Sentencia 16339 de julio 23 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000 23 27 000 2004 00495 01 (16339)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: SLI Colombia S.A. c/ UAE DIAN

Fallo

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del 1º de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que impusieron sanción por no suministrar información en medios magnéticos relacionada con los estados financieros consolidados correspondientes a renta del año gravable 1999.

Antecedentes

La división de liquidación de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes profirió la Resolución 310642002000072 del 16 de agosto de 2002, en la que impuso sanción en cuantía de $ 136.874.000 por no envío en medios magnéticos de los estados financieros consolidados correspondientes al año 1999.

La demandante presentó el 16 de octubre de 2002, recurso de reconsideración alegando indebida notificación del pliego de cargos y la improcedencia de la sanción porque la sociedad controlada “Comercializadora Enlil S.A.”, fue disuelta y liquidada en 1998.

Mediante Resolución 310662003000026 del 19 de septiembre de 2003, la DIAN confirmó la resolución sanción.

Demanda

SLI Colombia (antes Topluz S.A.) en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó las Resoluciones 310642002000072 del 16 de agosto de 2002 y la 310662003000026 del 19 de septiembre de 2003 expedidas por la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes - DIAN, con las que se impuso sanción por no enviar la información en medios magnéticos relacionada con los estados financieros consolidados del grupo empresarial correspondiente a renta año gravable 1999.

A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cesar cualquier cobro sobre la suma discutida y, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

Invocó como normas violadas los artículos: 563, 566, 631-1 y 651 del estatuto tributario y 29 de la Constitución Política.

El concepto de violación lo desarrolló así:

La notificación por aviso del pliego de cargos es una violación al debido proceso, que vicia la actuación iniciada por la Administración de Impuestos.

Según acuse de recibo de correo certificado de Adpostal del 21 de febrero de 2002, el pliego de cargos se envió a la calle 57 B 73 - 21 razón por la que fue devuelto. Es de resaltar que en el acto administrativo citado aparece la dirección correcta de SLI Colombia (calle 57 B S 73 - 21).

El acuse de recibo indica como motivo de devolución “la inexistencia de la dirección” y aparece una nota “favor consultar al sur”, con la que podía haber intentado nuevamente la notificación por correo.

La DIAN debió aplicar el artículo 567 del estatuto tributario, es decir, enviar el pliego de cargos a la dirección correcta para que una vez efectuada la notificación en debida forma, se diera la restitución de términos.

En la última declaración de renta como en el RUT figura como dirección de notificación la calle 57 B S 73 - 21 de Bogotá, la cual corresponde al lugar donde se encuentran las instalaciones de SLI.

La sociedad en vía gubernativa alegó que no estaba sujeta a enviar estados consolidados por el año 1999, debido a que para dicha vigencia no existía situación de control respecto de la única compañía controlada (Comercializadora Enlil S.A.), por haberse liquidado en el año 1998.

La administración de impuestos desconoció el principio de unidad de la prueba porque evaluó únicamente el oficio de la Cámara de Comercio de Bogotá y no tuvo en cuenta el registro mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado de Miranda de fecha 2 de junio de 1998 que protocolizó la liquidación de la sociedad venezolana Comercializadora Enlil S.A.

La inscripción tardía de la cesación de la situación de control en la Cámara de Comercio de Bogotá, no implica que esta existía en la fecha de registro porque el registro mercantil es un acto declarativo más no constitutivo.

La falta de registro es la inoponibilidad frente a terceros. La DIAN no es un tercero, por lo que no era necesario que la cesación de control se hubiera registrado en la Cámara de Comercio para probar que SLI no estaba obligada a presentar estados financieros consolidados por el año 1999.

La sociedad adicionó la demanda y aportó copia auténtica con el sello de apostilla, del registro mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado de Miranda que protocolizó el informe final de liquidación de la sociedad venezolana Comercializadora Enlil S.A.

Contestación de la demanda

La DIAN se opuso a las pretensiones por las siguientes razones:

El pliego de cargos fue notificado a la calle 57 B S 73 - 21 de la ciudad de Bogotá, que correspondía a la dirección informada por el contribuyente en la declaración de renta del año 1999 que presentó el 10 de abril de 2000.

El acto fue devuelto por el correo bajo el concepto “dirección no existe” por lo que se procedió a efectuar la notificación por aviso en un periódico de amplia circulación nacional de conformidad con el artículo 568 del estatuto tributario.

El pliego de cargos se notificó cumpliendo el procedimiento que establece la norma y se garantizó el derecho de defensa del contribuyente.

SLI estaba inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá como matriz y controlante de la sociedad venezolana “Comercializadora Enlil S.A.”, por lo que debió presentar la información de que trata el artículo 631-1 del estatuto tributario.

Las pruebas que aportó el contribuyente no son idóneas porque el registro mercantil de Venezuela con fecha 12 de junio de 1998 es una fotocopia simple que da cuenta de la inscripción del acta de la asamblea extraordinaria de accionistas sin fecha y además, estipula que la sociedad debía presentar la última declaración de renta con el informe final de liquidación de SLI.

El contribuyente informó a la Cámara de Comercio del domicilio social de Topluz S.A., a través de comunicación de 2 de mayo de 2000, que se había extinguido la situación de control respecto de la sociedad “Comercializadora Enlil S.A.” en 1999, mientras que las demás pruebas aportadas indican que cesó en 1998.

La inscripción de la situación de control y sus modificaciones son una obligación legal, que no tiene relación con que la administración tributaria sea considerada un tercero o como parte frente a tal inscripción; es decir, es una posición diferente a la expresada por el Consejo de Estado de que la agencia fiscal tenga la connotación de tercero.

El apostillaje del registro de inscripción se hizo el 18 de febrero de 2004 en fecha posterior a la expedición de los actos administrativos sancionatorios, por lo que no es prueba idónea para no suministrar información en medios magnéticos.

Sentencia apelada

El tribunal anuló los actos demandados al concluir que el pliego de cargos fue indebidamente notificado, por las siguientes consideraciones:

Fue dirigido a una dirección distinta a la registrada por el contribuyente por lo que no procedía la notificación por aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional, en razón a que esta procede para los eventos en los cuales sea devuelta por cualquier causa, según lo dispone el artículo 563 del estatuto tributario.

De otro lado, en criterio de la jurisprudencia la notificación por aviso solo es posible, después que la administración ha realizado las gestiones necesarias para obtener la dirección correcta y no haya sido posible establecerla; actuar en forma contraria viola el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de la buena fe que debe imperar en las actuaciones de la administración.

El recurso de apelación

La demandada apeló el fallo referido y para el efecto indicó:

El tribunal utilizó como fundamento jurídico el artículo 563 del estatuto tributario, el cual no es aplicable porque la notificación se realizó a la dirección informada por el contribuyente en la última declaración de renta, que correspondió al año gravable 2000.

De acuerdo con el motivo de la devolución del correo “dirección no existe”, procede la aplicación del artículo 568 del estatuto tributario.

Del acuse de recibo no se infiere que la administración remitió a dirección errada, sino que se dedujo por parte del correo la duda de la dirección al sur de la ciudad; por lo que no se puede concluir que esa verificación no se efectuó y que el correo fue devuelto por no existir la dirección, situación diversa a la requerida para aplicar el artículo 568 ibídem.

Alegatos de conclusión

La demandada insistió en los argumentos de la contestación y el recurso de apelación.

La actora manifestó que la interpretación de la demandada en el recurso de apelación no es acertada, con fundamento en:

Contradice el artículo 576 del estatuto tributario como la postura adoptada por el Consejo de Estado, al considerar que el único supuesto de aplicación del artículo 563 ibídem se refiere al evento en el cual el contribuyente no informa la dirección, debido a que las normas relativas a la notificación en materia tributaria se deben interpretar de manera sistemática e integrada porque a la administración le corresponde realizar las actuaciones necesarias para la efectiva notificación por correo.

La administración intentó la notificación del pliego de cargos sin verificar el sector (norte o sur) en el que el contribuyente estaba ubicado, por lo que no se puede afirmar que esta fue fallida y que procede la aplicación del artículo 568 ibídem.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia porque el pliego de cargos fue indebidamente notificado por la administración violando el debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente.

Consideraciones de la sala

En los términos de la apelación la Sala precisa si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN impuso a la actora sanción por no suministrar información consolidada en medios magnéticos por el periodo gravable 1999. En concreto, determina si el pliego de cargos fue notificado en debida forma.

El artículo 631-1 del estatuto tributario consagra la obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio, a más tardar el treinta de junio de cada año.

El incumplimiento de dicha obligación da lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 651 ibídem que establece además, que cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se debe dar traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un mes para responder.

Así pues, es requisito previo del acto que impone la sanción, que la administración haya expedido y notificado el pliego de cargos.

En cuanto a la notificación del pliego de cargos, el estatuto tributario dispone que se puede notificar por correo o personalmente (art. 565). Cuando la notificación se efectúa por correo se debe enviar copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente (art. 566). En el mismo sentido, el artículo 563 ibídem ordena la notificación de las actuaciones de la administración “a la dirección informada por el contribuyente” ya sea, en su última declaración de renta o mediante formato oficial de cambio de dirección.

El mismo estatuto prevé en el artículo 567 que la forma de corregir el envío de la actuación a dirección errada, es decir, a una dirección distinta de la registrada o de la posteriormente informada por el contribuyente, es remitir en cualquier tiempo la comunicación y el acto administrativo a notificar, a la dirección correcta.

Respecto a la notificación “por medio de publicación en un diario de amplia circulación” prevista el inciso final del artículo 563 del estatuto tributario, la Sala, en reiteradas oportunidades ha considerado que esta procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, por lo que, previamente, la administración debe tratar de obtener la dirección por medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros términos, el aviso solo se publica después de haber realizado todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyente y no haberlo logrado (1) .

Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no se garantiza que a través de esta, se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se reitera, la administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se afecten con sus decisiones (2) .

Pero cuando el contribuyente ha informado a la administración la dirección, ya sea a través de la última declaración de renta o mediante formato de cambio de dirección, la entidad oficial solo podrá corregir su error, enviando la actuación a la dirección correcta.

En el caso concreto, está probado que la administración expidió el pliego de cargos 310632002000033 el 15 de febrero de 2002 en donde se registró como dirección del contribuyente la calle 57 B S 73 - 21 de Bogotá (fls. 20 a 23), que corresponde a la que figura en la última declaración de renta presentada por la sociedad (periodo gravable 1999) y en el RUT.

Según el acuse de recibo de correo certificado de Adpostal (fl. 24) el 21 de febrero de 2002, se envió el pliego de cargos a la calle 57 B S 73 - 21, pero figura escrito a mano la calle 57 B 73 - 21 y un signo de interrogación. En las casillas correspondientes a motivos de devolución se señalaron dos causales: no existe y dirección incorrecta.

De acuerdo con el sello de la Administración Postal Nacional, oficina de correo, aparecen como motivo de devolución “no existe dirección” y escrito a mano se informa que fue “consultado como calle 57 Bis 73 - 21 favor consultar al sur” (fl. 25).

Cabe anotar que la resolución sanción del 16 de agosto de 2002, fue notificada de forma exitosa a la calle 57 B S 73 - 21 de la ciudad de Bogotá el 21 de agosto de 2002, según constancia de Adpostal (fl. 32), lo que permite concluir que la dirección sí existe.

Se concluye entonces, que la dirección informada a la oficina de correos en el pliego de cargos, calle 57 B S 73 - 21, coincide con la dirección que figura en el RUT más reciente a la fecha de la notificación del acto en mención (fl. 2 c. a) y la presentada en la última declaración de renta que corresponde al año 1999 y además con la dirección donde se recibió la notificación de la resolución sanción. No obstante, la entonces Administración Postal Nacional, devuelve el correo por la causal “dirección no existe” porque según la anotación colocada en el “acuse de recibo” la oficina de correo consultó otra dirección: la calle 57 Bis 73 - 21.

De lo anterior se advierte una falla en la gestión realizada tanto por la DIAN como por la Administración Postal Nacional, pues pese a que, ante las inquietudes que surgieron en torno a la dirección y a que se deja constancia de que se debe consultar la dirección en el sur, por una parte, la DIAN omite verificar si en efecto la dirección es inexistente y por otra parte, la oficina de correo omite realizar la gestión encomendada por la DIAN y decide devolver el acuse de recibo con la circunstancia de devolución del correo por dirección inexistente.

Ante tal circunstancia, la entidad demandada asume, sin justificación alguna, que el contribuyente ha suministrado una dirección inexistente y sin entrar a verificar la realidad de los hechos y, especialmente, una dirección donde pueda notificarle la decisión, procede a notificar el acto por aviso.

Aunque el artículo 568 del estatuto tributario prescribe que “Las actuaciones de la administración notificadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional (…)”, la administración no puede aplicar literalmente tal disposición sin constatar, de manera previa, sobre las razones de la devolución . De manera que, cuando la devolución se haga porque la dirección es inexistente, tiene el deber de procurar identificar otra dirección para notificar al contribuyente, salvo que tenga la prueba que le permita afirmar que en efecto la dirección no existe.

Ahora bien, aunque en el folio 14 del cuaderno de antecedentes obra una comunicación dirigida por el jefe de documentación a la división de fiscalización donde le informó que el pliego de cargos fue enviado a la calle 57 B S 73 - 21 de Bogotá y que fue devuelto por la causal “no existe dirección”, sin hacerle ninguna advertencia sobre las constancias que se dejaron a mano alzada, de las que tampoco es viable inferir si fueron impuestas por la misma Administración Postal Nacional o por funcionarios de la DIAN, lo anterior evidencia una falta de coordinación entre las mismas dependencias de la DIAN y la entidad contratada para surtir la notificación por correo. Adicionalmente, pese a que en la misma comunicación la división de documentación le solicita a la división de fiscalización, enviar una certificación para establecer la responsabilidad de Adpostal, en caso de que se verifique que la dirección suministrada a dicha entidad, fue la correcta, no obra en el expediente prueba alguna que permita inferir que, aún para derivar dicha responsabilidad, se adelantaron las gestiones pertinentes para verificar si en efecto, la dirección era inexistente como lo dejó expuesto Adpostal.

En el contexto de hechos señalados, la Sala considera que aunque la entidad demandada cumplió las formalidades establecidas en el artículo 563 del estatuto tributario ordenando la notificación de la decisión a la dirección informada por el contribuyente, por el hecho de no haberse ejecutado en debida forma la orden por la misma entidad, se termina vulnerando la citada disposición, pues no basta que se expida la orden sino que también es indispensable que se ejecute adecuadamente.

Como consecuencia de lo anterior, también se vulnera el artículo 566 del estatuto tributario por cuanto, si bien la administración aplicó literalmente lo dispuesto en dicha norma y ante la devolución del correo por causal distinta a la dirección incorrecta procedió a notificar por aviso, como se demostró dentro del proceso que la administración ejecutó inadecuadamente la orden de notificación por correo, la notificación por aviso deviene en improcedente por cuanto no se cumplió con la finalidad perseguida con la notificación por correo, vulnerándose en consecuencia, el artículo 29 de la Carta Política por violación al derecho de defensa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

RECONÓCESE personería a la abogada Flori Elena Fierro Manzao, como apoderada de la demandada en los términos del poder a ella conferido.

RECONÓCESE personería al abogado Martín Acero, como apoderado de la demandante en los términos del poder a él conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Héctor J. Romero Díaz—William Giraldo Giraldo.

(1) Sentencias de 21 de febrero de 1997, Expediente 8125. M.P. doctora Consuelo Sarria Olcos, 16 de marzo de 2001, Expediente 11628, 6 de diciembre de 2006, Expediente 15889, M.P. doctor Juan Ángel Palacio, 3 de octubre de 2002, Expediente 12917, M.P. doctora María Inés Ortiz

(2) Sentencia de 23 de noviembre de 2001, M.P. doctora Ligia López Díaz, Expediente 12451.

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