Sentencia 16331 de julio 16 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 08001-23-31-000-2004-02524-01(16331)

Consejero Ponente:

Dr. Hector J. Romero Diaz

Actor: Molinos Barranquillita S.A.

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Bogotá D.C., dieciséis de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación, decide la Sala si se ajusta a derecho el oficio por el cual el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no aceptó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa que terminó con la liquidación oficial de revisión 0031 de 23 de diciembre de 2003.

En concreto, establece si operó el silencio administrativo negativo respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra el oficio demandado, en los términos del artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, y, de ser ese el caso, si ante el hecho cierto de no haberse demandado el acto presunto negativo procedía el fallo inhibitorio por inepta demanda.

La norma invocada por el apelante (CCA, art. 60), consagra la figura del silencio negativo dentro de la vía gubernativa de las actuaciones administrativas que se tramitan por el procedimiento del Código Contencioso Administrativo. Y lo presenta como circunstancia de omisión administrativa respecto de la notificación de la decisión expresa de los recursos de reposición o apelación, dentro de los dos meses siguientes a su interposición en debida forma.

En virtud de tal omisión, nace un acto administrativo ficto o presunto que contiene una decisión negativa o adversa al administrado, y, por tanto, confirmatoria del acto recurrido.

En términos de la misma norma —CCA, art. 60—, la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Este silencio es, entonces, una forma de sancionar a la administración negligente y de garantizar al administrado la posibilidad de demandar la decisión definitiva que le creó, modificó o extinguió alguna situación jurídica, junto con el acto presunto que la confirmó (CCA, art. 135). Por tanto, el acto presunto negativo constituye una forma de agotar la vía gubernativa (1) .

Por su parte, el artículo 41 ibídem señala que solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva, entendiéndose que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación.

En materia tributaria, el silencio administrativo positivo en materia de recursos se encuentra regulado en el artículo 734 del estatuto tributario, en concordancia con los artículos 732 y 733 de la misma obra.

Según tales disposiciones, la administración tiene un año para resolver (2) los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma, y si transcurrido ese término el recurso no se ha resuelto, se entiende fallado a favor del recurrente.

Así, la omisión de la administración que configura el silencio administrativo positivo, consiste en la falta de decisión expresa de los recursos de reposición y reconsideración, dentro del año siguiente a su debida interposición.

La Sala ha precisado en reiteradas oportunidades, que los artículos 732 y 734, tienen carácter especial en materia de determinación oficial de impuestos e imposición de sanciones de los tributos administrados por la DIAN, particularmente, en lo relacionado con el procedimiento del título V (arts. 720 y ss.) —“discusión de los actos de la administración”—, en el cual se establecen los recursos procedentes contra los “actos de la administración tributaria”, los presupuestos para su interposición, el término para decidirlos, la suspensión del mismo por la práctica de “inspección tributaria” y finalmente, el silencio administrativo (3) .

Ahora bien, conforme al artículo 66 de la Ley 383 de 1997, los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, deben aplicar los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional.

En sentido similar, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 dispuso que tales procedimientos se aplican a la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio de los impuestos administrados por los departamentos y municipios, así como al cobro de las multas, derechos y demás recursos a su favor.

De acuerdo con la normativa anterior, el Acuerdo 15 de 2001 (4) , por el cual se expidió el estatuto tributario del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, dispuso que, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales del mismo acuerdo, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan, sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la administración tributaria, procede el recurso de reconsideración, dentro del mes siguiente a la notificación del acto respectivo (art. 319).

Según el mismo ordenamiento distrital, la administración tiene un año para resolver el recurso de reconsideración, y, si transcurrido ese término sin que haya mediado suspensión del mismo, el recurso no se ha resuelto, se entiende fallado a favor del recurrente (arts. 329 y 330 ejusdem) (5) .

En el asunto sub examine, el acto demandado (oficio 2034-04 de 26 de julio de 2004) contiene una decisión definitiva que creó al demandante una situación jurídica particular y concreta, en cuanto le negó la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 39 de la Ley 863 de 2003, respecto de la actuación administrativa de determinación del impuesto de industria y comercio a favor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, correspondiente a los bimestres 6 de 2000 y 1 a 6 de 2001 y 2002.

Bajo tal precisión, contra el acto acusado procedía el recurso de reconsideración (Ac. 15/2001, art. 319), el cual, de acuerdo con las normas tributarias distritales y nacionales, debía resolverse dentro del año siguiente a su interposición, so pena de generar el silencio administrativo positivo.

La actora interpuso el recurso de reconsideración el 27 de julio de 2004 (fls. 39-41) contra el oficio en mención, y el 9 de diciembre del mismo año demandó su nulidad, aduciéndo que respecto del mencionado recurso operó el silencio administrativo negativo del artículo 60 del Código Contenciso Administrativo, porque no se resolvió dentro de los dos meses siguientes a su interposición.

No obstante, como ya se aclaró, el silencio administrativo respecto del recurso de reconsideración se rige por los artículos 732 a 734 del estatuto tributario nacional, incorporados al estatuto tributario de Barranquilla – Acuerdo 15 de 2001 [329, 330].

Como en el caso de autos el término para resolver la reconsideración interpuesta vencía el 27 de julio de 2005, para el momento de la presentación de la demanda (dic. 9/2004), no había surgido el acto ficto positivo. Por lo demás, en caso de haberse configurado el acto ficto positivo, el actor no tendría interés de acudir a la jurisdicción, dado que, por efecto del silencio, sus pretensiones se entenderían aceptadas íntegramente.

Ahora bien, la demanda fue dirigida únicamente contra el acto definitivo que negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, el cual debía recurrirse en reconsideración, como ciertamente lo hizo la actora, y podía demandarse en acción de nulidad y restablecimiento, siempre que previamente se agotara la vía gubernativa por acto expreso negativo (CCA, arts. 62 [2], 63, 135).

Así las cosas, y toda vez que al momento de la presentación de la demanda no existía acto expreso negativo respecto del recurso de reconsideracion que la actora interpuso contra el oficio -OF-2034-04 de 26 de julio de 2004, concluye la Sala que la actora no agotó la vía gubernativa y que, siendo tal agotamiento un presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 135 [1] ib.), el tribunal no podía proveer de fondo sobre las pretensiones de la demanda (6) .

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, pero por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 6 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la acción de nulidad y restablecimiento promovida por Molinos Barranquilla S. A. contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por las razones expuestas en esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 18 de octubre de 2007, Expediente 15484, Consejero Ponente Héctor J. Romero Díaz.

(2) La expresión “resolver los recursos” ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que la decisión de los mismos debe notificarse dentro del término señalado en la Ley, debido a que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce efectos jurídicos y, por ende, no puede tenerse como fallado el recurso presentado (Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de octubre de 2006, Expediente 14315, Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz).

(3) En este sentido ver sentencias de 18 de mayo de 2001; Consejera Ponente Ligia López Díaz; de 12 de septiembre de 2002, Expediente 12750, Consejero Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié; de 26 de noviembre de 2003, Expediente 12612, Consejero Ponente Germán Ayala Mantilla; de 23 de enero de 2006, Expediente 14936, Consejera Ponente María Inés Ortíz; y de 18 de octubre de 2007, Expediente 15484, Consejero Ponente Héctor J. Romero Díaz.

(4) Derogado por el Acuerdo 22 de 24 de diciembre de 2004 [496].

(5) Texto tomado de la página web http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos/na3/acuerdo%2015%20de%202001%20barranquilla.pdf

(6) Ha dicho la Sala que “el agotamiento de vía gubernativa constituye un presupuesto procesal para ejercitar válidamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se demandan actos administrativos y es deber del juzgador indicarlo así al demandante para decidir sobre la admisión en caso de no evidenciarse la falta de tal presupuesto o inadmitir, salvo que el mismo se plantee como punto de litis en el libelo introductorio. En caso de advertirse en la demanda y no demostrarse el cumplimiento del aludido presupuesto procesal o alegarse y probarse obstáculo de la administración que impidiese al administrado darle cumplimiento, el fallo no será de mérito” sentencia de 28 de junio de 2007, Exp. 15437, Consejera Ponente María Inés Ortíz Barbosa.

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