 10).

Según partida de bautismo del ministerio parroquial de San Rafael de Gramalote, la fecha de nacimiento del actor es el seis (6) de junio de 1934 (fl. 18).

2. Del régimen jurídico pertinente.

El régimen jurídico está integrado en esencia por las siguientes normas:

El Decreto-Ley 960 de 1970, vigente tanto para la fecha del nombramiento del actor (8 de noviembre de 1993) como para la fecha del retiro demandado (13 de marzo de 1997), dispone:

“ART. 149.—Dentro del respectivo período los interinos que reúnan los requisitos legales exigidos por el cargo, tienen derecho de permanencia mientras subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en propiedad; los demás podrán ser removidos libremente”.

El Decreto 2148 de 1983:

“ART. 67.—El notario interino que reúna los requisitos legales exigidos para la categoría, tiene derecho a permanecer en el cargo hasta el vencimiento del período, salvo que se provea en propiedad o asuma sus funciones el titular”.

Estas normas especiales regularon la designación en interinidad de los notarios mientras se hacía el nombramiento en propiedad; así, ellas le otorgaban al notario interino derecho de permanencia en el empleo durante el período respectivo, mientras subsistiera la causa de la interinidad, se proveyera el cargo en propiedad o asumiera sus funciones el titular.

3. El caso sub lite.

Se recuerda que en la demanda se reclamó la nulidad del acto de retiro del servicio del actor por considerar que era contrario a preceptos constitucionales (arts. 25 y 131); del Decreto-Ley 960 de 1970 (67, 145, 155); del Decreto 2148 de 1983 (61, 65, 67); del Decreto 2163 de 1970 (9º); y del CRPM (295) y que al emitir el concepto de violación de la normatividad precitada, se insistió en el derecho a la estabilidad hasta el vencimiento del período, que se alegó de cinco años y que vencía el 31 de diciembre de 1999, salvo la provisión del cargo en propiedad o asumiera sus funciones el titular, circunstancias que no se presentaron en autos, como tampoco la edad de retiro forzoso. También se planteó la desviación de poder y falta de competencia respecto del visto bueno de la Superintendencia de Notariado en razón de que tal requisito se requiere para casos de parentesco o de compañero permanente.

Se considera:

Para la fecha de nombramiento en interinidad como notario que se hizo al actor en noviembre 8 de 1993, la administración tenía por vigente la normatividad de los períodos de los notarios en propiedad y por ende, la estabilidad transitoria de los notarios interinos, salvo la excepción del artículo 67 del Decreto 2148 de 1983 referente a la designación en propiedad o que asuma sus funciones el titular. El mismo actor, cuando fue removido y demandó, reclama la aplicación de la norma de estabilidad por el período que considera que terminaba en diciembre de 1999.

Para la época de los hechos (expedición del acto acusado y retiro del actor - nov./93 y mar./97) de tiempo atrás se encontraba vigente el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970, que subrogó el artículo 161 del Decreto-Ley 960 de junio 20 de 1970, invocado por la parte actora, en el cual se determinaba el período de los notarios en propiedad y del cual derivaban alguna estabilidad los notarios en interinidad. En la demanda la parte actora reclama la estabilidad por el período.

Además, en la demanda no se alegó inconstitucionalidad de la normatividad que determinaba el período de notario en propiedad y del cual derivaba una estabilidad transitoria el notario interino. Y se encuentra que la inexequibilidad de la designación por período de los notarios en propiedad (del artículo 161 del Decreto-Ley 960 de 1970, subrogado por el artículo 5º del Decreto-Ley 2163 de 1970) solo se profirió en sentencia C-741 de diciembre 2 de 1998, sin que la Corte Constitucional haya determinado efectos al pasado, mientras que el acto acusado se expidió en marzo 13 de 1997, es decir, en fecha anterior. Por ello no es posible enjuiciar el acto acusado frente al artículo 131 de la Constitución Política que varió la designación de notarios en propiedad al desaparecer su período.

Ahora, el Decreto 334 de marzo 13 de 1997, acto acusado, removió al actor como si se tratara de un empleado de libre nombramiento y remoción, sin consignar las razones determinantes del retiro y designando, en interinidad, en su reemplazo a otra persona en el cargo de notario del municipio de Gramalote.

Pues bien, cuando se retiró al actor, la Corte Constitucional aún no había declarado inexequible el artículo 161 del Decreto-Ley 960 de 1970 y por ende, la administración estaba sujeta a esta norma, es decir, debía respetar los períodos de los notarios.

En esas condiciones, el notario interino, tenía derecho a permanecer en el cargo hasta el vencimiento del período (diciembre 31 de 1999), salvo que fuera removido por designación de notario en propiedad o que asumiera el titular, en cuyo evento el acto administrativo debía estar motivado en una de ellas. Pero, ninguna de las dos alternativas legales se alegó en el acto acusado, ni tampoco aparece demostrada en el proceso. Por lo tanto, para ese momento, el acto acusado resulta violatorio de los artículos 149 del Decreto-Ley 960 de 1970 y 67 del Decreto 2148 de 1983, al haberse proferido su retiro antes del vencimiento del período (que protegía transitoriamente al notario interino) sin que se invocara ni probara ninguna de las situaciones exceptivas que contempla y, por ello, se impone su nulidad la cual se declarará.

La extinción del período de los notarios de carrera. Se precisa que el acto acusado no se enjuicia frente a normas constitucionales que alteraron el sistema de período de los notarios pues si bien se citó el artículo 131 no se desarrollo en tal sentido el concepto de violación.

Marginalmente y solo con el objeto de ilustración se traen a colación las siguientes providencias.

La Corte Constitucional en sentencias como la C-741 de 1998 retomó lo que había expuesto en la C-041 de 1995, al examinar la constitucionalidad del inciso primero del artículo 161 del Decreto 960 de 1970, expresó:

“... es natural concluir que el período allí señalado hace referencia a los nombramientos en propiedad, puesto que los notarios en encargo son elegidos únicamente para un máximo de noventa días, mientras que los notarios interinos son designados exclusivamente en aquellos casos en donde resulta imposible efectuar un nombramiento en propiedad, y mientras se realiza el correspondiente concurso. Por ende, es contrario a la Carta predicar un período para esos notarios interinos, lo cual no significa, sin embargo, que puedan ser removidos libremente por el Presidente o por los gobernadores. La Corte ya había precisado este tema, con criterios que se reiteran en la presente ocasión. Dijo entonces esta corporación:

“En cuanto a los notarios que eran interinos antes de la vigencia de la Constitución de 1991, ellos tenían una situación precaria porque podían ser desplazados por los nombrados en propiedad. Hoy aquellos notarios interinos mantienen tal precariedad en cuanto el período de permanencia que fijaban decretos anteriores a la actual Constitución, era un término de 5 años que solo se aplicó para los interinos que venían desde antes de la Constitución de 1991, porque expedida ésta, ya no puede decirse que hay interinos con término fijo; esta afirmación se hace desde la perspectiva constitucional que es la que se maneja en la acción de tutela. Pero, eso no quiere decir que hayan quedado en una situación de absoluta inestabilidad sino que aunque pueden ser removidos, su remoción está condicionada a que el acto administrativo de desvinculación responda a los principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y publicidad, porque solo así se sabe si hubo o no incumplimiento de los deberes por parte del notario, incumplimiento que justificaría el retiro.

“Por ello, respecto a todos los notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la Constitución Política debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por supuesto que, una vez hecho el concurso, se procederá a nombrar a quien lo gane”” (1) .

(1) C-741 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

El Consejo de Estado, a su vez, ya se ha pronunciado al respecto. Esta sección ha decretado la nulidad de varios actos administrativos que han ordenado la desvinculación de notarios interinos en forma discrecional, sin especificar los motivos de esa determinación, como sucedió mediante los fallos del 3 de febrero y 23 de marzo de 2000, expedientes números 93 de 1999 y 1585 de 1999, en los cuales, luego de consignar el mismo aparte de la sentencia C-741 de 1998 de la Corte Constitucional que en esta providencia se transcribe, se dijo:

“Los anteriores planteamientos de la Corte Constitucional son suficientes para que la Sala anule el acto demandado, pues el decreto de insubsistencia fue proferido en forma discrecional, como lo señaló la entidad demandada al contestar el libelo, sin respetar, por lo tanto, el derecho que tenía el notario a permanecer en el cargo, mientras se hiciera el concurso y se proveyera el cargo con la persona que ganó el mismo.

Como no se respetó la relativa estabilidad que tenía el demandante para permanecer en el cargo, pues da cuenta el expediente a folio 8 que la persona designada para ocupar el cargo de notario del círculo único de Barbosa, lo fue a titulo también de interino y no para nombrar en propiedad y la insubsistencia tácita que se decretó se hizo en aras de la potestad discrecional, que no tiene el nominador respecto de los notarios, habrá de declararse la nulidad del acto acusado, según el alcance que la Corte Constitucional le dio en la citada sentencia a la situación de los notarios interinos, cuyos razonamientos constituyen el fundamento de esta sentencia.

No podría la Sala tomar una decisión distinta, pues los razonamientos que otrora esbozó la Corte Constitucional en el precitado fallo, si bien fueron expuestos en la parte motiva de su providencia, obligan al juez al momento de fallar, porque tienen una relación inescindible con la parte resolutiva de dicha sentencia” (2) .

(2) Expediente 93-99. Actor: Vladimiro Bayona Gómez. Magistrada Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya F.

Por último, anota la Sala que no es de recibo el argumento del departamento en el sentido de que debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por no vincularse al proceso a quien fue designado en reemplazo del actor, toda vez que el nombramiento de éste es un acto independiente de la remoción del actor aún en el evento de que se encuentren en el mismo acto.

Dadas las anteriores condiciones la Sala confirmará en parte la sentencia objeto del presente recurso de apelación que decretó la nulidad del acto acusado y el restablecimiento del derecho de conformidad con las siguientes precisiones:

Del restablecimiento del derecho.

Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas, se considera:

a)El reintegro al servicio.

La consecuencia lógica de la nulidad de un acto desvinculatorio del servicio es la del reintegro en caso de vinculaciones a término indefinido o de período sin concluir o de carrera, salvo situaciones especiales que se deben precisar en cada evento.

En el sub lite fue solicitado el reintegro. Sin embargo, en este caso no hay lugar a decretar el reintegro solicitado pues de una parte, el actor es enfático en que su derecho iba hasta la terminación del período que cursaba, es decir hasta el 31 de diciembre de 1999, período que está vencido y, de otra parte, porque como se desprende del acta de bautismo, el actor llegó a la edad de retiro forzoso el 6 de junio de 1999, fecha en que cumplió 65 años de edad.

Para acceder al reintegro, sin que el interesado haya llegado a la edad de retiro forzoso, se debe pedir la inaplicabilidad de las normas legales y reglamentarias vigentes en su momento sobre período notarial y la aplicación del artículo 131 de la Constitución Política de 1991. Ante una jurisdicción rogada, como la actual y más en este campo, no es posible que el juez escoja normas no invocadas en la demanda para desvirtuar con ellas la presunción de legalidad que protege el acto administrativo.

b) El reconocimiento económico.

Salarios, indemnizaciones, etc. Como la remuneración de los notarios la constituyen las sumas que reciben de los usuarios por la prestación de sus servicios de acuerdo con las tarifas legales, y por los subsidios que les fije el Fondo Nacional de Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro, al tenor de lo normado en el artículo 2º de la Ley 29 de 1973 no se ordena el pago de salarios y prestaciones como tales.

En su lugar, en cuanto sea pertinente y salvo caso indemnizatorio que luego se precisará, se ordenará el pago, a título de salario, de una suma correspondiente a los ingresos netos que debió percibir el actor desde el momento en que hizo entrega del empleo de notario (jun. 3/97) hasta la fecha en que cumplió la edad de retiro forzoso (jun, 6/99), determinando tales ingresos con base en la relación mensual de ingresos y egresos rendida —por la notaría que desempeñaba en Gramalote— ante la Superintendencia de Notariado y Registro o la entidad correspondiente, en el lapso a que se hizo mención. Igualmente con fundamento en esa suma y teniendo en cuenta otras pautas pertinentes se reconocerán y pagarán las prestaciones sociales pertinentes y compatibles con el servicio.

Descuentos. Tienen sustento jurisprudencial en la sentencia de la Sección Segunda de esta corporación, de 16 de mayo de 2002, con ponencia de la doctora. Ana Margarita Olaya Forero, radicación 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor Parménides Mondragón Delgado, al considerar:

“De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no solo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Reza así el artículo 128 de la Carta Política:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

“Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro publico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...”.

Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per se la aplicación de la medida con todo el rigor.

En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley”.

Y ahora se recalca que la Constitución Política de 1991 contemplados prohibiciones tajantes: 1) Que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, salvo los casos exceptuados en la ley; 2) Que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones legales.

En el evento que la parte actora, durante el lapso mencionado, haya desempeñado función retribuida a cargo del tesoro público o recibido emolumentos del mismo que sean incompatibles con el servicio, en respeto de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones de ley, se procederá de la siguiente manera: La parte actora —con ocasión del cumplimiento de la sentencia condenatoria— deberá presentar a la entidad demandada una declaración jurada sobre si estuvo o no desempeñando empleo público con alguna institución cuyos ingresos deriven del tesoro público, entre la fecha de retiro del servicio por el acto acusado y la fecha determinada en el fallo o si recibió alguna otra asignación proveniente del tesoro público en ese mismo lapso, para los efectos de esta providencia. En caso afirmativo, deberá anexar las constancias de la vinculación con las retribuciones recibidas por todo concepto o los ingresos percibidos por otras relaciones. Informará igualmente la institución a la cual se encuentra vinculado para efectos pensionales.

En los eventos citados —relacionados con la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política— la administración deberá efectuar descuentos de los valores que la entidad resulte adeudarle al actor, así:

b.1. Las sumas recibidas por el actor a cargo del tesoro público, como contraprestación por servicios prestados en cargos o empleos que coincidan o se crucen con el lapso que corresponde a la condena, sin que exceda el monto de ésta, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

— Si el demandante mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una suma “inferior” a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la demanda, la administración por ese lapso deberá pagar la diferencia a título de indemnización por reparación de daño. Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias:

Ese tiempo no se puede computar como “servido” a la entidad demandada, debido a que el interesado prestó realmente sus servicios a otra institución los cuales no han sido acusados ni se pueden desconocer, durante los cuales recibió salarios y prestaciones. La razón fundamental para esta conclusión es porque frente a la Constitución y la ley no es posible reconocer una doble vinculación en un mismo tiempo con los demás efectos, si ella no se encuentra exceptuado legalmente de la prohibición constitucional.

En esas condiciones, con miras a proteger los derechos del demandante solo es posible reconocer a título de reparación del daño la "diferencia" económica resultante en ese lapso, al amparo de las facultades judiciales del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, el aporte pensional del servidor y el patronal se deberán liquidar teniendo en cuenta la diferencia económica resultante. Entonces, de la suma a pagar, se descontará un valor equivalente al “aporte” pensional que corresponda al servidor público por el lapso pertinente, el cual se debe remitir junto con el aporte patronal por la entidad a la institución donde se consignaron aportes pensionales según información del interesado.

— Si el actor mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una suma “igual o superior” a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la condena, no habrá lugar a pago alguno como tampoco a descuento por el exceso que recibió, ni por aportes. Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias:

Para los efectos de fallo, este tiempo tampoco se computará por la entidad demandada debido a que los servicios prestados tienen ese efecto en la institución donde laboró, por no existir medio para desconocerlos y por no ser posible su doble cómputo conforme al ordenamiento jurídico. Y no hay lugar a descuento por “aportes” pensionales.

b.2. Las sumas recibidas por el actor del tesoro público derivadas de relación diferente a la laboral, cuya percepción resulte incompatible con el servicio público y su retribución conforme a la Constitución y la ley. En este caso se seguirá un criterio en parte similar al mencionado en el literal anterior. Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias:

Como de dichas actividades no se derivan consecuencias prestacionales, en este caso la entidad demandada deberá tener en cuenta el tiempo pertinente de esta relación para efectos de las prestaciones y para la no solución de continuidad que corresponda.

En cuanto a los “aportes” pensionales a cargo del empleado en el evento de la existencia de una relación no laboral durante el período relevante se deberán pagar los “aportes” para efectos pensionales por el lapso correspondiente de dicha relación, teniendo en cuenta la retribución que normalmente correspondía al cargo, por las consecuencias que se derivan normalmente de una condena laboral en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en estos casos.

Otros descuentos.

b.3. Los “aportes” por pensión a cargo del empleado correspondientes a dicho período, conforme a las orientaciones dadas. Cuando corresponda, la suma resultante, más los aportes patronales pertinentes, deberán ser remitidos de inmediato a la respectiva institución por la entidad demandada, con la precisión de los lapsos del caso.

Si no se adopta esta decisión al futuro surgirían nuevos problemas jurídicos sobre el particular, especialmente en el campo pensional por falta de pago de aportes y con relevancia en la declaración de no solución de continuidad en el servicio para todos los efectos.

b.4. Los valores correspondientes a la cesantía. Las orientaciones respecto de esta prestación son diferentes según sea o no retroactiva.

Cuando la cesantía no es retroactiva, vale decir, cuando ésta se liquida anualmente, se pueden presentar dos eventos:

— Si en el fallo se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de la cesantía, cuyo valor se descuenta y ordena su remisión a la institución designada por el actor.

— Cuando en la sentencia no se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo, sin que se pueda descontar del total resultante, pues dada la circunstancia señalada le debe ser cancelada con los demás derechos ordenados.

En caso de cesantía retroactiva no habrá lugar a liquidación del derecho por el lapso que se repute servido, pues ella se liquidará cuando el empleado se desvincule del servicio. La liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la institución correspondiente.

En el sub lite, como no se decreta el reintegro al servicio no habrá lugar a descontar el valor de la cesantía por el lapso resultante.

El ajuste al valor. La diferencia resultante anterior será objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula:

 

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente, a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación (v.gr. salario, etc.), teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Los intereses. Habrá lugar a ellos en el evento que se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo de 1984 y en la forma allí determinada.

c) La declaración de no solución de continuidad.

Así mismo, procede la declaración de no solución de continuidad en la prestación del servicio por el lapso comprendido entre la fecha de retiro del servicio como consecuencia del acto acusado y el 6 de junio de 1999, fecha de cumplimiento de la edad de retiro forzoso, salvo en los lapsos incompatibles conforme a lo expresado anteriormente que se precisarán en el acto de cumplimiento de la sentencia, teniendo en cuenta la declaración de la parte actora y pruebas arrimadas.

d) El cumplimiento del fallo.

Debe hacerse dentro del término del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Para tal efecto, la administración debe expedir el acto administrativo debidamente motivado. En consecuencia, efectuará la liquidación y reconocimiento de las obligaciones que por este concepto y por el lapso pertinente deberá pagar, de donde se harán los descuentos pertinentes. Hará los ajustes de valor e intereses que correspondan. Dicho acto debe ser notificado al interesado y es susceptible de recursos en vía gubernativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia de 15 de noviembre de 2000 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, en el proceso 13177, instaurado por Rubén Darío Yánez Peñaranda, contra el departamento de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda en los numerales primero, segundo, tercero y séptimo.

2 . Revócase el numeral cuarto que ordenó el reintegro al servicio y, en su lugar se niega.

3 . Rectifícase el numeral quinto en cuanto al término a que se contraen los pagos que deben efectuársele al actor, el cual queda a partir de cuando fue relevado del cargo, 4 de junio de 1997 hasta el 6 de junio de 1999, edad de retiro forzoso, calculados en la forma expresada en la parte motiva de esta providencia salvo durante los lapsos y cuantías exceptuados. Así mismo, cancélase al actor la suma correspondiente a cesantías y prestaciones compatibles por el término indicado.

De los valores reconocidos se deducirán las sumas recibidas a cargo del tesoro público y los aportes pensionales del empleado; estos últimos deberán ser enviados por la demandada, junto con el aporte que le corresponde, a la institución a cargo de esta prestación respecto de la parte demandante, conforme a la parte motiva de esta decisión.

4. Rectifícase el numeral sexto en el sentido de que se tendrá en cuenta la no solución de continuidad en el servicio durante el término comprendido desde el 4 de junio de 1997 hasta el 6 de junio de 1999, salvo los lapsos en caso de relación incompatible con institución sostenida a cargo del tesoro público, en las condiciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

5. Adiciónase lo siguiente:

a) Ordénase al departamento de Norte de Santander, ajustar al valor la suma a pagar al doctor Rubén Darío Yánez Peñaranda en virtud de lo dispuesto en el numeral anterior, de acuerdo a las orientaciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

d)(sic) Ordénase a la administración cumplir la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

Tarsicio Cáceres Toro—Jesús María Lemos Bustamante—Alejandro Ordóñez Maldonado, aclaró voto.

Eneida Wadnipar Ramos, secretaria.

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