Sentencia 16352 de diciembre 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

DAÑOS SUFRIDOS POR SERVIDOR ESTATAL O POR TRABAJADOR DE CONTRATISTA DEL ESTADO

Acciones idóneas para reclamar y efectos de pagos ordenados en otra sentencia entre las mismas partes.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 16 de diciembre de 1998, mediante la cual negó las pretensiones formuladas en acción de reparación directa por la señora Nancy del Socorro Cano Tabares y otros, en contra de la Nación - Ministerio de Transporte e Invías. La sentencia recurrida será revocada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes procesales.

1. Las pretensiones.

El 16 de junio de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Nancy del Socorro Cano Tabares, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Ana María, Carlos Arturo y Fabio Nelson Flórez Cano; además, los señores José Fernando y Hermelina Valencia Flórez, y Hermelina Valencia viuda de Flórez, formularon demanda en contra de la Nación - Ministerio de Transporte e Invías, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a la entidad por los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor José Fabio Flórez Valencia, ocurrida el 2 de noviembre de 1996, en el municipio de Pereira, al presentarse un deslizamiento de tierra, en la construcción de la variante Romelia - El Pollo.

A título de indemnización por perjuicios morales, se solicitó el valor equivalente a lo que costaban 1.000 gramos de oro el 1º de enero de 1981, actualizados a la fecha de la sentencia, y a título de indemnización por perjuicios materiales a favor de la señora Nancy del Socorro Cano Tabares y de los menores Ana María, Carlos Arturo y Fabio Nelson Flórez Cano, la suma que recibían como ayuda económica (lucro cesante) de su esposo y padre, actualizada de acuerdo con las fórmulas aplicadas por la jurisprudencia, suma que debía calcularse teniendo en cuenta los salarios y prestaciones que recibía el occiso, siendo este último valor equivalente a por lo menos el 25% del salario base, o en subsidio, en el equivalente a 8.000 gramos de oro a la fecha de ejecutoria de la providencia.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda fueron los siguientes: El Instituto Nacional de Vías contrató con la firma Impregilo SPA la construcción de la Troncal de Occidente, sector Romelia - El Pollo. Para el 2 de noviembre de 1996, el señor José Fabio Flórez Valencia se encontraba laborando en la obra, como oficial de construcción, cuando se produjo un desbandamiento en la parte lateral de la vía, que lo sepultó y le causó la muerte.

El daño se imputó a la entidad responsable de la obra pública, porque, según la demanda, el mismo se produjo debido a que se omitieron las medidas necesarias para la protección de las personas que allí laboraban, tratándose de una actividad peligrosa, dado que el material se encontraba suelto y la noche anterior hubo intensas lluvias en la zona, por lo que no debió permitirse que los obreros se ubicaran en la base de la misma, por el grave riesgo que esto implicaba.

3. La oposición de la demandada.

3.1. El Instituto Nacional de Vías se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no fue responsable de lo sucedido al señor José Fabio Flórez Valencia, porque había contratado tanto la construcción de la obra con ocasión de la cual se produjo el hecho, como la interventoría de la misma.

3.2. La Nación - Ministerio de Transporte se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que no era función de la entidad la construcción, mantenimiento y conservación de las carreteras nacionales, funciones que habían sido asignadas en el Decreto 2171 de 1992 al Instituto Nacional de Vías, antes Fondo Vial Nacional, creado por la Ley 64 de 1967, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

4. El llamamiento en garantía.

El Instituto Nacional de Vías llamó en garantía a: (1) la firma IMPREGILO S.P.A., empresa con la que suscribió el contrato de obra Nº 971 de 1993, para la construcción y pavimentación del sector K8 + 000 - El Pollo, de la variante Romelia - El Pollo; (2) la empresa Consultoría Colombiana S.A., con fundamento en el contrato Nº 257 de 1994, para la interventoría de la construcción de la obra, y (3) a la compañía de seguros La Previsora S.A., con la cual suscribió la póliza de responsabilidad civil extracontractual Nº 158281 que amparaba daños personales que pudiera causar la entidad en el desarrollo de sus actividades, con vigencia a 31 de diciembre de 1994, que fue sucesivamente renovada hasta el 31 de diciembre de 1996.

Mediante auto de 19 de septiembre de 1997, el tribunal a quo admitió los llamamientos en garantía; dispuso la notificación personal de los llamados y la suspensión del proceso hasta que venciera el término señalado para que éstos comparecieran, sin que dicho término excediera de 90 días. Los llamados fueron debidamente notificados, pero sólo la Previsora S.A. y dio respuesta oportuna al llamamiento y a la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el occiso se expuso imprudentemente, al contrariar todas las instrucciones impartidas por sus superiores y actuó en forma casi temeraria.

En relación con el llamamiento, manifestó que la póliza sólo amparaba los siniestros que ocurrieran como consecuencia de la participación directa o indirecta de la entidad asegurada y que, en el caso concreto, la entidad contrató la ejecución de la obra con un tercero a quien se hallaba vinculado el occiso, en consecuencia, los efectos nocivos de las actuaciones de esos terceros no quedaban amparados con dicha póliza.

5. Alegaciones en primera instancia.

5.1. La parte actora adujo que el derrumbe no era imprevisible porque, según el estudio geológico que obra en el expediente, en el sitio donde se construyó el terreno era inestable y de hecho ya se habían presentado previamente otros derrumbes, lo cual generaba un alto riesgo, en particular, cuando se presentaban circunstancias climáticas como las ocurridas en los dos meses anteriores al hecho, lo cual los obligó, inclusive, a contratar un geólogo permanente en la obra.

5.2. El Invías solicitó que se negaran las pretensiones formuladas en su contra, porque los hechos que las fundamentaron ocurrieron como consecuencia de situaciones externas a la entidad, más aún cuando la construcción de la vía y la interventoría del contrato fueron contratados con firmas particulares, que siempre actuaron de manera diligente y, por eso, contrataron personal y utilizaron aparatos destinados a vigilar la estabilidad del terreno.

5.3. La firma Consultoría Colombiana S.A. solicitó que se declarara su carencia de responsabilidad por el daño, habida consideración de que: (i) el día del accidente sólo se había autorizado la construcción de unas pantallas ancladas en el sitio denominado como kilómetro 1 + 450 al kilómetro 1 + 530, pero no se había autorizado la realización de una escala en el kilómetro 1 + 430, obra que no hacía parte del contrato. La decisión sobre la ejecución de las escalinatas la tomó en forma autónoma e independiente el contratista de la obra, por lo tanto, la interventoría no estaba obligada a realizar ningún control o vigilancia sobre la misma; (ii) la firma cumplió a cabalidad todas las obligaciones derivadas del contrato, lo cual quedó demostrado con el hecho de que la entidad estatal no hizo uso de ninguna de las medidas previstas en el mismo para eventos de incumplimiento total o parcial. En particular, se adoptaron todas las medidas de seguridad existentes para la realización de las diferentes actividades programadas por parte de los trabajadores, tales como la construcción de pantallas ancladas, la utilización de cascos, botas, supervisión permanente del terreno, monitoreo de taludes, designación de personal, exclusivamente para supervisión del suelo en la parte alta y contratación de personal técnico y especializado para las diferentes labores, y (iv) con certeza técnica, el deslizamiento no fue causado por influencia directa de los trabajos realizados en la construcción de la vía.

5.4. La sociedad Impregilo SPA en el escrito de alegaciones en primera instancia manifestó adherirse a la oposición y a las excepciones formuladas por el Instituto Nacional de Vías. Adujo que el hecho se produjo como consecuencia de una fuerza mayor, dado que el derrumbe constituyó un hecho de la naturaleza imposible de prever, porque el material no había dado señales de inestabilidad y por su rapidez no dio tiempo al trabajador de salir de la zona de influencia. Añadió que como el día anterior al accidente había llovido, las firmas contratista e interventora habían enviado personal a inspeccionar la zona de la obra, sin que se detectara ningún signo que evidenciara algún movimiento de tierra, por lo cual se iniciaron las obras; que la ejecución de las obras no tuvo ninguna incidencia en el desprendimiento de la banca, y que las escalas que estaba construyendo la víctima se requerían para el acceso desde el terraplén hasta el sector donde se adelantaban los trabajos de las pantallas ancladas.

6. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que el daño sufrido por los demandantes como consecuencia de la muerte del señor José Fabio Flórez Valencia no era imputable a la entidad demandada porque se produjo como consecuencia de una fuerza mayor, dado que la causa del mismo no fue su negligencia, ni falta de previsión, porque se estaba realizando la inspección directa y personal a los trabajadores, sino la calidad del terreno que se desprendió, el cual presentaba condiciones tan especiales, que no era posible prever el comportamiento que iba a tener, al punto que el efecto erosivo, en algunas ocasiones, liberaba el talud aledaño de esfuerzos cortantes, dejándolo en mejores condiciones de estabilidad de las que tenía antes. Además, que dicho deslizamiento no fue causado por influencia directa de los trabajos realizados para la construcción de la vía.

7. Lo que se pretende con la apelación.

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia impugnada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Adujo que en el caso sub judice se produjo una falla del servicio, que consistió en la omisión de vigilancia y de medidas de seguridad que debieron implementarse, en consideración a que las condiciones del terreno y los factores climáticos hacían previsible el hecho, habida consideración de que: (i) se contaba con un geólogo que de manera permanente vigilaba las condiciones del terreno; (ii) las medidas que se tomaron en el sitio de trabajo, como las pantallas ancladas indicaban que el peligro no era potencial sino real; (iii) en el sitio del accidente no se habían implementado medidas de seguridad aunque sí estaban previstas; (iv) a los obreros se les pedía que estuvieran pendientes de las laderas para prevenir los accidentes, y (v) en el barranco donde se presentó el accidente ya se había derrumbado.

Insistió en que el derrumbe que causó la muerte del señor José Fabio Flórez no constituyó una fuerza mayor, en tanto era previsible y que, por lo tanto, lo que hubo fue falla del servicio por la omisión de las medidas de seguridad necesarias para proteger a los trabajadores. Además, señaló que tratándose de una actividad peligrosa, la responsabilidad patrimonial derivada de los daños sufridos por quienes laboraran en la obra, era objetiva, porque quien recibiera beneficios de ese tipo de actividades debería correr con los riesgos derivados de la misma.

8. Actuación en segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso las partes.

8.1. El Instituto Nacional de Vías solicitó que se confirmara la sentencia impugnada. Adujo que el hecho fue constitutivo de fuerza mayor, dado que el deslizamiento se produjo por una fuerza exterior o de la naturaleza, que fueron las fuertes lluvias, no atribuible por lo tanto, a omisiones de la entidad. Destacó que las lluvias, por lo regular, generan mayor estabilidad al terreno, al saturar la masa, aumentando así su peso y liberándolo de esfuerzos cortantes. Por lo tanto, que el efecto diferente que produjeron las lluvias en el caso concreto, era imposible de prever. Además, que al momento del accidente aún no se había intervenido ese talud, lo cual confirma que era imprevisible su desbordamiento.

Agregó que en la obra se tomaron todas las medidas de seguridad necesarias, tales como la ubicación de cintas de mortero, el manejo de las aguas de las partes altas del talud por medio de cunetas de coronación, captación de aguas negras de los barrios altos, por medio de tuberías de alcantarillado, recogiéndolas y disponiéndolas en sitios adecuados, para que no afectaran la estabilidad del sector y que, por lo tanto, los trabajos realizados en la zona no tuvieron ningún nexo causal con el hecho.

8.2. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación. Relacionó en esa oportunidad apartes de las pruebas que fueron practicadas en el proceso, para concluir que los argumentos que esgrimió la demandada como defensa constituían en realidad fundamentos de su responsabilidad, porque si como efecto de las lluvias se podían presentar desprendimientos, el hecho entonces era previsible, pero los responsables de la obra se confiaron culposamente en que nada ocurriría; pero que, aún, en ausencia de culpa, el daño para la víctima era antijurídico y, por lo tanto, la entidad demandada está en el deber de indemnizarlo.

II. Consideraciones de la Sala

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido contra de la Nación - Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías, en el que se demandó la indemnización de perjuicios por la muerte de un trabajador durante la ejecución de una obra pública.

1. Falta de legitimación del Ministerio de Transporte.

En primer lugar, se precisa que, si bien es cierto que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 184 del Código Contencioso Administrativo y 357 del Código de Procedimiento Civil, este último aplicable en el presente asunto por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la competencia del superior se limita a estudiar los aspectos objeto de recurso, y que en el caso concreto, la apelación no se refirió a la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Nación - Ministerio de Transporte, esta Sala se pronunciará al respecto, habida consideración de que el Tribunal a quo no resolvió la excepción y que se conoce del litigio en su integridad.

Le asiste razón a la Nación – Ministerio de Transporte al proponer la excepción de falta de legitimación por pasiva, por cuanto la controversia planteada en el proceso se refiere a la responsabilidad patrimonial de la entidad responsable de la construcción de una obra pública, con ocasión de la cual falleció uno de sus trabajadores y, tal como lo ha considerado la Sala al tratar asuntos similares, los objetivos y funciones de esa entidad están orientados a fijar políticas y no a ejecutar proyectos de construcción de la infraestructura vial de la Nación, funciones que corresponden legalmente al Instituto Nacional de Vías.

Dijo la Sala:

“…observa la Sala que, conforme a lo dispuesto en los artículos 5º y 6º del Decreto 2171 de 1992, por el cual se reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, que se denominó, desde esa fecha, Ministerio de Transporte, los objetivos y funciones de éste último están referidos al diseño y la fijación de la política nacional en materia de tránsito y transporte y su infraestructura, así como de las políticas de planeación de los organismos que integran el sector transporte, y la orientación y vigilancia de la ejecución de las mismas.

El objetivo del Instituto Nacional de Vías, como establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a dicho ministerio, es “ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras”. Para el cumplimiento de este objetivo, se asignaron al instituto varias funciones generales y, entre ellas, la de ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Transporte.

Conforme a lo anterior, esta Sala concluye que el Ministerio de Transporte no es la entidad directamente responsable de adelantar las diversas acciones relacionadas con la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación y conservación de la infraestructura vial a cargo de la Nación. Esta obligación ha sido asignada, de manera específica y expresa, al Instituto Nacional de Vías. Así se desprende, también, de lo consignado en la parte motiva de la Resolución 66 del 4 de mayo de 1994, expedida por el Consejo Nacional de Política Económica y Social Conpes, citada en la primera parte de estas consideraciones, en el sentido de que la red nacional de transporte está conformada por las carreteras que están a cargo de la Nación, “a través del Instituto Nacional de Vías Invías” (1) .

2. El daño sufrido por los demandantes.

2.1. El señor José Fabio Flórez Valencia falleció el 2 de noviembre de 1996, en el municipio de Pereira, según se acreditó con el acta del levantamiento del cadáver practicado por la Sección de Policía Judicial e Investigación del Departamento de Policía de Risaralda, en el “kilómetro 1+ 500 de la nueva vía La Romelia - El Pollo - Pereira” (fls. 3-4 C-3); el protocolo de las necropsias médico legales, en la cual se concluyó que el fallecimiento se produjo por “insuficiencia respiratoria, secundaria a asfixia mecánica producida por sofocación” (fls. 16-18 C-3), y la copia del acta del registro civil de la defunción (fl. 17 C-1).

2.2. Igualmente, está acreditado el vínculo que unía al señor José Fabio Flórez Valencia con los demandantes, así: (i) la señora Hermelina Valencia viuda de Flórez demostró ser su madre y el señor José Fernando Valencia Flórez su hermano, hechos que acreditaron con las copias de las actas de los registros civiles del nacimiento del fallecido y del señor José Fernando, en las cuales consta que eran hijos de los señores Arturo Flórez y Hermelina Valencia (fls. 5 y 7 C-1); (ii) la señora Nancy del Socorro Cano Tabares, demostró ser la cónyuge del señor José Fabio Flórez Valencia con la copia del acta del registro civil de matrimonio (fl. 10 C-1), y (iii) los menores Ana María, Carlos Arturo y Fabio Nelson Flórez Cano demostraron ser sus hijos con la copia del acta del registro civil de su nacimiento (fls. 11, 13 y 15 C-1).

Ahora bien, la demostración del matrimonio así como del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.

Perjuicio que, en el caso concreto, aparece además demostrado con el testimonio rendido por las señoras Cenelia Quintero de Pérez y Rosa Emelina Zamudio Moncada (fls. 128-131 C-2), quienes aseguraron que eran vecinas de la familia del señor José Fabio Flórez Valencia, en el barrio La Playita de Pereira, y que por eso les constaba el profundo dolor que les causó a todos sus parientes la muerte de aquél y los perjuicios económicos que sufrieron su esposa e hijos por la pérdida de la ayuda que les brindaba para atender a su subsistencia.

3. El hecho causante del daño.

Cabe precisar que en el análisis del caso concreto se tendrán en cuenta los documentos traídos al proceso y los testimonios practicados en el mismo, así como la prueba documental trasladada de la investigación preliminar que por los hechos adelantó la Fiscalía Treinta y Cuatro de la Unidad Única Especial de Vida de Pereira, Risaralda, la cual obra en copia auténtica (fl. 26 C-2 y C-3), porque su traslado lo solicitaron ambas partes.

Con fundamento en esas pruebas se concluye que la muerte del señor José Fabio Flórez Valencia ocurrió como consecuencia del derrumbamiento de un talud, mientras se hallaba laborando en la construcción de una vía pública. La anterior conclusión se obtiene, con fundamento en las siguientes pruebas:

3.1. El informe del accidente presentado por la empresa Impregilo, que consta en la copia traída al expediente por el Invías, en cumplimiento del requerimiento formulado por el a quo (fls. 64-65 y 119-120 C-2), en la cual se afirmó lo siguiente:

“El día 02 de noviembre de 1996, aproximadamente a las 4:00 p.m., se presentó un accidente de trabajo en el que perdió la vida el señor Fabio Flórez Valencia…

Tal hecho se presentó en momentos en que dicho señor se dedicaba en compañía de otras personas (siete en total) al mejoramiento de un acceso peatonal para ingresar fácil y seguramente al sitio de trabajo, denominado Km 1 + 440, del trazado de la vía que actualmente construimos.

El accidente en cuestión se debió a un repentino deslizamiento de tierra, el cual en su recorrido por la pendiente arrolló al señor Flórez Valencia.

Inmediatamente se iniciaron las labores de rescate por parte del personal de la obra y se solicitó colaboración del cuerpo de bomberos de la ciudad.

En el rescate del cuerpo transcurrieron aproximadamente 50 (cincuenta) minutos, tiempo extremo para mantener las funciones vitales.

El cuerpo fue hallado sin vida, a pesar de la inmediata atención por parte de los brigadistas del cuerpo de bomberos, el cual estaba cubierto por unos 30 centímetros aproximadamente de tierra”.

3.2. El acta del levantamiento del cadáver (fls. 3-4 C-3), en la cual se dejó constancia de los siguientes hechos:

Descripción del lugar de los hechos: Se trata de un campo abierto en construcción de la vía antes citada, el cadáver se encuentra sobre un terreno barroso, cubierto con una sábana, después de haber sido sacado de un alud de tierra, por organismos de socorro de la ciudad y obreros de la misma obra. Visibilidad mala, iluminación artificial.

Circunstancias de muerte: en accidente de trabajo al ser atrapado por un alud de tierra que se precipitó en el sitio donde se encontraba laborando”.

3.3. La Fiscalía Treinta y Cuatro de la Unidad Única Especial de Vida de Pereira, Risaralda, mediante providencia de 27 de febrero de 1997 (fls. 19-23 C-3), resolvió abstenerse de iniciar la respectiva investigación penal, por atipicidad de la conducta. Esa decisión fue adoptada con fundamento en las siguientes consideraciones:

“De manera pues que al darle un vistazo somero a la prueba testimonial representada en las declaraciones vertidas por los señores Jorge Arlán Guerrero Alcalde y Nelson de Jesús Londoño, compañeros de trabajo de la víctima en el lugar donde se presentó el percance, ellos de manera diáfana revelan que antes de la tragedia se hallaban cargando mezcla en baldes para unas gradas que estaban construyendo en cercanías al Hospital Mental, cuando observaron que de la parte de encima se desprendió un alud de tierra y aunque lo pusieron sobre aviso no alcanzó a escapar pues fue alcanzado por el mismo. Esta que es la prueba testimonial se encuentra avalada con la documentación que la constituye el protocolo de necropsia y a través de ella se indica que el fallecimiento de Flórez Valencia se debió a insuficiencia respiratoria, como consecuencia de la asfixia mecánica producida por sofocación.

En este orden de ideas, la prueba recaudada nos indica que se presentó un fenómeno natural, esto es, el deslizamiento de tierra que cubrió totalmente el cuerpo del mentado Flórez Valencia, produciéndose automáticamente la asfixia mecánica y, por ende, la sofocación, con lo cual queda claro que su muerte fue accidental”.

3.4. En la declaración que rindió en la indagación preliminar, el señor Jorge Alán Guerrero Alcalde (fls. 8-9 C-3), aseguró que la muerte del señor Flórez Valencia se produjo aproximadamente a las 3:50 del 2 de noviembre de 1996, mientras se hallaban construyendo unas gradas en la vía El Pollo, cuando de repente se les vino un derrumbe encima; que ellos alcanzaron a correr, pero que aunque el occiso intentó hacerlo, no pudo escapar.

3.5. En igual sentido declaró ante el a quo, el señor Nelson de Jesús Londoño (fls. 60-63 C-2), quien manifestó que estaba laborando en la misma obra, pero ejecutando una labor diferente (tensando alambre), aproximadamente a 30 metros del sitio donde se produjo el deslizamiento del terreno que arrastró al señor José Fabio Flórez.

4. La idoneidad de la acción de reparación directa para obtener la indemnización de perjuicios por el daño sufrido por quien presta un servicio al Estado.

Frente a la demostración de que la muerte del señor José Fabio Flórez Valencia, se produjo cuando, como empleado de un contratista de la entidad demanda, se dedicaba a la construcción de una obra publica, el análisis de este asunto en el cual se demanda la responsabilidad de la entidad pública por el daño sufrido por los actores con ocasión de esa muerte, impone el estudio de dos temas a saber: (i) la idoneidad de la acción de reparación directa; y (ii) el título de imputación cuando el daño proviene de la actividad de la construcción.

4.1. La jurisprudencia de la Sala.

Diversos tratamientos por parte de la jurisprudencia de esta corporación ha recibido el problema jurídico relativo a la determinación de la vía judicial o la acción idónea para exigir la responsabilidad extracontractual del Estado a propósito del daño antijurídico a él imputable por la acción u omisión de las entidades estatales y la responsabilidad laboral que concierne a las mismas en las relaciones que tienen con sus empleados y trabajadores, cuando el hecho dañino se ha producido con ocasión del desempeño laboral o por situaciones externas y ajenas a éste.

Esa evolución fue precisamente reseñada en sentencia de 1º de marzo de 2006 (2) en un juicioso recuento que ahora la Sala se permite retomar, para sintetizar los criterios aplicados dependiendo si se trata de la víctima directamente o frente terceros afectados con el hecho, en los siguientes términos:

4.1.1. Frente a la víctima directa.

4.1.1.1. Cuando se encuentra directamente vinculado con el Estado (empleado público o trabajador oficial).

i) Primera tesis: “No es posible interponer la acción indemnizatoria ante la jurisdicción contenciosa por el daño sufrido por el agente del Estado para exigir su responsabilidad extracontractual”.

En sentencia de 10 de diciembre de 1982, la Sección manifestó:

“...Los funcionarios públicos aceptan al posesionarse los riesgos propios de la actividad propia (sic) del respectivo cargo, y la Nación, por su parte, prevé la indemnización en caso de muerte en actos de servicio o en accidente de trabajo, en la forma que la responsabilidad a forfait desplaza toda posibilidad de acudir a la indemnización por falla del servicio u ordinaria...” (3) .

En esta orientación, el agente público víctima de un daño y sin distinguir si éste se produjo por causa o por razón del empleo o por una falla de servicios, no se le permitía exigir mediante la acción indemnizatoria ante la jurisdicción la responsabilidad extracontractual de la entidad pública empleadora, sino que el accidente laboral o la muerte sólo le otorgaba el derecho al reclamo de las prestaciones indemnizatorias predeterminadas en la legislación laboral.

ii) Segunda tesis: “Es viable el ejercicio de la acción indemnizatoria de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa sólo por aquellos hechos externos que exceden el riesgo propio del servicio (falla del servicio)”.

Bajo este criterio, la corporación distinguió entre el daño producido por un riesgo propio del servicio al cual estaba dedicada la víctima, del daño producido por falla, al cual se identificó como aquel externo a la prestación ordinaria o normal del servicio, es decir, hechos que exceden los riesgos propios de la actividad, para descartar en relación con los primeros (riesgo del servicio) la procedencia de la acción indemnizatoria (ahora de reparación directa), mientras que se reconoció frente a los segundos (externos al servicio).

Así, en sentencia de Sala Plena de 13 de diciembre de 1983, y con ocasión de la demanda presentada por los daños sufridos por un militar, explicó la Sala:

“...al asumir mayores riesgos profesionales, se tiene derecho a una mayor protección prestacional. En el caso de los militares, por ejemplo, este principio se cumple, no sólo destinando un régimen de mayores prestaciones, dados sus riesgos especiales, sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas. En principio, el régimen de indemnizaciones refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufridas por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito.

(...) No obstante, cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, sino que han sido causadas (sic) por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud. Para evitar enriquecimiento sin causa las prestaciones percibidas por esos hechos deberán descontarse de la indemnización total.

“Ejemplos típicos de esta situación se presentan en todos los casos en que el accidente se produce por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente, tales como el militar que perece al cruzar un puente en construcción, sin señales de peligro, o aquél que muere víctima de un agente de policía ebrio en horas de servicio y cuando el militar no interviene en el operativo, sino que cruza accidentalmente por el lugar. También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito, debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión, debido a que éste fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento. En todos estos casos, la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley” (4) .

Según el criterio precedente, en los casos en que el daño se genera desligado a la prestación ordinaria o normal del servicio que presta el funcionario, teniendo como origen la falla en el servicio de la entidad pública, quien lo sufre o sus causahabientes tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud, pues en virtud del principio de igualdad -apunta- no sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho a ser protegido por el Estado y a indemnizarlo en esos eventos, circunstancias que habilitan el ejercicio de la acción indemnizatoria para perseguir en esta jurisdicción la responsabilidad patrimonial del Estado, sólo que como solución para evitar el enriquecimiento sin causa, se dispuso descontar de la indemnización total la suma reconocida a título de prestaciones.

En sentencia de 7 de febrero de 1995, la tesis anterior sufre una variación importante en tanto se señaló que no había lugar a descontar de la suma a reconocer a título de indemnización plena, las sumas que la víctima hubiera recibido por las prestaciones laborales predeterminadas en la legislación laboral, tras aceptar que se trataba de obligaciones jurídicas con una fuente distinta. Esa misma sentencia al referirse a las acciones señaló la acción laboral como la idónea cuando la situación que origina el daño tiene su causa en el incumplimiento del patrono y la acción indemnizatoria de reparación directa cuando la situación que originó el daño tiene su causa en hechos u omisiones de la misma persona que es patrono, pero externa de esta situación, es decir, en este último caso, en el evento en que el daño se haya ocasionado en forma externa a la relación laboral (5) .

En esta misma línea jurisprudencial, la Sección en sentencia de 7 de septiembre de 2000, precisó:

“Finalmente para el ejercicio correcto de la acción, deben hacerse las siguientes precisiones:

Que con ocasión de un accidente de trabajo, esta última calificación, de trabajo, conduce y orienta a que la acción correcta es la laboral.

Que por fallas o culpas del llamado patrono pero sin relación o vínculo con el trabajo, la acción es:

— la de reparación directa, si el demandado es una autoridad sobre la cual tenga conocimiento la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o

— la indemnizatoria civil, ante la jurisdicción ordinaria, si el demandado es una persona pública respecto de la cual la jurisdicción contencioso administrativa no tiene conocimiento.

En esas acciones, simplemente, enunciadas tienen estas otras connotaciones antecedentes:

La laboral cuando la situación que originó el daño (hecho dañino) tiene su causa en el incumplimiento del patrono; ese hecho se califica de accidente laboral, respecto del trabajador o empleado, porque tiene que ver con el defecto, omisión o culpa en las obligaciones del patrono (cargas laborales).

La acción indemnizatoria (o de reparación directa o civil ordinaria) cuando la situación que originó el daño (hecho dañino) tiene su causa en hechos u omisiones de la misma persona que es patrono, pero desligada o externa de esta condición (v. gr. el trabajador que sale de las instalaciones de su patrono y le cae un objeto del techo; o el trabajador que sale del trabajo para su casa y un vehículo de su patrono lo atropella); ese hecho no se califica de accidente laboral, porque para que lo fuera tendría que haberse producido con ocasión directa del vínculo laboral o desempeño; es decir que el daño se ocasiona en forma externa a la relación laboral (...).

Cuando el daño es padecido por el trabajador pero aquel no tiene fuente en la relación laboral y ocurre en forma externa a esa relación “contractual o legal y reglamentaria”, tiene cabida la acción indemnizatoria; de esta manera la jurisprudencia garantiza que haya una indemnización plena a los perjuicios sufridos por los trabajadores sin nexo con el contrato”(6).

De manera que, para determinar la acción de reparación directa como la idónea, se diferenció entre los daños sufridos por los trabajadores con ocasión, de una parte, del desempeño laboral y, de otra parte, de situaciones externas y ajenas a ese desempeño. En relación con los primeros se concluyó que daban lugar a prestaciones predeterminadas por la legislación laboral o a forfait descartando entonces la procedencia de la acción de reparación directa, mientras que en relación con los segundos se concluyó el derecho a reclamar la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado a través de la acción de reparación directa.

4.1.1.2. Cuando es trabajador del contratista o subcontratista del Estado:“Pueden demandar mediante la acción de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa por los hechos dañinos a título de falla del servicio o de riesgo excepcional”. 

La Sala en sentencia de 1º de marzo de 2006 (exp. 15.284), aceptó la viabilidad de que el Estado respondiera patrimonialmente por vía de la acción de reparación directa por los daños inferidos a las personas vinculadas con sus contratistas, para lo cual se afirmó:

“…como el hecho dañoso se vincula a la ejecución de una obra pública, se harán anotaciones atinentes a la responsabilidad de la administración en su condición de dueño de ésta, adelantando de entrada que cuando el daño lo padecen quienes intervienen en su ejecución, como trabajadores u obreros vinculados por el contratista o subcontratista de la administración, la jurisprudencia los ha considerado para todos los efectos como verdaderos terceros, siendo aplicables como títulos de imputación de responsabilidad, los de falla probada, y en su defecto o ante la falta de prueba de ella, el de riesgo creado por el ejercicio de una actividad peligrosa, sin que éste último quede reducido al riesgo en exceso (...).

Cabe resaltar que cuando demandan los familiares del trabajador que falleció mientras participaba en la ejecución de una obra pública, se presentan dos situaciones claramente diferenciadas:

— la del trabajador vinculado mediante contrato de trabajo por la administración y

— la del trabajador vinculado por un particular contratista, las cuales gozan de un tratamiento diverso, en lo que tiene que ver con el título jurídico de imputación.

En efecto, sólo en el primer caso, cuando el trabajador es un servidor público vinculado al Estado y sufre un daño en desarrollo o en cumplimiento de la actividad para la cual fue contratado, el derecho a ser resarcido por ese daño surge únicamente cuando éste ha sido expuesto a un riesgo mayor al que está llamado a soportar en el marco de la relación laboral entablada con el Estado, dado que como se ha manifestado en varias oportunidades, los daños causados por el enfrentamiento al riesgo ordinario propio del cargo o actividad ejercida en forma remunerada, es cubierto por la ley en forma anticipada, mediante la denominada indemnización a for fait.

En tanto que el trabajador que sufre un daño cuando participa en la ejecución de una obra pública, en desarrollo de un contrato de trabajo celebrado ya no con el Estado sino con un tercero, llámese contratista, subcontratista etc., es considerado para los efectos anotados como un tercero, siendo aplicable tanto el título de falla como el del riesgo creado, el cual debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet que hace responsable de los perjuicios a quien crea la carga, sin las connotaciones existentes para cuando en la administración se conjuga también la condición de patrono del trabajador”(7) .

De acuerdo con la jurisprudencia en cita, el fundamento de esta distinción es la consideración de que el servidor público al vincularse a la entidad estatal asume los riesgos propios de la actividad que ejerce, en tanto que el trabajador que se vincula con el particular contratista es un tercero frente al Estado y, por lo tanto, ajeno a los riesgos derivados de una actividad que se ejecuta en beneficio de éste.

4.1.2. Frente a los terceros afectados con el hecho:“Cuando la indemnización es demandada por terceros afectados indirectos con el daño sufrido directamente por el servidor del Estado, la acción idónea es la de reparación directa del conocimiento de la jurisdicción contenciosa”.

A propósito de los terceros afectados con el hecho dañino, en sentencia de 24 de febrero de 2005 (exp. 15.125), la Sala realizó las siguientes reflexiones:

“…Conforme a lo expresado, resulta claro que la acción de reparación directa no es el medio procesal procedente para solicitar la indemnización de los daños surgidos por causa o con ocasión de la relación laboral y, por lo tanto, de los denominados accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. No se trata en esos casos, en efecto, de una responsabilidad extracontractual del Estado, sino de una obligación determinada por la existencia previa de una relación laboral entre la entidad pública respectiva y el funcionario afectado, que se rige por disposiciones especiales. (...).

Ahora bien, en el evento en que la entidad estatal respectiva no pague las prestaciones asistenciales y económicas que se originan en los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales -prestaciones que están expresamente previstas y tasadas en la ley, por lo cual se han denominado, según se ha visto, indemnización a forfait, el funcionario deberá presentar ante aquélla la respectiva reclamación y, si la solicitud es negada, interponer los recursos necesarios para agotar la vía gubernativa y formular, posteriormente, si es el caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto o los actos administrativos correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se trate de un conflicto jurídico que no se origine directa o indirectamente en un contrato de trabajo. En caso contrario, la competencia será de la jurisdicción laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del CPT.

Debe precisarse, finalmente, que, cuando se trata de la indemnización de perjuicios causados a terceras personas como consecuencia de la lesión o muerte sufrida por un trabajador en virtud de un accidente o enfermedad —sea que el primero pueda o no calificarse como accidente de trabajo y que la segunda constituya o no una enfermedad profesional—, la acción procedente será la extracontractual y, siendo el patrono una entidad pública, será la de reparación directa. El fundamento de la responsabilidad, por lo demás, podrá encontrarse en la falla del servicio, el daño especial o el riesgo excepcional, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto.

Se advierte, sin embargo, que esta última situación planteada no corresponde a la prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual procedería imponer al patrono la obligación de pagar la indemnización total de los perjuicios sufridos por el trabajador, en el evento de demostrarse que aquél hubiere tenido culpa en la ocurrencia del accidente. Tal acción, como lo ha aclarado la Corte Suprema de Justicia, sólo puede ser formulada por la víctima directa del siniestro, o sus herederos, en su condición de continuadores de su personalidad, si aquél falleciere como consecuencia del mismo(8) , y, como lo prevé la misma norma, da lugar al descuento de las prestaciones en dinero que hubieren sido pagadas, del valor de la indemnización total y ordinaria que deba reconocerse por concepto de perjuicios.

Tampoco corresponde dicha situación a la que se presenta cuando los beneficiarios del trabajador, como “acreedores laborales directos” (...), pretenden, por ejemplo, el pago de las prestaciones debidas al mismo o la efectividad de derechos como la pensión de sobrevivientes, el seguro de vida, el auxilio funerario, etc. La acción procedente, en este evento, sería, igualmente, de carácter laboral y tendría su fuente en el contrato de trabajo o en la relación legal y reglamentaria existente”(9) .

Como puede apreciarse, en la providencia transcrita se introduce un nuevo elemento jurisprudencial al distinguir no solo la actividad con ocasión de la cual se produjo el daño, sino a los reclamantes; en efecto, se precisó que: i) cuando la entidad no paga las prestaciones asistenciales y económicas que se originan en accidente de trabajo y enfermedades profesionales, el funcionario debía reclamar ante la entidad para provocar su pronunciamiento y en caso de negativa acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener su reparación; y ii) cuando la indemnización era demandada por terceros afectados indirectos con el daño sufrido directamente por el servidor del Estado, la acción idónea corresponde a la indemnizatoria de reparación directa y el título de imputación bien podía serlo la culpa, el riesgo, el daño especial u otro diferente.

En esa oportunidad, además se advirtió que la situación de esos terceros era diferente a la contemplada como indemnización plena por el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que según la tesis de la Corte Suprema de Justicia, esa acción sólo se puede ejercitar por la víctima directa del siniestro o sus herederos en su condición de continuadores de su personalidad, en caso de que aquella falleciera.

La anterior jurisprudencia fue reiterada en sentencia de 1º de marzo de 2006(10) , en la que se dirimió un proceso en que los demandantes fueron terceros (algunos parientes en diferentes grados de consanguinidad) afectados con la muerte de quien falleció en un accidente ocurrido con ocasión del vínculo laboral que tenía con una entidad pública, dentro de su jornada laboral y en cumplimiento de una comisión de trabajo, hechos que determinaron el fallo.

4.1.3. El título de imputación para ejercer la acción de reparación directa.

Cada etapa dentro de la evolución jurisprudencial descrita en precedencia ha estado signada por un título de imputación por los daños producidos al agente vinculado al Estado o a los terceros afectados con el hecho dañino, que a la vez que determinó el régimen de responsabilidad del Estado empleador, también condicionó la titularidad y viabilidad para el ejercicio de la acciones de reparación directa o laboral en forma excluyente la una respecto de la otra.

La teoría del riesgo profesional fue la que inspiró el primer estadio de la jurisprudencia de la corporación, pues con base en ella se propugnó que la reclamación prestacional de la indemnización excluía la posibilidad de generar una acción indemnizatoria por parte del agente del Estado en el contencioso administrativo, o dicho de otra forma, la víctima o sus causahabientes no podían pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular el agente trabajador en virtud de su estatuto laboral(11).

En efecto, esta tesis parte de la base conocida de que los accidentes de trabajo sufridos por un empleado o trabajador del Estado, originan el reconocimiento de prestaciones o de indemnizaciones preestablecidas en la legislación, según las secuelas o incapacidad para trabajar. Esas indemnizaciones prefijadas, consagradas en el régimen laboral para cubrir los perjuicios provenientes del accidente de trabajo, se fundamentan en el riesgo creado, toda vez que no son causadas por culpa del empleador, sino que derivan de la responsabilidad objetiva que a este legalmente le incumbe por vincular al agente en una actividad que de por sí involucra un riesgo(12).

La teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, que animó en un primer momento la doctrina jurisprudencial de esta corporación para no reconocer la idoneidad de la acción indemnizatoria con el fin de perseguir por este cauce la responsabilidad de la entidad empleadora, como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, “en cierto sentido hizo a un lado la noción de culpa del empleador, que por ello dejó de ser indispensable para comprometer o no la responsabilidad del mismo, de donde surgió, como lógica consecuencia de esa teoría, la obligación de reparar el daño ocasionado por el riesgo profesional, aunque mediara el hecho del trabajador (salvo el doloso o gravemente culposo), el hecho de un tercero o la fuerza mayor; y el legislador tarifó el resarcimiento del daño. Por eso ahora, si el accidente ocurre por causa o con ocasión del trabajo, aunque ese acontecimiento corresponda a un imprevisto o suceso repentino al que es imposible resistir, el empleador, aun así, queda comprometido en su responsabilidad…”(13).

Así, en materia laboral estuvieron previstas las indemnizaciones por los accidentes de trabajo, que corresponde a la materialización del riesgo intrínseco a la actividad que desempeña el trabajador (indemnización a for fair) entre otras, en las siguientes disposiciones: Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 de 1945, Decreto 2351 de 1965 (actualmente en la Ley 100 de 1993, decretos 1772 de 1994, 1832 de 1994, 1835 de 1994, 1837 de 1994, 1838 de 1994, 1859 de 1994, 2100 de 1995, 2150 de 1995 y 190 de 1996).

En el segundo estadio de la jurisprudencia del Consejo de Estado se acogió, aunque adaptado a los títulos de imputación que se manejan en el contencioso administrativo, el pensamiento según el cual era jurídicamente factible que existiera una indemnización diferente al pago de las prestaciones preestablecidas derivadas por hechos dañinos que se han producido con ocasión del desempeño laboral o por situaciones externas y ajenas a éste.

Esta apertura doctrinal en la jurisdicción contencioso encuentra su espíritu en varias fuentes, entre otras, lo anotado en su momento por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que el monto de las indemnizaciones preestablecidas soportadas en la teoría del riesgo profesional, no es el total de lo que debiera pagar el patrono cuando el daño se causa por su culpa, razón por la cual resulta posible instaurar la acción de indemnización plena establecida en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, CST, para cuya prosperidad debe probarse dicha culpa del patrono en el accidente(14).

De ahí que la citada corporación puntualizó esta distinción en materia de responsabilidad derivada del título de imputación en los siguientes términos:

“Las indemnizaciones prefijadas que consagra el Código Sustantivo del Trabajo para los perjuicios provenientes del accidente de trabajo, tienen fundamento en el riesgo creado, no provienen de la culpa sino de la responsabilidad objetiva. Pero la indemnización total y ordinaria prevista en el artículo 216 de dicha obra, exige la demostración de la culpa patronal, que se establece cuando los hechos muestran que faltó “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, según la definición de culpa leve que corresponde a los contratos celebrados en beneficio de ambas partes.

Para reclamar la indemnización prefijada le basta al trabajador demostrar el accidente y su consecuencia. Cuando se reclama la indemnización ordinaria debe el trabajador demostrar la culpa del patrono, y éste estará exento de responsabilidad si demuestra que tuvo la diligencia y cuidado requeridos”(15) .

Igualmente, a partir de consideraciones similares esta corporación rectificó en la sentencia de 13 de diciembre de 1983 —atrás comentada— su criterio inicial para dar paso a aquel de conformidad con el cual se puede producir un daño en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio por una falla en el servicio, en cuyo evento tanto la víctima como sus causahabientes pueden perseguir una indemnización plena, sólo que, según se precisó en la sentencia de 7 de febrero de 1995, sería la acción laboral la idónea cuando el daño tiene su causa en el incumplimiento del patrono y la acción indemnizatoria de reparación directa cuando tiene su origen en hechos u omisiones externas a la relación laboral por parte del empleador estatal. Precisó la Sala lo siguiente:

“La [acción] laboral cuando la situación que originó el daño (hecho dañino) tiene su causa en el incumplimiento del patrono; ese hecho se califica de accidente laboral, respecto del trabajador o empleado, porque tiene que ver con el defecto, omisión o culpa en las obligaciones del patrono (cargas laborales). (...) La acción indemnizatoria (o de reparación directa o civil ordinaria) cuando la situación que originó el daño (hecho dañino) tiene su causa en hechos u omisiones de la misma persona que es patrono, pero desligada o externa de esta condición, v. gr., el trabajador que sale de las instalaciones de su patrono y le cae un objeto del techo; o el trabajador que sale del trabajo para su casa y un vehículo de su patrono lo atropella; ese hecho no se califica de accidente laboral, porque para que lo fuera tendría que haberse producido con ocasión directa del vínculo laboral o desempeño; es decir que el daño se ocasiona en forma externa a la relación laboral…”(16) .

Por consiguiente, no sólo se superó la limitación para acudir a esta jurisdicción bajo la égida de la llamada regla a a forfait de la pensión para cuando el daño obedece a la prestación ordinaria o normal del servicio, al permitir a la víctima o a sus causahabientes interponer la acción de reparación directa cuando el daño se ocasionó por hechos externos a esa relación laboral —tal es el caso del militar que perece en un accidente de tránsito—(17), sino que se puntualizó que el título de imputación de responsabilidad de la entidad estatal empleadora era el de la falla del servicio, es decir, por la acción u omisión de la misma en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes de protección de todos los ciudadanos en su vida, honra y bienes.

Posteriormente, en el tercer estadio jurisprudencial, la corporación al reconocer que los terceros afectados con el daño infligido al servidor público o trabajador oficial (Sent. feb. 24/2005, exp. 15.125), podían instaurar la acción de reparación directa, amplió los títulos de imputación cuando la indemnización era demandada por los mismos, para señalar que podía derivar de la culpa –falla del servicio-, el riesgo excepcional o el daño especial, de acuerdo con el caso concreto(18) . A esta inferencia arribó la Sala luego de distinguir los eventos que se debían entender como accidentes de trabajo y los que no se consideraban contemplados en dicha noción de conformidad con lo previsto en la legislación vigente para esa época (arts. 9º, 10(19) y 11 del D. 1295/94), y de diferenciar cuando el conflicto jurídico se originaba directa o indirectamente en un contrato de trabajo.

En esta misma línea jurisprudencial la Sala, mediante sentencia de 1º de marzo de 2006 (exp. 15.284), tratándose de daños causados a personas que laboraban en la construcción de obras públicas, distinguió el título de imputación aplicable a los trabajadores vinculados con las entidades estatales, de aquellos vinculados con los contratistas o subcontratistas, para reiterar que en relación con los primeros se aplicaba el régimen de falla del servicio, en tanto que, en relación con los segundos, había lugar a aplicar también el régimen de riesgo excepcional.

4.1.4. Estado de la cuestión.

En suma, de conformidad con la jurisprudencia actual de la Sala:

i) La acción de reparación directa no es el medio procesal para solicitar la indemnización de los daños surgidos por causa o con ocasión de la relación laboral —accidentes de trabajo o enfermedades profesionales— por parte del servidor público o agente del Estado víctima del mismo, la cual sólo se le permite en los casos en que no estén relacionados con el servicio por hechos ajenos a éste y a título de falla del servicio.

ii) En contraste, la acción de reparación directa si es idónea para reclamar a la entidad pública empleadora la indemnización de perjuicios causados a terceras personas como consecuencia de la lesión o muerte sufrida por un trabajador en virtud de un accidente o enfermedad —sea que el primero pueda o no calificarse como accidente de trabajo y que la segunda constituya o no una enfermedad profesional—, acción que se podrá fundamentar en la falla del servicio, el daño especial o el riesgo excepcional.

iii.) También pueden demandar por vía de la acción de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa el trabajador del contratista o subcontratista del Estado a título de falla del servicio o de riesgo excepcional.

Por lo tanto, respecto de la responsabilidad extracontractual del Estado por un daño imputable a la acción u omisión de las entidades estatales, y la responsabilidad laboral de estas últimas, derivada de las relaciones que tienen con sus empleados y trabajadores, el último criterio jurisprudencial adoptado por la Sala —según se expuso— es el de que esta jurisdicción es competente para conocer de la acción de reparación directa formulada por los familiares de la víctima dado que éstos son ajenos a la relación laboral, pero que esa opción no la tiene el mismo trabajador, a menos que el daño se haya producido por una situación que aunque provenga de la culpa del patrono, sea externa a la relación laboral.

4.2. Precisiones en torno a la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales por los daños inferidos a sus empleados y trabajadores.

En relación con este aspecto, la Sala recogerá el criterio adoptado por la corporación que diferencia la acción idónea para dirimir las pretensiones formuladas por los empleados públicos o trabajadores oficiales del Estado y las formuladas por sus parientes, para efectos de solicitar la indemnización por los daños sufridos por aquéllos (4.2.1) y, además, se recogerá la jurisprudencia que distingue los trabajadores de la entidad de los del contratista, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable en cada evento (4.2.2.).

4.2.1. Frente a la víctima: la acción de reparación directa es idónea para reclamar la indemnización por los daños sufridos por el servidor del Estado.

Recapitulando la jurisprudencia expuesta en el acápite anterior, se ha entendido que el daño que sufren los causahabientes de la víctima que fungía como funcionario del Estado y que muere o sufre una lesión con ocasión de un accidente o una enfermedad en el ejercicio de sus funciones, con independencia de que esos hechos puedan calificarse como accidente de trabajo o enfermedad profesional, según el caso, los ubica frente al Estado en una relación ajena al vínculo laboral, que les permite reclamar la reparación de un daño antijurídico dentro de los parámetros de la responsabilidad patrimonial del Estado consagrada por el artículo 90 de la Constitución Política, con su lógica consecuencia de que compete a esta jurisdicción la determinación de tal responsabilidad. En cambio, en relación con los servidores que padecen el daño sólo pueden hacer una reclamación ante el Estado-empleador, a través de las acciones previstas en materia laboral.

La Sala estima necesario retomar el examen del tema, teniendo en cuenta que esa distinción se basa en la fuente u origen de la responsabilidad del Estado empleador, pues en una nueva reflexión del asunto entiende que el agente como víctima directa del daño y los terceros afectados se encuentran en similar situación jurídica para reclamar una indemnización en acción de reparación directa ante esta jurisdicción, bajo los regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado.

Con este propósito resultan importantes las consideraciones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en relación con la naturaleza de la indemnización plena consagrada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo(20) y en particular la identificación de la culpa del patrono como título de imputación de la responsabilidad consagrada en esa norma, efectuadas en sentencia de 13 de julio de 1993, en los siguiente términos:

“…conviene recordar, como con acierto lo advierte la recurrente en la parte inicial de su cargo, que los perjuicios provenientes de un accidente de trabajo tienen una diferente forma de reparación según se trate del daño que se resarce con la indemnización tarifada por el código o del que requiere la indemnización total y ordinaria de perjuicios a que específicamente se refiere el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. En el primer caso, la indemnización laboral común halla su fundamento no en la culpa en que pueda haber incurrido el empleador sino en la responsabilidad objetiva que la ley estableció a su cargo para procurar la integridad física de los trabajadores a su servicio y garantizar así la reparación del daño que sufran en su cuerpo o su salud por razón de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. En el segundo caso, la responsabilidad que incumbe al empleador exige la plena demostración de su culpa en la causación del infortunio (...).

La Ley 6ª de 1945 previó (...) en su artículo 12 la responsabilidad ordinaria por perjuicios en los casos de enfermedad profesional y de accidentes de trabajo “por culpa comprobada del patrono”. La norma, que aún se encuentra vigente en lo que hace relación al régimen de los trabajadores oficiales, fue recogida por los redactores del Código Sustantivo del Trabajo y aparece plasmada en su artículo 216 en el cual, al igual que lo establece el último inciso del literal b del artículo 12 de la Ley 6ª, se ordena descontar del monto de la condenación ordinaria por perjuicios lo que se haya pagado por concepto de la indemnización tarifada con base en la responsabilidad objetiva del empleador.

(...) la evolución que en nuestro medio ha tenido la reparación de los perjuicios por los riesgos del trabajo permite fijar el contenido y alcance de las normas que regulan la materia y de las relativas a la representación del empleador que tienen determinados trabajadores frente a los restantes servidores de la empresa. Siendo ahora la regla general la de que el empleador responde objetivamente por los daños que el trabajador sufra como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, será siempre excepcional la condenación ordinaria por perjuicios y únicamente procederá cuando la enfermedad profesional o el accidente de trabajo se produzca “por culpa comprobada del patrono”, conforme lo disponen tanto el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 como el 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

En estos eventos, el deber de indemnizar que tiene el empleador cuando incumple su obligación contractual de evitarle daños al trabajador por razón o con ocasión de su trabajo, exige como presupuesto la comprobación de su culpa, la que no puede presumirse en razón de la actividad peligrosa que se desarrolle o por cualquier otro motivo. De igual manera, esta culpa comprobada del empleador debe ser suya propia y no derivada del comportamiento del trabajador que sufra el accidente o padezca la enfermedad profesional”(21) .

De este modo, el pago de una indemnización al trabajador con ocasión de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, predeterminada en la ley, bien puede corresponder a aquella o a la indemnización plena a que se refiere el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en la que se supera el criterio de la materialización del riesgo intrínseco en algunas actividades para depender de la culpa del patrono que permite la ocurrencia del accidente o de la enfermedad. Esta misma filosofía de distinguir entre la responsabilidad por el riesgo profesional a la que le corresponde una indemnización preestablecida y aquella que se deriva de la culpa del patrono, en la cual puede el trabajador perseguir la indemnización plena, se puede aplicar tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico que se inflinge al servidor público, obviamente, con las particularidades jurídicas de dicho régimen.

Nótese que el tema que ahora ocupa la atención de la Sala parte de la distinción existente entre la pretensión laboral del trabajador, referida al pago de la indemnización plena derivada del daño sufrido con ocasión de la relación laboral —y en la que se acuse que el daño tuvo como causa una culpa del patrono— de aquella que se formule con el fin de obtener una indemnización derivada de una acción u omisión imputable a una entidad estatal y, por tanto, gobernada bajo la égida del artículo 90 de la Carta Política.

Ambas pretensiones presentan como elemento común un daño derivado de un hecho imputable al patrono: culpa en el campo laboral y daño antijurídico en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado; es decir, el deber de indemnizar en los dos casos surge de un hecho dañino imputable al patrono y frente a esa coincidencia no se encuentra justificación alguna para que se estime improcedente el ejercicio de la acción de reparación directa por el trabajador afectado, cuando sí se permite para los terceros damnificados con ese mismo hecho.

En consecuencia, cuando por acción u omisión del Estado como patrono ocurre un accidente de trabajo o se presenta una enfermedad profesional, la entidad pública responsable está obligada a indemnizar a su agente de manera integral, con arreglo al artículo 90 de la Constitución Política; el agente podría acudir a la justicia laboral o contencioso administrativa, con sustento en la relación laboral o legal o reglamentaria, según el caso, o ejercer la acción de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa con fundamento en la responsabilidad atribuible a la entidad estatal por la acción u omisión que produjo el daño antijurídico, con las precisiones que más adelante se hará en torno a los efectos de la decisión que en una y otra acción se adopte.

En este orden de ideas, en esta oportunidad la Sala rectifica su jurisprudencia para precisar que la acción de reparación directa es idónea para reclamar ante esta jurisdicción la indemnización por los daños sufridos por el servidor del Estado o sus causahabientes cuando la causa de los mismos es imputable a la entidad, con independencia de que los demandantes lo sean terceros afectados con el hecho o lo sea directamente el servidor o sus causahabientes y de que el hecho se haya producido con ocasión del desempeño laboral o con ocasión de situaciones externas y ajenas a ese desempeño.

4.2.2. Frente al empleado del contratista o subcontratista: la acción de reparación directa es idónea para reclamar la indemnización por los daños.

Al respecto, considera la Sala que carece de fundamento la distinción entre la reclamación que por los daños padecidos con ocasión de la prestación de sus servicios, imputable al Estado, pueda formular ante esta jurisdicción el servidor estatal y la reclamación que en el mismo sentido pueda hacer el trabajador vinculado laboralmente con el contratista, bajo la consideración de que el servidor público al vincularse a la entidad estatal asume los riesgos propios de la actividad que ejerce, mientras que el trabajador que se vincula con el particular contratista es un tercero frente al Estado, ajeno a los riesgos derivados de la actividad que se desarrolla.

Sobre ese aspecto, la Sala modifica parcialmente su jurisprudenciapara considerar que en ambos casos la situación es idéntica, porque tanto el servidor estatal como el trabajador que se vincula con la empresa contratista asumen una misma clase de riesgo y, por lo tanto, sus situaciones deben ser definidas de idéntica manera.

En efecto, si como se afirma en la providencia que se recoge (sent. mar. 1º/2006, exp. 15.284), el Estado debe responder por los perjuicios que se ocasionen con una obra pública, bien que la ejecute directamente o con la colaboración de terceros, a través del mecanismo de la contratación, porque la titularidad de la obra es del Estado, en tanto su materialización está ligada al desarrollo de sus fines, y si el contratista comparte con el Estado la condición de guardián de la actividad peligrosa, no hay razón para dar un tratamiento al servidor estatal y otro al colaborador estatal, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos que sufran con ocasión de la ejecución de dicha obra, porque en ambos casos quienes ejercen la actividad participan de sus riesgos.

Además, en ambos casos, como ya se señaló los trabajadores o sus causahabientes, al margen de que hubieran sido vinculados por la entidad estatal o por la empresa contratista, tienen la opción de demandar ante el juez laboral la indemnización integral de los perjuicios que hubieran sufrido, en accidentes de trabajo ocurridos por culpa del empleador —entidad pública o contratista, según el caso— o la indemnización integral por el daño antijurídico imputable a la entidad demandada.

Por lo tanto, se insiste, la indemnización por los daños sufridos por los trabajadores particulares, sus causahabientes o sucesores, o por los servidores estatales o cualquiera otro damnificado, con ocasión de una obra pública, puede ser demandada a través de la acción de reparación directa, pero para que sus pretensiones puedan prosperar se requiere acreditar que el daño es imputable a la entidad demandada.

4.2.3. Los efectos de la cosa juzgada de las sentencias proferidas por las jurisdicciones laboral o contenciosa administrativa o de los pagos realizados en virtud de las mismas.

La Sala estima importante precisar que, como es posible demandar la indemnización que corresponda al Estado patrono ante la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y también es posible que el servidor público demande con fundamento en la existencia de la relación laboral la indemnización plena, la cual ostenta como título de imputación la culpa del patrono estatal, deben tenerse en cuenta en el juicio de reparación directa los efectos de las sentencias que se profieran en la jurisdicción ordinaria o en la contenciosa administrativa.

En este sentido, cabe aclarar los efectos de la cosa juzgada o de los pagos que en virtud de dichas sentencias puedan presentarse en tratándose de reclamaciones presentadas por los servidores estatales o sus sucesores o causahabientes, en la jurisdicción laboral, o en la jurisdicción contenciosa laboral y ante esta misma jurisdicción cuando se ejerce la acción de reparación, así:

Partiendo del criterio de que en relación con los daños que sufran los trabajadores vinculados bien de manera directa a las entidades públicas o a sus contratistas, además de las indemnizaciones legalmente establecidas, la reclamación puede hacerse: (i) por el trabajador o sus causahabientes, con fundamento en la culpa del patrono, con el fin de obtener una indemnización plena, ante la jurisdicción ordinaria; (ii) por el empleado o sus causahabientes ante la jurisdicción contenciosa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que se discute, además de la indemnización preestablecida, es un monto mayor para indemnizar el daño(22) , y (iii) por los mismos servidores afectados con el hecho, con fundamento en la antijuridicidad del daño, en ejercicio de la acción de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa.

Estos tres eventos se pueden presentar, habida cuenta de que se invocan fuentes diferentes: en la reclamación ante el juez laboral ordinario o administrativo la fuente es el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria existente entre el trabajador y la entidad estatal, y en las acciones que se presenten ante esta jurisdicción, la fuente lo será el daño antijurídico causado al servidor estatal o al trabajador vinculado con el contratista, que resulta imputable a la entidad estatal, por haberse ocasionado por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que ejecuten actividades a cargo o por cuenta de las entidades, y que puede generarle perjuicios tanto a él, como a sus causahabientes o sucesores, o inclusive a terceros, quienes tienen la calidad de damnificados.

No obstante, cabe señalar que tratándose de la reclamación presentada por el trabajador o sus sucesores o causahabientes tanto ante la jurisdicción ordinaria como ante la contenciosa, la sentencia que en cualquiera de tales procesos se dicte produciría efectos de cosa juzgada en el otro, únicamente en aquello que corresponda al monto en exceso de la indemnización preestablecida para obtener la indemnización plena; exista identidad de partes y, además, que se cumplan los demás requisitos para el efecto.

Esa identidad podrá presentarse: (i) cuando se trate de servidores estatales y éstos o sus causahabientes o sucesores demanden, ante la jurisdicción ordinaria tratándose de trabajadores oficiales, o ante esta jurisdicción tratándose de empleados públicos, con el fin de obtener la indemnización plena, con fundamento en la culpa del patrono, y también demanden en acción de reparación directa con el fin de obtener una indemnización por el daño antijurídico sufrido, imputable a la entidad estatal; (ii) Cuando se trate de trabajadores del contratista y demanden ante la jurisdicción ordinaria al particular, pero vinculen solidariamente a la entidad estatal dueña de la obra, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1995(23) , y a la vez demanden ante la justicia contencioso administrativa a la entidad estatal dueña de la obra.

En tales eventos, habrá identidad de partes y de objeto en la reclamación y, en consecuencia, la sentencia que se dicte en cualquiera de tales procesos tendrá efectos de cosa juzgada en el otro. En efecto, recuérdese que las sentencias tienen fuerza de cosa juzgada (res iudicata) respecto de los hechos y las pretensiones que se le someten al respectivo juez para quienes fueron partes del proceso y, por lo tanto, los vincula, con efectos inmutables y definitivos respecto de la relación jurídica; figura esta que, además, impide que se vuelva a revisar de fondo por los otros jueces la causa resuelta en el mismo, es decir, prohíbe decidir lo ya resuelto, e implica que se tenga por cierto el contenido de esa providencia, dando seguridad y culminación a la relación sustancial sobre la que versa aquella decisión(24).

Por el contrario, cuando el trabajador o sus causahabientes demanden al particular contratista con quien aquél se hallaba vinculado laboralmente, ante la jurisdicción ordinaria, con el fin de obtener una indemnización integral por la culpa del patrono y, además, demanden ante esta jurisdicción el pago de una indemnización por el daño antijurídico que se le hubiere causado, no existirá identidad de parte y, por lo tanto, la sentencia que en uno u otro proceso se dicte no producirá en el otro efectos de cosa juzgada, en los términos del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, salvo que en el proceso ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa, según el caso, se haya llamado en garantía al contratista, evento en el cual, de haber sido condenado podrá esgrimir, mediante excepción, los efectos de la cosa juzgada.

No obstante, en este último evento, el pago que se efectúe en cumplimiento de la sentencia dictada en el proceso ordinario, podrá ser alegado para no incurrir en un doble pago, siempre que la suma sea equivalente o superior a la que se liquide en este último proceso, o al menos, podrá descontarse el valor de lo pagado, cuando fuere inferior, porque, como lo ha considerado la Sala al tratar de los efectos de la sentencia penal en la de reparación directa(25) , puede realizarse un pago de obligaciones ajenas, aún en contra de la voluntad del deudor y porque un mismo daño no puede ser reparado en forma múltiple, dado que implicaría un enriquecimiento sin causa.

Por lo tanto, en este caso, si bien existen dos caminos jurídicos diferentes y alternos para obtener la indemnización integral del daño sufrido por el trabajador, con ocasión de una conducta contraria al ordenamiento, constitutiva de culpa patronal o de una acción u omisión imputable a la entidad estatal, el perjudicado sólo puede solicitar la indemnización hasta concurrencia del daño sufrido.

En otras palabras, dado que la fuente de la obligación de reparar y el derecho que surge a favor del lesionado es el daño antijurídico, y no obstante que por mandato y fuerza del ordenamiento deba ser analizada desde dos perspectivas y relaciones jurídicas, entre sujetos y régimen normativo diferentes, es claro que se prohíbe el doble pago de la indemnización a la víctima, porque no se puede favorecer al actor —este sí el mismo en uno y otro juicio—, con la posibilidad de cobrar dos veces por el mismo concepto y, por ende, patrocinar un enriquecimiento sin causa. Con otras palabras:

“... El daño debe ser indemnizado plenamente (...) La enunciación de la presente regla es simple: la reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o, al menos en la situación más próxima a la que existía antes del suceso. Dicho de otra manera “se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada más que el daño”, o, en palabras de la Corte Constitucional colombiana, que “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite”. (C. Const., sent. mayo 20/93]. La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin causa a favor de la “víctima”, si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima…”(26) (destaca la Sala).

En conclusión, no puede permitirse que la víctima se enriquezca sin justa causa a través del cobro de un doble valor indemnizatorio, y de esta irregular forma acreciente su patrimonio a expensas del patrimonio del Estado, situación que, como afirma la doctrina y así lo ha reconocido la jurisprudencia, “…está condenada por el derecho y la equidad (nemo cum alterio detrimento locupletiorem fiere potest)…(27) Pretender recibir otro pago cuando el resarcimiento de los perjuicios ya se encuentra satisfecho, con independencia de quién ha pagado, no tiene una fuente justificativa que lo ampare y, por ende, no merece tutela por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, huelga precisar que para no propiciar un enriquecimiento sin causa a favor del perjudicado y evitar el cobro de una doble indemnización, imperativo que constituye un principio general del derecho(28), cuando exista prueba del pago de la indemnización como consecuencia de una condena laboral, o de otra forma jurídica de resolución pacífica pero vinculante de conflictos prevista por la ley, el juez administrativo en el proceso contencioso administrativo y sin perjuicio de la declaratoria de la responsabilidad del Estado, cuando se den los elementos que la estructuren, debe declarar de oficio o a petición de parte probada la excepción de pago total o parcial de la obligación indemnizatoria. Así lo impone el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo cuando señala que:

“ART. 164.—Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

Es decir, el juez se encuentra habilitado jurídicamente para la declaración oficiosa de un hecho exceptivo de fondo probado, que, como el pago, es extintivo o modificativo de la pretensión resarcitoria dentro del proceso de reparación directa contra el Estado, poder que le otorga la norma jurídica transcrita para adoptar una decisión equitativa y fundada en el interés general de que no se desconozca el principio general del derecho según el cual nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas de otro(29).

Finalmente, advierte la Sala que la anterior posición y precisiones realizadas no modifican en sentido alguno la jurisprudencia vigente que de tiempo atrás (ver, por ej., Sent. feb. 7/95, exp. S-247) se ha elaborado por la Corporación respecto del reconocimiento de prestaciones o de indemnizaciones preestablecidas en la legislación laboral (a forfait) según las secuelas o incapacidad para trabajar, que se fundamentan en la responsabilidad objetiva del empleador para cubrir los perjuicios provenientes del accidente de trabajo o enfermedad profesional, y en particular en relación con la compatibilidad de la acumulación entre dichas prestaciones y la indemnización plena, doctrina que se mantiene, toda vez que las consideraciones en torno a la cosa juzgada o a los pagos realizados según las sentencias de la justicia laboral o de la justicia contencioso administrativa, hacen exclusiva referencia a la indemnización plena por los perjuicios irrogados por culpa del empleador; es decir, las consideraciones que en esta oportunidad realiza la Sala en nada afectan la compatibilidad de la indemnización a forfait que deviene de la ley con sustento en la relación laboral de la víctima, con la derivada por el daño antijurídico, según se determinó en la jurisprudencia anterior(30).

4.2.4. Conclusiones.

Con las anteriores precisiones, la Sala concluye lo siguiente:

i) El servidor estatal, sus sucesores o causahabientes podrán demandar, ante la jurisdicción ordinaria o la contenciosa(31) , según si su vínculo con la entidad fue un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, el pago de una indemnización plena por los daños sufridos con ocasión de la ejecución de sus servicios, por culpa del patrono, o podrán demandar de la misma entidad el pago de la indemnización por el daño antijurídico imputable a la misma entidad pública, con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución(32) , pero la sentencia que se profiera en el proceso laboral tendrá efectos de cosa juzgada en el de reparación y viceversa, con las precisiones arriba anotadas.

ii) El trabajador de la firma contratista (o sus causahabientes y sucesores) podrá demandar en proceso ordinario laboral el pago de una indemnización plena, con fundamento en que el daño que sufrió es imputable a la culpa del patrono, o podrán demandar la indemnización integral en acción de reparación directa por haber sufrido un daño antijurídico, pero si en el proceso laboral llamó a responder solidariamente a la misma entidad estatal, la sentencia que se profiera en aquel proceso tendrá efectos de cosa juzgada en el de reparación y viceversa.

iii) El trabajador o sus causahabientes que demanden ante la jurisdicción ordinaria al particular contratista con quien hubieran celebrado un contrato de trabajo, con el fin de obtener la indemnización plena del daño, podrán optar por demandar ante la jurisdicción contenciosa, para perseguir del Estado la indemnización integral de los daños y perjuicios imputables a la misma, pero cuando en el proceso ordinario se dicte sentencia favorable a sus intereses, en el proceso de reparación podrá decretarse la excepción de pago, bien a solicitud de la entidad estatal o de manera oficiosa.

iv) Los terceros damnificados con el daño, diferentes al trabajador, sus causahabientes o sucesores, podrán demandar ante esta jurisdicción la reparación de los perjuicios que hubieren sufrido como consecuencia del daño causado al trabajador, imputable a la entidad estatal demandada, al margen de que aquellos (el trabajador o sus sucesores o causahabientes), demanden en acción ordinaria laboral, o en acción de reparación directa, porque su pretensión tiene una fuente diferente, son ajenos a esa relación laboral y, por lo tanto, no los cubren los efectos de la cosa juzgada, ni puede oponerse a ellos el pago que se hubiera realizado a éstos.

4.3. La connotación de peligrosa de la actividad de la construcción.

4.3.1. En tratándose de daños causados con ocasión de una obra pública, cuando su construcción se realiza a través de particulares, la Sala ha reiterado que el Estado es responsable de los mismos, en tanto la entidad es beneficiaria y destinataria de la obra. Al respecto dijo la Sala:

“…desde el año de 1985 se ha considerado que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública, es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece más a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado(33) .

Esta posición fue reiterada por la Sala en otra providencia(34) , en la cual se señaló que la responsabilidad que se le puede imputar a la administración en estos eventos está sustentada en los siguientes principios:

a) Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella misma la ejecutara directamente.

b) Que es ella la dueña de la obra.

c) Que su pago afecta siempre patrimonio estatal.

d) La realización de esas obras obedece siempre a razones de servicio y de interés general.

e) Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos estos que son constitutivos de falta o falla del servicio”(35) .

4.3.2. La connotación de peligrosa de una actividad está determinada por criterios objetivos, relacionados, entre otros, con los elementos utilizados para su desarrollo, las circunstancias en que se adelanta, la posibilidad de eliminar, o al menos reducir al máximo los riesgos que la misma genera, tal como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia:

“El carácter peligroso de una actividad no puede quedar al capricho o voluntad del intérprete, sino que debe estar guiada por criterios objetivos, pues según se ha reiterado, los casos al efecto señalados en el artículo 2356 del Código Civil, son enunciativos. Por esto, la calificación de peligrosa, entonces, debe hacerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta la naturaleza propia de los elementos utilizados, las circunstancias en que la actividad se realiza y el comportamiento de quien la ejecuta o se beneficia, en relación con las precauciones adoptadas para evitar que las cosas potencialmente peligrosas puedan causar daños a terceros”(36) .

La relatividad en el concepto de actividad peligrosa, ha sido destacada por la doctrina, en los siguientes términos:

“El concepto de actividad peligrosa es por su naturaleza un concepto relativo porque depende del estado alcanzado por la ciencia y la técnica en un determinado sector. Así, por ejemplo, actividades que en un tiempo era consideradas altamente peligrosas, gracias al progreso tecnológico ahora se han vuelto inocuas; mientras otras (actividades) que en un tiempo era inofensivas o hasta inexistentes, como la derivada de un empleo pacífico de la energía nuclear, hoy vienen a ser (se han vuelto) extremadamente peligrosas. Factores ambientales, pues, pueden contribuir de una manera determinante en la calificación de la actividad como peligrosa, sea en razón de particulares condiciones físicas o climáticas, sea en razón del lugar en el cual se ejercitan..” (37) .

En este contexto, la Sala ha considerado que “la actividad que tiene por objeto la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas”(38).

Esta connotación de peligrosa que se predica de la actividad de la construcción, obedece a la utilización en ella de elementos e instrumentos que representan riesgos para quienes laboran en esa actividad como frente a terceros ajenos a la misma, que si bien pueden y deben minimizarse con el uso de todas las medidas que el avance tecnológico permita, la naturaleza de los mismos y los instrumentos que se involucran en la actividad hacen que de todas formas permanezcan, a pesar de que se extremen las medidas de seguridad que técnicamente puedan adoptar para su manejo.

4.4. Criterio de imputación aplicable en relación con los daños sufridos por quienes ejerzan la actividad peligrosa de la construcción.

La calificación de una actividad como “peligrosa” tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de la misma. No obstante, en este tema debe distinguirse entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a la misma.

En efecto, este es un asunto que ha sido decantado por la Sala a través de tesis que ahora se reitera, según la cual frente a los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, cuando son la materialización de los riesgos propios de esa actividad, la decisión sobre el derecho a la indemnización debe ser adoptada bajo el régimen de la falla del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva, por riesgo excepcional.

Estos argumentos son válidos también frente a la actividad de la construcción de obras públicas dado el carácter peligroso que encierra su ejecución, proveniente de los instrumentos que se utilizan en ella y de la intervención que con ocasión de los mismos se hace en la naturaleza, como sucede cuando la construcción amerita la remoción de tierra, desvío del cauce de aguas, tala de árboles etc. El trabajador que se vincula a esta actividad asume voluntariamente el riesgo que ella involucra y tiene sobre sí la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar resultar lesionado, pero si a pesar de ello se materializa el riesgo tendrá derecho al pago de la indemnización previamente establecida en la ley y derivada de la relación laboral a través de la administradora de riesgos profesionales correspondiente, lo cual no excluye el pago de la indemnización integral por accidente de trabajo cuando la causa del daño es imputable al patrono.

Por lo tanto, al Estado le son imputables los daños sufridos por los trabajadores con ocasión de la construcción de una obra pública a título de falla del servicio, dado que: (i) El trabajador que ejerce una actividad de la construcción, participa en la creación del riesgo que dicha actividad supone, y (ii) se beneficia de un régimen legal de protección en razón de su oficio.

Sobre el asunto en mención la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Quien maneja un arma, conduce un vehículo, etc, no podrá invocar después el ejercicio de la actividad peligrosa para reclamar del Estado la indemnización por el daño que sufra como consecuencia del uso del arma, de la conducción del automotor, etc, en tanto es él mismo, precisamente, quien está llamado a actuar de manera prudente y diligente en el ejercicio de la actividad peligrosa que se le recomienda.

De tal manera, el servidor público de la fuerza pública que manipula un arma y se lesiona, no podrá acudir a este régimen de responsabilidad para obtener la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado; por el contrario, si el afectado es un tercero, quedará relevado de probar la falla del servicio y la administración sólo se exonerara si acredita que el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima, por el hecho de un tercero ajeno al servicio, exclusivo y diferente, o por fuerza mayor” (39) .

De otra parte, ha dicho la Sala que quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait), cuando sufran daños como consecuencia de la materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad, y que sólo habrá lugar a la reparación proveniente de la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado, en los términos del artículo 90 de la Carta Política, cuando el daño se produzca por una falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de dichas instituciones.

Esto porque quien se vincula al ejercicio de actividades peligrosas asume profesionalmente los riesgos derivados de la manipulación de instrumentos o bienes peligrosos con los cuales se cumpla la actividad. Conclusión que de ninguna manera releva al Estado del deber de anular, o al menos reducir al mínimo tales riesgos, con la adopción de todas las medidas de seguridad técnicamente desarrolladas y con un entrenamiento o instrucción suficiente a quienes deben entrar en contacto con tales elementos. La ausencia de tales medidas constituirá falla del servicio y generará, por lo tanto, responsabilidad patrimonial del Estado, pero cuando el daño corresponda solamente a la realización del riesgo que subsiste a pesar de tales medidas, la víctima y sus beneficiarios tendrán derecho sólo a las indemnizaciones previstas en la ley.

En síntesis, los daños padecidos por quienes participen en la ejecución de obras públicas son imputables al Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política cuando se demuestre que tales daños se derivaron de una falla concretada en el sometimiento a un riesgo superior al que debían asumir al no haber adoptado las medidas necesarias para minimizar el riesgo.

Por lo tanto: (i) Si el trabajador de la construcción sufre daños derivados de su negligencia de acatar las recomendaciones e instrucciones impartidas por el responsable de la obra, el daño le será atribuible a su propia culpa; (ii) Si a pesar de las reglamentaciones y advertencia, respetadas por el trabajador, el daño se produce por caso fortuito, se tratará de un típico accidente de trabajo, para cuya indemnización están previstas, igualmente, las indemnizaciones a for fait, y (iii) si el daño se produce como consecuencia de una falla del servicio atribuible a la entidad demandada o al contratista de la obra, deberá reconocerse al trabajador, o a quienes resulten afectados con el hecho, la indemnización integral por ese daño antijurídico.

5. En el caso concreto hubo falla del servicio.

En la demanda se imputó el daño, muerte del señor José Fabio Flórez Valencia, a título de falla del servicio, por omitir las medidas de seguridad requeridas para la obra, que según la demanda, estaban indicadas en el Decreto 2222 de 1993(40), relativo a las normas de seguridad industrial del ISS y el Decreto 1335 de 1987(41), sobre medidas de seguridad que se deben adoptar en excavaciones, así como la Resolución 24.061 de 1979, del Ministerio de Trabajo.

En el caso en concreto, como se viene afirmando, el régimen de responsabilidad aplicable en este asunto es la falla en el servicio, por lo tanto, habrá de establecerse si las omisiones que alegan los demandantes fueron la causa eficiente del daño o si, como lo sostiene la entidad demandada, se presentó una causa extraña consistente en fuerza mayor.

5.1. Previo al análisis, reitera la Sala en forma breve la jurisprudencia que viene sosteniendo en relación con la responsabilidad del Estado por omisión.

El inciso segundo del artículo 2º de la Constitución establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte, el artículo 6 ibídem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continua pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos(42).

En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios(43); b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño(44).

Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión(45).

5.2. En el caso concreto, la causa de daño fue una falla del servicio por omisión, atribuible a la entidad demandada, porque de haberse realizado la conducta debida, se habría evitado la producción del daño. En efecto, (i) la entidad demandada, a través de la firma contratista, tenía la obligación de adoptar todas las medidas de prevención necesarias a fin de evitar que los trabajadores se expusieron al riesgo cierto de un derrumbe; (ii) pero la empresa contratista omitió la utilización de los recursos técnicos de que se disponía para el adecuado cumplimiento de ese deber legal de prevención; (iii) se produjo en ese caso un daño antijurídico, que lo fue la muerte del señor José Fabio Flórez Valencia, trabajador de la empresa, y (iv) se acreditó que esa muerte se hubiera podido evitar de no haberse ordenado la ejecución de las obras sin haber estudiado la posibilidad de un derrumbe en el sitio en el cual se presentó.

.......................

En conclusión, la empresa contratada por el Invías para adelantar la construcción de la obra pública ordenó la ejecución de una obra no prevista ni programada en un sector que no había sido objeto de estudio detallado sobre su estabilidad, a pesar de que esa labor era obligada, si se consideraban los hechos antecedentes que indicaban la posibilidad real de que pudiera presentarse deslizamientos de tierra; esto, aunado al hecho de que era temporada de lluvias, que podía producir ese tipo de efectos adversos sobre el terreno. En esa medida, al ordenar la ejecución de la obra sobre una zona del terreno sobre la que no tenía datos ciertos sobre su estabilidad se sometió al trabajador a un riesgo que bien se pudo prever y aún evitar con la instalación de las pantallas ancladas que ya estaban previstas para el sitio. Omisión que, se reitera constituyó una falla del servicio.

5.2.3. El daño antijurídico, ya se señaló, lo fue la muerte del trabajador José Fabio Flórez Valencia.

5.2.4. Daño que se hubiera podido evitar, se insiste, si se hubieran adoptado las medidas técnicas necesarias para detectar el riesgo del derrumbe, tal como lo afirmó el señor Danilo Arturo Rodríguez Castañeda, ingeniero residente, encargado de la interventoría de la obra: “Si en ese momento, el contratista no hubiera estado ejecutando obras no autorizadas, no hubiera ocurrido el accidente” (fls. 134-136 C2). En otros términos, si no se hubiera dado al trabajador la orden de construir las escalinatas, no autorizadas por el interventor, en el terreno sobre el que aún no se habían realizado los estudios geológicos de rigor ni instalado las pantallas de anclaje que permitieran asegurar el terreno, no habría muerto el trabajador como consecuencia del derrumbe.

6. El hecho no constituyó fuerza mayor porque no fue imprevisible para la entidad.

El argumento defensivo de la entidad demandada y de las llamadas en garantía se centró en tratar de demostrar que la obra no había tenido incidencia sobre el derrumbe y que el día del accidente también se produjeron derrumbes en otros sitios de la ciudad.

El informe de la interventoría varias veces referido, señaló que el derrumbamiento ocurrido el 2 de noviembre no estaba asociado con la construcción de la obra, porque aún no se había cortado el talud en esa zona y se habían realizado en la parte alta todas las obras de manejo de las aguas; que ese mismo día se produjeron deslizamientos naturales en otros puntos de la ciudad, probablemente relacionados con las fuertes lluvias de la temporada.

...................

No obstante, considera la Sala que a pesar de que se tratara de un talud natural; de que el derrumbe se hubiere producido como consecuencia de las lluvias y de que la ejecución de la obra no tuviera ninguna incidencia en el deslizamiento, el daño no era imprevisible para la empresa constructora porque, se reitera, contaba con los medios técnicos para detectar posibles derrumbes y había diseñado la instalación de una pantallas ancladas para dar estabilidad al terreno; sin embargo, ordenó la ejecución de unas escalinatas sin que previamente se hubieran adelantado esos estudios de estabilidad del terreno ni se hubieran adaptado las obras de contención programadas.

Aunque los derrumbes ocurridos con anterioridad al accidente de que trata este proceso hubieran estado asociados a los cortes que se iban realizando en el talud del terreno, por lo que en el caso concreto, ese factor de riesgo no era considerable, dado que aún no había sido cortado el talud en esa zona, no podía la empresa perder de vista que se trataba de un terreno afectado por muchos factores geológicos y que las lluvias de la temporada también podían desestabilizar el terreno, así en otros eventos hubieran producido el efecto contrario. Por lo tanto, debieron tomarse todas las precauciones necesarias a fin de no someter al trabajador a un riesgo cuya existencia era técnicamente previsible.

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, por considerar que la muerte del señor José Fabio Flórez Valencia, trabajador de la firma que construía la obra, se produjo como consecuencia de una falla del servicio imputable a la entidad demandada.

7. La indemnización de perjuicios.

7.1. Indemnización por perjuicios morales.

Se reitera que los demandantes demostraron ser, respectivamente, la madre, el hermano, la esposa y los hijos del fallecido.

Se advierte, que para establecer el valor de la indemnización por este concepto, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

En consecuencia, se condenará a la entidad demanda a pagar a los demandantes el mayor valor que la jurisprudencia reconoce hoy por la muerte de los parientes más próximos, esto es, se reconocerá a favor de las señoras Hermelina Valencia viuda de Flórez y Nancy del Socorro Cano Tabares, y de cada uno de los hijos Ana María, Carlos Arturo y Fabio Nelson Flórez Cano, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para el señor José Fernando Valencia Flórez, hermano del fallecido, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

7.2. La indemnización por perjuicios materiales.

Indemnización por el lucro cesante:

Se liquidará el lucro cesante a favor de la señora Nancy del Socorro Cano Tabares y de los hijos Ana María, Carlos Arturo y Fabio Nelson Flórez Cano, teniendo en cuenta los siguientes parámetros:

— Renta: El salario mínimo mensual vigente que recibía el occiso al momento de los hechos, que era de $208.796, según consta en el informe patronal de accidente de trabajo enviado en copia auténtica por la asesora jurídica del ISS, en respuesta al oficio remitido por el a quo (fls. 17-25 C-2), más el 25% que se calcula por prestaciones, por tratarse de un trabajador y haberse pedido dicho incremento en la demanda ($52.199), que en total equivale a $260.995. Ese valor, indexado a la fecha de esta sentencia, equivale a $636.331, según el siguiente cálculo:

 

— De esa suma se deberá descontar el 25% que se considera que el occiso destinaba para atender su subsistencia, para un resultado final de: $477.249.

— La suma final se dividirá en dos partes iguales: una para la esposa y otra para los hijos, es decir, $238.624.5, para la esposa y $79.541.5 para la liquidación de la indemnización de cada uno de los hijos.

— Se liquidará la indemnización a favor de la señora Nancy del Socorro Cano Tabares, por el término de la vida probable del fallecido, por ser menor su supervivencia y a favor de cada uno de los hijos hasta el día en que cumplieron o cumplan los 25 años de edad, porque, conforme a las reglas de la experiencia es esa la edad en la cual los hijos concluyen sus estudios e inician una actividad lucrativa que les permita formar su propia familia.

— El término de vida probable del fallecido fue establecido en la necropsia en 33.2 años años, que equivalen a 398,4 meses (fl. 16-18 C-3), en tanto que la vida probable de la demandante al momento de los hechos era de 41.10 años, esto es, 493,2 meses, porque nació el 27 de diciembre de 1958 (fl. 9 C-2). En relación con los hijos, la indemnización abarcará desde el día del acaecimiento de los hechos, hasta el día que cumplieron o cumplan los 25 años de edad, es decir, que la indemnización a favor de Fabio Nelson será hasta el 22 de octubre de 2004, dado que nació el 22 de octubre de 1979 (fl. 11 C-2); para Carlos Arturo será hasta el 21 de agosto de 2007, dado que nació el 21 de agosto de 1982 (fl. 13 C-2), y para Ana María hasta el 2 de agosto de 2009, porque nació el 2 de agosto de 1984 (fl. 15 C-2).

— Se aplicarán las fórmulas financieras adoptadas por la corporación.

 

Liquidación

Para la señora Nancy del Socorro Cano Tabares:

Indemnización debida o consolidada.

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $238.624,5

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho hasta la fecha de la sentencia, esto es, 133 meses.

 

Indemnización futura.

Desde la fecha de la sentencia hasta el término de la vida probable del fallecido, esto es, 398,4 meses (vida probable), menos 133 meses (indemnización vencida), igual a 265,4 meses.

 

Total lucro cesante a favor de la señora Nancy del Socorro Cano Tabares, la suma $80.002.433, que equivalen a $44.488.963, por indemnización vencida, más $35.513.470, por indemnización futura.

Para Fabio Nelson Flórez Cano:

Indemnización debida o consolidada.

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $79.541.5

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho hasta la fecha en la cual cumplió los 25 años, esto es, 95.6 meses.

 

Para Carlos Arturo Flórez Cano:

Indemnización debida o consolidada.

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $79.541.5

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho hasta la fecha en la cual cumplió los 25 años, esto es, 128.6 meses.

 

Para Ana María Flórez Cano:

Indemnización debida o consolidada.

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $79.541.5

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho hasta la fecha de la sentencia, esto es, 133 meses.

 

Indemnización futura.

Desde la fecha de la sentencia hasta el día en el cual cumplió los 25 años, esto es, 165 meses (término de la indemnización), menos 133 meses (indemnización vencida), igual a 32 meses.

 

Total lucro cesante a favor de Ana María Flórez Cano: $14.829.654 por indemnización vencida, más $2.351.735, por indemnización futura, para un total de $17.181.389

8. Sobre los llamados en garantía.

El Invías llamó en garantía a la empresa contratista, al interventor y a la aseguradora.

La Sala condenará a la empresa contratista a reintegrar al Invías el 100% de la condena que se impondrá en esta sentencia, por las siguientes razones:

Se acreditó que mediante escritura pública Nº 5690 de 31 de julio de 1991, de la Notaría Quinta de Bogotá, se protocolizaron los estatutos y la resolución que acordó el establecimiento en Colombia de una sucursal de la empresa Cogefar Impresit Costruzioni Generali S.P.A., con domicilio en Milán, Italia, y que mediante escritura pública Nº 1845 de 10 de julio de 1995, la sociedad cambió su nombre por el de Impregilo S.P.A. sucursal de Colombia, según consta en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 28 de octubre de 1997 (fls. 188-192 C-1).

También se acreditó, con el mismo certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que el apoderado general de la entidad era el señor Antonio Nonnis, quien fue la persona que confirió poder al abogado para defender los intereses de la sociedad en este proceso (fl. 187 C-1).

Y, además, como ya se señaló, se demostró que el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías) celebró el contrato de obra Nº 971 de 1993, con la firma Cogefarimpresit Costruzioni Generali, por valor de $7.937.741.992,71 (fls. 28-49 C-2), para la “construcción y pavimentación del sector K8 + 000 - El Pollo, de la variante Romelia - El Pollo”, y que el señor José Fabio Flórez Valencia falleció mientras ejecutaba una obra ordenada por la firma contratista.

Dado que, conforme a lo que atrás se señaló, la muerte del trabajador se produjo porque la firma contratista le encargó la ejecución de una obra no programada con el interventor para ese día; en un sector sobre el cual aún no se había realizado un estudio geológico del área que permitiera establecer que no existía un riesgo cierto de que se derrumbara el talud; cuando aún no se habían ejecutado las obras previstas para darle estabilidad al mismo, y a pesar de que la temporada de lluvias hacían previsible un deslizamiento en la zona, se condenará a Impregilo S.P.A. a reintegra al Instituto Nacional de Vías el 100% de la condena que se le impondrá a la entidad demandada en esta sentencia.

La condena no se extenderá a la firma Consultoría Colombiana S.A., interventora de la obra, según consta en la copia auténtica del contrato Nº 257 de 1994, por $472.542.649 (fls. 50-58 C-2), porque la obra en la cual falleció el señor José Fabio Flórez Valencia no fue autorizada por ésta, como puede concluirse de las constancias que obran en los informes diarios de trabajo y en la bitácora de trabajo correspondientes al día 2 de noviembre de 1996, los cuales fueron traídos en copia auténtica, en respuesta al oficio remitido por el a quo, por el Director Regional del Instituto Nacional de Vías (fls. 64-65, 84-85 y 116-118 C-2).

Tampoco se condenará a la aseguradora porque la entidad demandada no trajo la prueba de la existencia de la póliza del seguro que se adujo como fundamento del llamamiento en garantía, dado que al formularlo sólo aportó una copia simple de un documento (fls. 115-120 C-1), que carece de mérito probatorio, en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 16 de diciembre de 1998 y, en su lugar, se dispone:

1. Declárase al Instituto Nacional de Vías, Invías, patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor José Fabio Flórez Valencia, ocurrida el día 2 de noviembre de 1996, en el municipio de Pereira.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar por concepto de perjuicios morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales a favor de Hermelina Valencia viuda de Flórez, Nancy del Socorro Cano Tabares, Ana María Flórez Cano, Carlos Arturo Flórez Cano y Fabio Nelson Flórez Cano, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos, y para el señor José Fernando Valencia Flórez, el equivalente a cien a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

3. CONDÉNASE al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar por concepto de perjuicios materiales a favor de Nancy del Socorro Cano Tabares, la suma de ochenta millones dos mil cuatrocientos treinta y tres pesos ($80.002.433); para Fabio Nelson Flórez Cano la suma de nueve millones seiscientos cincuenta y tres mil trescientos sesenta y siete pesos ($9.653.367); para Carlos Arturo Flórez Cano, la suma de catorce millones ciento setenta mil setecientos ochenta pesos ($14.170.780), y para Ana María Flórez Cano, a suma de diecisiete millones cientos ochenta y un mil trescientos ochenta y nueve pesos ($17.181.389).

4. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Condénase a la empresa Impregilo S.P.A. a reintegrar al Instituto Nacional de Vías, Invías, el 100% de la condena impuesta en esta sentencia.

8. NIÉGANSE las pretensiones formuladas contra los llamados en garantía Consultoría Colombiana S.A. y la Previsora S.A.

9. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo».

(Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Expediente 16352. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio).

NOTA: Esta sentencia fue divulgada y notificada por la Secretaría de la Sección Tercera en el mes de mayo de 2008. (N. del D.).

ACLARACIÓN DE VOTO

EXTRACTOS: «Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto lo resuelto en el proveído del tres de diciembre de 2007, dictado dentro del proceso de la referencia, me aparto de él en relación con las consideraciones acerca de la posibilidad de acumular o no las indemnizaciones provenientes del accidente de trabajo causado por culpa del patrono y la condena a una entidad pública por la declaración de responsabilidad extracontractual del Estado.

.......................

2. Fundamentos de la aclaración.

Considero, respetuosamente, que los argumentos del proveído citado, que debe precisarse, son obiter dictum respecto de la decisión final, incurren en contradicciones insalvables. En primer lugar, se afirma que cuando concurren la culpa del patrono y el daño antijurídico imputable a la entidad estatal, la fuente de la obligación es diferente:

“Estos tres eventos (sic) se pueden presentar, habida cuenta de que se invocan fuentes diferentes: en la reclamación ante el juez laboral ordinaria o administrativo la fuente es el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria existente entre el trabajador y la entidad estatal, y en las acciones que se presenten ante esta jurisdicción, la fuente lo será el daño antijurídico causado al servidor estatal o al trabajador vinculado con el contratista, que resulta imputable a la entidad estatal, por haberse ocasionado por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que ejecuten actividades a cargo o por cuenta de las entidades, y que puede generarle perjuicios tanto a él, como a sus causahabientes o sucesores, o inclusive a terceros, quienes tienen la calidad de damnificados”.

Sin embargo, a continuación, se dice que cuando se ha demandado ante la jurisdicción ordinaria laboral la culpa del patrono y en acción de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa, la decisión que finalice alguno de los dos procesos, configura cosa juzgada respecto del otro:

“No obstante, cabe señalar que tratándose de la reclamación presentada por el trabajador o sus sucesores o causahabientes tanto ante la jurisdicción ordinaria como ante la contenciosa, la sentencia que en cualquiera de tales procesos se dicte produciría efectos de cosa juzgada en el otro, únicamente en aquello que corresponda al monto en exceso de la indemnización preestablecida para obtener la indemnización plena; exista identidad de partes y, además, que se cumplan los demás requisitos para el efecto”.

Pero el razonamiento no termina ahí, a pesar de lo dicho al inicio de la providencia, concluye que las compensaciones provenientes de la acción laboral y de la responsabilidad extracontractual del Estado son incompatibles y, por lo tanto, no se pueden acumular, dado que constituiría un enriquecimiento sin causa a favor de los damnificados por el hecho dañoso:

“En otras palabras, dado que la fuente de la obligación de reparar y el derecho que surge a favor del lesionado es el daño antijurídico, y no obstante que por mandato y fuerza del ordenamiento deba ser analizada desde dos perspectivas y relaciones jurídicas, entre sujetos y régimen normativo diferentes, es claro que se prohíbe el doble pago de la indemnización a la víctima, porque no se puede favorecer al actor -este sí el mismo en uno y otro juicio-, con la posibilidad de cobrar dos veces por el mismo concepto y, por ende, patrocinar un enriquecimiento sin causa...”.

En efecto, resulta incongruente afirmar, al mismo tiempo, que las fuentes del resarcimiento en la culpa patronal y el daño antijurídico imputable al Estado son diferentes y luego concluir que las indemnizaciones que se deriven de ellas resultan incompatibles y tener, como premisa de tal consideración, la excepción de cosa juzgada. En mi criterio, tan equívoco razonamiento resulta de aplicar parcialmente los requisitos para la configuración de las fuentes del daño y desconocer, de manera absoluta, la figura de la acumulación de indemnizaciones o compensatio lucri cum damno.

2.1. La excepción de cosa juzgada.

A la cosa juzgada o “res judicata” se le ha asimilado al principio del “non bis in idem”, y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, plena eficacia jurídica, es por ello que la cosa juzgada comprende todo lo que se ha disputado.

Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada en los artículos 332 del Código Penal Colombiano y 175 del Código Contencioso Administrativo, en los cuales se contienen los elementos formales y materiales para su configuración. El formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi y fundamentos jurídicos, lo anterior, para garantizar la estabilidad y la seguridad propia de la esencia del orden jurídico. Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio.

Para que se configure la cosa juzgada, es necesario analizar los requisitos concurrentes establecidos en ambos códigos, a saber: i) que los procesos versen sobre el mismo objeto, ii) que tengan la misma causa y, iii) que exista identidad jurídica de partes.

......................

En la sentencia de la que discrepo se considera que la identidad de las partes es requisito suficiente para declarar la cosa juzgada, la coincidencia de objeto apenas se enuncia y respecto de la misma circunstancia en cuanto a la causa ni siquiera se menciona. Efectivamente, nada se dice acerca de que en un proceso laboral se declare la responsabilidad por culpa patronal, cuyo sustento normativo, entre otros, sería el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo y, que en otro lo sea un daño antijurídico imputable a una entidad estatal, establecido en el artículo 90 de la Constitución Política. Así mismo, se guarda silencio, respecto de que el origen de la obligación en lo laboral sea contractual o la relación legal y reglamentaria del servidor público con la administración, mientras en la contencioso administrativa sea extracontractual.

Para declarar la excepción de cosa juzgada, en cualquier proceso, deben concurrir los tres requisitos exigidos para su configuración: la identidad de partes, objeto y causa. En la sentencia, objeto de la presente aclaración de voto, solo se hace referencia al primero, por lo que el razonamiento al respecto resulta, sin duda, incompleto.

2.2. Compensatio lucri cum damno.

Se trata de establecer sí cuando como consecuencia de un daño donde la víctima recibe compensaciones de varias fuentes queda en una mejor posición por el aspecto patrimonial a causa del mismo, y si dicha situación es compatible con criterios de validez y justicia. Este evento corresponde a lo que la doctrina ha denominado la compensatio lucri cum damnos (9) y puede estar conformado por conceptos diferentes al indemnizatorio, que dicho sea, es el debido por el causante directo del daño. Se tiene, en consecuencia, que sí es posible para la víctima quedar en una mejor situación material o de ventaja con motivo de los diferentes ingresos económicos a que puede tener derecho por la materialización del daño. La doctrina sobre el particular ha expuesto:

“El tema es de por si complejo, pero ello no impide centrarlo correctamente. Se debe recordar, con el Consejo de Estado colombiano, “que no es cierto que un delito o cuasidelito, no puede ser motivo de enriquecimiento para la víctima. Este resultado se darán [...] cuando exista un título o causa que justifica ese enriquecimiento” (10) , precisión que conduce a aceptar que el lucro o la ventaja que la víctima recibe a raíz del daño puede superar el valor de éste. Se combate así la idea de quienes consideran que la víctima frente a su daño sólo puede quedar máximo en situación idéntica a la que se tenía antes de su advenimiento, porque una víctima sí puede enriquecerse a raíz de un daño. El ejemplo típico es el cobro de un seguro de personas o el caso de donaciones realizadas por piedad al dañado, que provengan de personas distintas al responsable, en las cuales quien sufre el daño puede quedar en una situación económica que supere a la entidad real de su daño.

El problema consistirá entonces, como bien se observa en la sentencia citada, en que la causa o título que justifica la mejoría de la víctima no se excluya con la indemnización del proceso de responsabilidad. Dentro de esta óptica se plantea de una manera diferente la regla de la indemnización plena del daño: no se trata de discutir si la víctima tiene derecho a quedar en mejor situación porque existen causas que lo justifican. A este propósito se puede sentar la siguiente regla: si existe un título o causa que justifica el cúmulo de compensaciones, por ejemplo —un seguro, una pensión, una donación, etc.—, y si, además, dicha causa o título no se excluye con la propiamente indemnizatoria debida por el directamente responsable, procede aceptar la acumulación. Si el cúmulo de compensaciones se acepta porque proviene de causas o títulos diferentes que no son excluyentes entre sí, no se viola la regla de la indemnización plena de sólo el daño. Nótese que se habla de cúmulo de compensaciones y no necesariamente de indemnizaciones, porque bien puede ocurrir que no todos los ingresos que tenga la víctima a raíz del daño sean indemnizatorios (11) ”.

Es el caso, tratado en varias ocasiones por la jurisprudencia de la corporación, cuando la víctima reclama la indemnización legal o a forfait (prestaciones sociales, mas técnicamente) y la indemnización propiamente dicha, en el que se ha planteado el problema de su acumulación. Para el análisis debe establecerse si coinciden la indemnización que se origina con el daño y las prestaciones sociales que se derivan de la condición que las posibilita. La Sala Plena ha precisado el alcance y contenido de estas diversas realidades:

“...a través de ese reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino simplemente pagándoles una prestaciones sociales a las que tienen vocación por razón del nexo laboral de su causante. En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla del servicio que produjo la muerte del agente. O sea, en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace de la responsabilidad que le compete a la administración pública en la muerte de aquél, por una falla del servicio. En ese orden de ideas no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente” (12) .

Esta era la posición reiterada de la Sala Plena del Consejo de Estado fruto de un largo periplo evolutivo donde dialécticamente se superó un primer ciclo caracterizado por el rechazo a la posibilidad de acumulación de compensaciones, en él sólo había lugar al reconocimiento de la indemnización de ley o a forfait (prestaciones sociales); hubo un segundo momento donde se adoptó el esquema del derecho francés, esto es, el de descontar de la indemnización total o plena el reconocimiento de prestaciones sociales, y finalmente, en el tercer estadio, la Sala Plena de esta corporación acogió la postura jurisprudencial que se viene de transcribir, consistente en la independencia absoluta y autonomía de cada uno de los conceptos —prestaciones sociales e indemnización— en virtud de la dualidad causal. La estratificación argumentativa que permitió el escalonamiento al tercer hito fue el resultado de un recurso extraordinario de súplica cuya función como es sabido era la de unificar la jurisprudencia.

Y esta línea jurisprudencial fue desconocida en la sentencia del tres de octubre de 2002 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (13) donde se atomizó esta realidad así: a) si el hecho causante del daño proviene del empleador y éste había trasladado a la seguridad social, como es su deber legal, los riesgos que pudieran sufrir sus empleados como consecuencia de un accidente de trabajo, las prestaciones laborales, constituyen un pago parcial de la indemnización plena a cargo del empleador y tiene entonces naturaleza indemnizatoria, y b) si el daño proviene de un tercero distinto del empleador se da la acumulación de la indemnización a forfait y la indemnización derivada del hecho dañoso. El cambio jurisprudencial constituye un retroceso en la materia.

Esta providencia ha creado una situación caótica en cuanto al esquema de la seguridad jurídica de la línea jurisprudencial trazada por la Sala Plena en la sentencia citada, la cual había logrado estructurarse gracias a un esfuerzo cimentado en la doctrina, la jurisprudencia, y sobre todo en la interpretación sistemática o armónica del ordenamiento jurídico. Debo anotar que la Sala Plena, en sentencia en sentencia del 29 de enero de 2008, ha refrendado su criterio, al determinar que no se puede descontar de la indemnización, en la que también se ordena el reintegro de un servidor público, los sueldos obtenidos por el demandante en otras entidades del Estado.

.......................

Por último, la posibilidad de acumulación de las prestaciones sociales y la indemnización de perjuicios encuentra sus limites en la existencia o no de ley expresa que permita la subrogación, y en el examen de las causas jurídicas de uno y otro, se ha dicho por la doctrina que más que un problema de lógica jurídica corresponde a una implementación de política legislativa, pero se hace una sería exclamación o admonición de constitucionalidad; en efecto se advierte:

“Es pues un problema del legislador, que habrá de tener en claro que cada vez que permite la subrogación desecha la aplicación de la teoría de la diferencia de causa jurídicas que tengan las prestaciones e impide a la víctima del daño cobrar ambas, así haya realizado pagos para poder obtenerla ¡otro será el debate respecto de la constitucionalidad de un tal proceder del legislador!” (15) .

Es importante destacar, igualmente, cómo en el derecho español la compatibilidad de indemnizaciones derivadas de accidente laboral y acto culposo se resuelve en la acumulación a favor de la víctima, y es así como el Tribunal Supremo ha elaborado y perfeccionado la doctrina de la llamada “perfecta compatibilidad” entre indemnizaciones civiles y laborales. Esta compatibilidad y absoluta independencia de las prestaciones satisfechas por accidentes de trabajo y la derivada de acto culposo, es doctrina jurisprudencial reiterada por el Tribunal Supremo, cabe destacar entre otras las sentencia del 27 de noviembre de 1993, que cita entre muchas otras que mantienen la misma línea, las siguientes: la del 5 de enero, 6 de octubre y 8 de noviembre de 1982; 9 de marzo, 6 de mayo, 5 de julio, y 28 de octubre de 1983; 7 de mayo y 8 de octubre de 1984; y 2 de enero de 1991 (16) ; todo lo cual es reiterado por el Tribunal Supremo en sentencias de: 7-3-1994, y 27-2-1996, expresando esta última: “Debe rechazarse el primero de los motivos invocado al amparo del núm. 1º o 2º del artículo 1692 LEC, ante la reiterada doctrina de éste Tribunal que establece la compatibilidad de las prestaciones dimanantes de un mismo hecho (accidente laboral) pues las razones de pedir en el orden jurisdiccional laboral y las que sirven de fundamento al pedimento en este orden jurisdiccional civil se basan en reglas que, no obstante, sean concurrentes en el hecho físico, se apoyan en hechos normativos diferenciados que no se anulan entre sí o se confundan el uno con el otro” (17) .

Desde otro ángulo, se debe mirar el vínculo que existe entre el acto desencadenante del daño y el beneficio, y es que no se puede dejar de lado este punto porque se llegaría a una indeterminación o indiferencia causal que no es el camino más indicado, la doctrina así se pronuncia: “Nosotros preferimos la tesis que admite la acumulación en todos los casos, porque ella se funda en un elemento esencial e invariable como es el de la conexión causal entre el acto ilícito y el beneficio. Es evidente que éste no tiene como causa necesaria ese acto, sino que se funda en elementos diversos: retenciones de los sueldos, años de servicio, etc. el acto ilícito no es más que la “ocasión” fortuita en que se cumple la condición (invalidez, muerte) a que se halla subordinado el beneficio, el cual habría podido nacer en cualquier otra circunstancia: no puede decirse, por tanto, que acto ilícito sea la “causa de la jubilación o pensión” (18) .

Y en similar sentido, el profesor Jorge Mosset Iturraspe, ha señalado: “Es lo que acontece, por vía de ejemplo, con el soldado conscripto con derecho a una pensión como consecuencia del daño sufrido durante el servicio militar. Empero si el beneficio previsional reconoce otra causa, como es el trabajo durante un número de años y los aportes efectuados, sea por el beneficiario o por su causahabiente, no puede de manera alguna invocarse la compensación aludida” (19) .

El tratadista Ricardo Luis Lorenzetti al referirse a las diferencias entre la acción especial y la acción civil, en el punto específico en cuanto a la extensión de la reparación señala que: “En la acción especial se responde por la consecuencia inmediata y necesaria derivada de causa laboral, y sólo en la medida en que éste ha concurrido. En la acción civil se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias y por las consecuencias mediatas previsibles.” Y en cuanto a las similitudes entre una y otra acción indica: “- no se aplica la compensatio lucrun cum danno, puesto que para ambos casos (arts. 13 y 16, L. 24.028) se prevé que las indemnizaciones y demás prestaciones “no excluyen ni suspenden ninguno de los beneficios establecidos en las leyes de jubilaciones, pensiones o subsidios”” (20) .

Es por todo lo anterior, que, en mi criterio, resulta más coherente en el sistema jurídico mantener la doctrina de la absoluta independencia entre la indemnización proveniente del hecho dañoso y las reglas de seguridad social, doctrina conocida como la de la perfecta compatibilidad entre indemnizaciones civiles y laborales conforme lo ha destacado el Tribunal Supremo en España.

Aceptar el planteamiento de la sentencia objeto de la presente aclaración, cual es subsumir los dos sistemas de indemnización en uno solo, equivale, sin eufemismo alguno, a borrar la distinción, que al menos en el ámbito positivo obliga por el momento, entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, y ello no se puede hacer sin violentar el ordenamiento constitucional y legal.

En efecto, en el campo de la responsabilidad extracontractual administrativa, la noción de falla del servicio no es una figura cuyo correlato sea precisamente la idea de culpa del derecho privado o laboral. Y debe quedar claro que la responsabilidad del Estado cuando el daño sea causado a sus mismos servidores, no sólo se puede originar por una falla del servicio, sino por cualquier otro título de imputación, que impediría obrar dentro del marco limitativo del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, o de cualquier norma similar, porque lo que consagra es la responsabilidad subjetiva del empleador. Además, la noción de culpa en términos generales no puede quedar inmersa como una noción común al ordenamiento jurídico, el concepto de culpa en cada una de las ramas del derecho encuentra un marco de aplicación específico, de allí que no podremos hablar de un trasuntar entre la culpa civil, la penal, la laboral y la falla del servicio, como una categoría igual que irradia todas esas áreas. No pueden olvidarse las diferentes graduaciones de la culpa por ejemplo en materia civil (21) , y las consecuencias que de dicha gradualidad se pueden derivar para uno u otro supuesto(22) ; cosa similar ocurre también si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual, pues en la primera, la culpa en sus diversas formas puede comprometer la responsabilidad, en cambio en la segunda, no admite graduación alguna (23) .

En virtud de lo antes expuesto, consideró equivocado aseverar que el resarcimiento proveniente de la culpa patronal resulta incompatible con el del daño antijurídico imputable al Estado, toda vez que se justifica tal razonamiento a partir de una aplicación parcializada de los elementos que configuran la cosa juzgada; más aún, cuando se afirma en la misma providencia que corresponden a “dos perspectivas y relaciones jurídicas, entre sujetos y régimen normativo diferentes”, porque siendo así, el afirmar un doble pago, en estas circunstancias, carece de todo fundamento.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

(1) Sentencia de 6 de septiembre de 2001, exp. 66001-23-31-000-1996-03160-01(13232-15646).

(2) Expediente 14.002. En igual sentido, Sentencia de 24 de febrero de 2005, exp. 15125 y Sentencia de 7 de septiembre de 2000, exp. 12.544.

(3) Expediente 3.332. El régimen legal para aquella época estaba constituido por las leyes 6ª de 1945 (art. 17. lit. d) y 64 de 1946 (art. 11).

(4) Expediente 10.807.

(5) Expediente Sala Plena S-247, fallo en el cual se recogió la sentencia de 30 de octubre de 1989, exp. 5275). En lo demás reiteró la posición.

(6) Sentencia de 7 de septiembre de 2000, exp. 12.554.

(7) Sentencia de 1º de marzo de 2006, exp. 66001-23-31-000-1996-05284-01(15.284).

(8) Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 8 de abril de 1987, exp. 0562.

(9) Sentencia de 24 de febrero de 2005, exp. 15.125, criterio reiterado en sentencias de 5 de diciembre de 2005, exp. 14.731 y de 1º de marzo de 2006, exp. 14.002.

(10) Expediente 14.002. Precisamente en esa sentencia se hizo el recuento de la evolución de la jurisprudencia en el tema y se insistió además que para que el servidor público pudiera demandar en reparación directa, el accidente debía haberse producido por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente.

(11) Vid. Sentencia de 10 de diciembre de 1982, exp. 3.332.

(12) Corte Suprema de Justicia, sentencia 17429, de 19 de febrero de 2002, M.P. Germán Valdés Sánchez (5726-1).

(13) Corte Suprema de Justicia, Ídem.

(14) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 22 de abril de 1952, G. del T”, T. VIII, Nº 65, pág. 157.

(15) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de abril de 1975. Reiterada en Sentencia de 26 de febrero 26 de 2004, radicación 22175.

(16) Expediente Sala Plena S-247, fallo en el cual se recogió la sentencia de 30 de octubre de 1989, exp. 5275.

(17) “Ejemplos típicos de esta situación se presentan en todos los casos en que el accidente se produce por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente, tales como el militar que perece al cruzar un puente en construcción, sin señales de peligro, o aquel que muere víctima de un agente de policía ebrio en horas de servicio y cuando el militar no interviene en el operativo, sino que cruza accidentalmente por el lugar. También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito, debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión, debido a que este fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento. En todos estos casos, la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley”. Cfr. Sentencia de 13 de febrero de 1995, S-247.

(18) Por ejemplo en Sentencia de 14 de julio de 2005, la Sala aplicó este criterio así: “…En el caso concreto no se acreditó una falla del servicio de la entidad demandada ni que se hubiera sometido a la víctima a una carga excepcional, El agente (...) falleció como consecuencia de la realización del riesgo inherente a su actividad, por lo cual su familia tenía derecho a reclamar las prestaciones laborales establecidas en la ley (D. 1213/90), como ocurrió en el presente caso, pero no una indemnización por un hecho imputable al Estado, ya que como se señaló al inicio de esta sentencia, en el presente caso no se supo por qué ni quienes causaron la muerte al agente de la policía y que sus superiores la hayan calificado como ocurrida en actos especiales del servicio, sustentada en “las especiales circunstancias que viven los integrantes de la policía en éste sector del país ante represalias por parte de grupos de narcoterroristas”, no hacía presumir que lo fuera por un hecho excepcional que no tuviera la obligación de soportar…”.

(19) Es de anotar que los artículos 9 y 10 del Decreto 1295 de 1994 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-858 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño a partir del 20 de junio de 2007, al desbordar el Ejecutivo la competencia dada en las facultades extraordinarias para su expedición.

(20) “Artículo 216. Culpa del patrono. Cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente del trabajo o en la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo…”.

(21) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 13 de julio de 1993, Rad. casación 5918.

(22) Es de advertir que en ejercicio que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la nulidad del acto administrativo y el consecuente restablecimiento, también se puede solicitar la reparación del daño, pretensión esta última en la cual cabe esa diferencia entre la indemnización preestablecida en la ley y aquella adicional que pruebe el agente público demandante para obtener así una indemnización integral.

(23) En sentencia de 26 de septiembre de 2000, exp. 14.038, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, casó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, en cuanto absolvió a la entidad territorial Municipio de Rionegro de las súplicas de la demanda formuladas por los parientes de un trabajador de una empresa contratada por ese municipio para ejecutar una obra pública, que falleció “en accidente de trabajo acaecido por culpa patronal”, según la demanda, porque se consideró en la sentencia de casación que la solidaridad entre la entidad pública y el particular contratista tenía por objeto proteger al trabajador y que dicha solidaridad tenía su fuente en la ley. Dijo la Corte: “…la solidaridad no es más que una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas (prestacionales o indemnizatorias) en su calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, ante la usual insolvencia del deudor principal que no es otro que el empleador…Esta figura jurídica no puede asimilarse ni confundirse con la vinculación laboral (...), pues tienen cada una alcances y consecuencias distintas. Es claro que la vinculación laboral es con el contratista independiente y que el obligado solidario no es más que un garante para el pago de sus acreencias, de quien, además, el trabajador puede también exigir el pago total de la obligación demandada, en atención al establecimiento legal de esa especie de garantía. Y no por ello puede decirse que se le esté haciendo extensiva la culpa patronal al municipio demandado. No, la culpa es del empleador, pero los derechos respecto de los salarios, las prestaciones e indemnizaciones (como lo enuncia el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo) que de ellas emanan son exigibles a aquel en virtud, como atrás se anotó, de haberse erigido legalmente la solidaridad que estableció el estatuto sustantivo laboral, en procura de proteger los derechos de los asalariados o sus causahabientes”.

(24) Como es sabido, requiere para que opere en otro proceso que se trate del mismo objeto –eadem res—, se funde en la misma causa –eadem causa petendi— y que entre ambos procesos haya identidad jurídica entre la partes (CPC, art. 332 y CCA, art. 175).

(25) Criterio que fue precisado por la Sala en sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 15.064.

(26) HENAO PÉREZ, Juan Carlos, El Daño, Ediciones Universidad Externado de Colombia, 1998 pág. 45. Y agrega, incluso este autor que “…si la regla de la indemnización plena del daño en el sistema continental es hacer del daño realmente sufrido la medida de su resarcimiento, no es dable violarla otorgando indemnizaciones por encima del menoscabo sufrido…” (Ob cit., pág. 48).

(27) OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Octava Edición, 2005, pág. 42.

(28) El artículo 8º de la Ley 153 de 1887 permite su aplicación al disponer que “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” El artículo 831 del Código de Comercio también lo trae cuando señala que “Nadie podría enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

(29) Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 230 de la Constitución Política, estatuye que “…Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

(30) Ver entre otras: Sentencias Sala Plena S-442 de 1996; Sección Tercera, 4 de julio de 1997, exp. 10.1782; 24 de abril de 1997, exp. 9997; 10 de abril de 1997, exp. 11.866; 20 de marzo de 1997, exp. 11183; 20 de febrero de 1997, exp. 11756; 30 de octubre de 1997, exp. 11.960.

(31) Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, esto es, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, más la solicitud de reparación del daño.

(32) Artículo 86, por la vía de la acción de reparación directa.

(33) En Sentencia de 9 de octubre de 1985, exp. 4556, dijo la Sala: “Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal. En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio”.

(34) Auto de 25 de junio de 1997, exp. 10.504.

(35) Sentencia de 28 de noviembre de 2002, exp. 17001-23-31-000-1993-9051-01 (14397). De manera más reciente, ha reiterado la Sala que “cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar el servicio público, es tanto como si aquélla la ejecutara directamente, esto es, que debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que puedan llegar a ocasionarse con ocasión de los referidos trabajos”. Sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 14.178. En el mismo sentido, sentencias de 3 de mayo de 2007, exp. 19.420, de 7 de diciembre de 2005, exp. 14.065 y de 28 de noviembre de 2002, exp. 14.397, entre muchas otras.

(36) Sentencia de 3 de marzo de 2004, exp. C-7623, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Proceso ordinario de Aparicio Ibarra Pichina contra la Central Hidroeléctrica de Betania S. A. “Chb”.

(37) MASSIMO FRANZONI. La actividad peligrosa. En: Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio. Buenos Aires, Abeledo Perrot. 1997. págs. 125-126.

(38) Sentencia de 8 de junio de 1999, exp. 13.540.

(39) Sentencia del 13 de febrero de 1997, exp. 9.912, reiterada, entre otras, en sentencia de 7 de septiembre de 2000, exp. 13.184.

(40) “Por el cual se expide el Reglamento de Higiene y Seguridad en las Labores Mineras a Cielo Abierto”.

(41) “Mediante el cual se expide el reglamento de seguridad en las labores subterráneos”.

(42) “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Sentencia de esta Sección de 15 de febrero de 1996, exp. 9940.

(43) Sentencia del 23 de mayo de 1994, exp. 7616.

(44) Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp. 14.122.

(45) “...conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño”. Sentencia de 21 de febrero de 2002, exp. 12.789.

(9) De Cupis Adriano, El Daño, Editorial Bosch, 1970, 2ª edición, pág. 327.

(10) Consejo de Estado Col., Sección Tercera, 12 de septiembre de 1991, C.P. Uribe Acosta, actor: Rosa Nelly Londoño, exp. 6572.

(11) Henao Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 51 y 52.

(12) Sentencia del 7 de febrero e 1995, exp. S-247, C.P. Orjuela Góngora.

(13) Sentencia del 3 de octubre e 2002, exp. 14.207, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(15) Henao Juan Carlos, Ob. Cit, pág. 68.

(16) Luis Díes Picazo, Derecho de Daños, Editorial Civitas, 1999, pág. 177.

(17) García Gil, Francisco Javier, El daño extracontractual y su reparación Tratamiento jurisprudencial, Editorial Dolex, S.L., Madrid, 2000, pág. 713.

(18) Alfredo Orgaz, El Daño resarcible, 2ª edición, editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pág. 208.

(19) El valor de la vida humana, 3ª edición, editorial Rubinzal Culzoni, 1993, pág. 257.

(20) La responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo, editorial Abeledo Perrot S.A., Buenos Aires, pág. 65 y 68.

(21) Código Civil artículo 63, distingue tres especies de culpa y descuido: 1) culpa grave, negligencia grave o culpa lata; 2) culpa leve, descuido leve o descuido ligero; y 3) culpa o descuido levísimo.

(22) Artículo 1604 del Código Civil que se refiere a las aplicaciones prácticas de la división tripartita el artículo 63.

(23) En la aplicación del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo la prueba de la culpa corresponde al trabajador a sus causahabientes y se trata de “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, según la definición de culpa leve que corresponde a los contratos que se celebran en beneficio de ambas partes, artículo 1604 del Código Civil.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto lo resuelto en el proveído del tres de diciembre de 2007, dictado dentro del proceso de la referencia, me aparto de él en relación con las consideraciones acerca de la posibilidad de acumular o no las indemnizaciones provenientes del accidente de trabajo causado por culpa del patrono y la condena a una entidad pública por la declaración de responsabilidad extracontractual del Estado.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto.

A través de la providencia de la cual me aparto, la sección revocó la sentencia del 16 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, y condenó a la demandada por la muerte del señor José Fabio Flórez Valencia, a consecuencia de una falla del servicio. Mi disentimiento se plantea a partir de la fundamentación que se hace en el tópico que a continuación se transcribe:

“4.2.3. Los efectos de la cosa juzgada de las sentencias proferidas por las jurisdicciones laboral o contenciosa administrativa o de los pagos realizados en virtud de las mismas.

“La Sala estima importante precisar que, como es posible demandar la indemnización que corresponda al Estado patrono ante la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y también es posible que el servidor público demande con fundamento en la existencia de la relación laboral la indemnización plena, la cual ostenta como título de imputación la culpa del patrono estatal, deben tenerse en cuenta en el juicio de reparación directa los efectos de las sentencias que se profieran en la jurisdicción ordinaria o en la contenciosa administrativa.

“En este sentido, cabe aclarar los efectos de la cosa juzgada o de los pagos que en virtud de dichas sentencias puedan presentarse en tratándose de reclamaciones presentadas por los servidores estatales o sus sucesores o causahabientes, en la jurisdicción laboral, o en la jurisdicción contenciosa laboral y ante esta misma jurisdicción cuando se ejerce la acción de reparación, así:

“Partiendo del criterio de que en relación con los daños que sufran los trabajadores vinculados bien de manera directa a las entidades públicas o a sus contratistas, además de las indemnizaciones legalmente establecidas, la reclamación puede hacerse: (i) por el trabajador o sus causahabientes, con fundamento en la culpa del patrono, con el fin de obtener una indemnización plena, ante la jurisdicción ordinaria; (ii) por el empleado o sus causahabientes ante la jurisdicción contenciosa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que se discute, además de la indemnización preestablecida, es un monto mayor para indemnizar el daño (1) , y (iii) por los mismos servidores afectados con el hecho, con fundamento en la antijuridicidad del daño, en ejercicio de la acción de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa.

“Estos tres eventos se pueden presentar, habida cuenta de que se invocan fuentes diferentes: en la reclamación ante el juez laboral ordinaria o administrativo la fuente es el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria existente entre el trabajador y la entidad estatal, y en las acciones que se presenten ante esta jurisdicción, la fuente lo será el daño antijurídico causado al servidor estatal o al trabajador vinculado con el contratista, que resulta imputable a la entidad estatal, por haberse ocasionado por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que ejecuten actividades a cargo o por cuenta de las entidades, y que puede generarle perjuicios tanto a él, como a sus causahabientes o sucesores, o inclusive a terceros, quienes tienen la calidad de damnificados.

“No obstante, cabe señalar que tratándose de la reclamación presentada por el trabajador o sus sucesores o causahabientes tanto ante la jurisdicción ordinaria como ante la contenciosa, la sentencia que en cualquiera de tales procesos se dicte produciría efectos de cosa juzgada en el otro, únicamente en aquello que corresponda al monto en exceso de la indemnización preestablecida para obtener la indemnización plena; exista identidad de partes y, además, que se cumplan los demás requisitos para el efecto.

“Esa identidad podrá presentarse: (i) cuando se trate de servidores estatales y estos o sus causahabientes o sucesores demanden, ante la jurisdicción ordinaria tratándose de trabajadores oficiales, o ante esta jurisdicción tratándose de empleados públicos, con el fin de obtener la indemnización plena, con fundamento en la culpa del patrono, y también demanden en acción de reparación directa con el fin de obtener una indemnización por el daño antijurídico sufrido, imputable a la entidad estatal; (ii) Cuando se trate de trabajadores del contratista y demanden ante la jurisdicción ordinaria al particular, pero vinculen solidariamente a la entidad estatal dueña de la obra, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1995 (2) , y a la vez demanden ante la justicia contencioso administrativa a la entidad estatal dueña de la obra.

“En tales eventos, habrá identidad de partes y de objeto en la reclamación y, en consecuencia, la sentencia que se dicte en cualquiera de tales procesos tendrá efectos de cosa juzgada en el otro...

“Por el contrario, cuando el trabajador o sus causahabientes demanden al particular contratista con quien aquel se hallaba vinculado laboralmente, ante la jurisdicción ordinaria, con el fin de obtener una indemnización integral por la culpa del patrono y, además, demanden ante esta jurisdicción el pago de una indemnización por el daño antijurídico que se le hubiere causado, no existirá identidad de parte y, por lo tanto, la sentencia que en uno u otro proceso se dicte no producirá en el otro efectos de cosa juzgada, en los términos del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, salvo que en el proceso ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa, según el caso, se haya llamado en garantía al contratista, evento en el cual, de haber sido condenado podrá esgrimir, mediante excepción, los efectos de la cosa juzgada.

“No obstante, en este último evento, el pago que se efectúe en cumplimiento de la sentencia dictada en el proceso ordinario, podrá ser alegado para no incurrir en un doble pago, siempre que la suma sea equivalente o superior a la que se liquide en este último proceso, o al menos, podrá descontarse el valor de lo pagado, cuando fuere inferior, porque, como lo ha considerado la Sala al tratar de los efectos de la sentencia penal en la de reparación directa (3) , puede realizarse un pago de obligaciones ajenas, aun en contra de la voluntad del deudor y porque un mismo daño no puede ser reparado en forma múltiple, dado que implicaría un enriquecimiento sin causa.

“Por lo tanto, en este caso, si bien existen dos caminos jurídicos diferentes y alternos para obtener la indemnización integral del daño sufrido por el trabajador, con ocasión de una conducta contraria al ordenamiento, constitutiva de culpa patronal o de una acción u omisión imputable a la entidad estatal, el perjudicado sólo puede solicitar la indemnización hasta concurrencia del daño sufrido.

“En otras palabras, dado que la fuente de la obligación de reparar y el derecho que surge a favor del lesionado es el daño antijurídico, y no obstante que por mandato y fuerza del ordenamiento deba ser analizada desde dos perspectivas y relaciones jurídicas, entre sujetos y régimen normativo diferentes, es claro que se prohíbe el doble pago de la indemnización a la víctima, porque no se puede favorecer al actor —este sí el mismo en uno y otro juicio—, con la posibilidad de cobrar dos veces por el mismo concepto y, por ende, patrocinar un enriquecimiento sin causa...

(...).

“4.2.4. Conclusiones.

“Con las anteriores precisiones, la Sala concluye lo siguiente:

“i) El servidor estatal, sus sucesores o causahabientes podrán demandar, ante la jurisdicción ordinaria o la contenciosa (4) , según si su vínculo con la entidad fue un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, el pago de una indemnización plena por los daños sufridos con ocasión de la ejecución de sus servicios, por culpa del patrono, o podrán demandar de la misma entidad el pago de la indemnización por el daño antijurídico imputable a la misma entidad pública, con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución (5) , pero la sentencia que se profiera en el proceso laboral tendrá efectos de cosa juzgada en el de reparación y viceversa, con las precisiones arriba anotadas.

“ii) El trabajador de la firma contratista (o sus causahabientes y sucesores) podrá demandar en proceso ordinario laboral el pago de una indemnización plena, con fundamento en que el daño que sufrió es imputable a la culpa del patrono, o podrán demandar la indemnización integral en acción de reparación directa por haber sufrido un daño antijurídico, pero si en el proceso laboral llamó a responder solidariamente a la misma entidad estatal, la sentencia que se profiera en aquel proceso tendrá efectos de cosa juzgada en el de reparación y viceversa.

”iii) El trabajador o sus causahabientes que demanden ante la jurisdicción ordinaria al particular contratista con quien hubieran celebrado un contrato de trabajo, con el fin de obtener la indemnización plena del daño, podrán optar por demandar ante la jurisdicción contenciosa, para perseguir del Estado la indemnización integral de los daños y perjuicios imputables a la misma, pero cuando en el proceso ordinario se dicte sentencia favorable a sus intereses, en el proceso de reparación podrá decretarse la excepción de pago, bien a solicitud de la entidad estatal o de manera oficiosa.

“iv) Los terceros damnificados con el daño, diferentes al trabajador, sus causahabientes o sucesores, podrán demandar ante esta jurisdicción la reparación de los perjuicios que hubieren sufrido como consecuencia del daño causado al trabajador, imputable a la entidad estatal demandada, al margen de que aquellos (el trabajador o sus sucesores o causahabientes), demanden en acción ordinaria laboral, o en acción de reparación directa, porque su pretensión tiene una fuente diferente, son ajenos a esa relación laboral y, por lo tanto, no los cubren los efectos de la cosa juzgada, ni puede oponerse a ellos el pago que se hubiera realizado a estos” (se resalta).

2. Fundamentos de la aclaración.

Considero, respetuosamente, que los argumentos del proveído citado, que debe precisarse: son obiter dictum respecto de la decisión final, incurren en contradicciones insalvables. En primer lugar, se afirma que cuando concurren la culpa del patrono y el daño antijurídico imputable a la entidad estatal, la fuente de la obligación es diferente:

“Estos tres eventos (sic) se pueden presentar, habida cuenta de que se invocan fuentes diferentes: en la reclamación ante el juez laboral ordinaria o administrativo la fuente es el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria existente entre el trabajador y la entidad estatal, y en las acciones que se presenten ante esta jurisdicción, la fuente lo será el daño antijurídico causado al servidor estatal o al trabajador vinculado con el contratista, que resulta imputable a la entidad estatal, por haberse ocasionado por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que ejecuten actividades a cargo o por cuenta de las entidades, y que puede generarle perjuicios tanto a él, como a sus causahabientes o sucesores, o inclusive a terceros, quienes tienen la calidad de damnificados”.

Sin embargo, a continuación, se dice que cuando se ha demandado ante la jurisdicción ordinaria laboral la culpa del patrono y en acción de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa, la decisión que finalice alguno de los dos procesos, configura cosa juzgada respecto del otro:

No obstante, cabe señalar que tratándose de la reclamación presentada por el trabajador o sus sucesores o causahabientes tanto ante la jurisdicción ordinaria como ante la contenciosa, la sentencia que en cualquiera de tales procesos se dicte produciría efectos de cosa juzgada en el otro, únicamente en aquello que corresponda al monto en exceso de la indemnización preestablecida para obtener la indemnización plena; exista identidad de partes y, además, que se cumplan los demás requisitos para el efecto.

Pero el razonamiento no termina ahí, a pesar de lo dicho al inicio de la providencia, concluye que las compensaciones provenientes de la acción laboral y de la responsabilidad extracontractual del Estado son incompatibles y, por lo tanto, no se pueden acumular, dado que constituiría un enriquecimiento sin causa a favor de los damnificados por el hecho dañoso:

“En otras palabras, dado que la fuente de la obligación de reparar y el derecho que surge a favor del lesionado es el daño antijurídico, y no obstante que por mandato y fuerza del ordenamiento deba ser analizada desde dos perspectivas y relaciones jurídicas, entre sujetos y régimen normativo diferentes, es claro que se prohíbe el doble pago de la indemnización a la víctima, porque no se puede favorecer al actor —este sí el mismo en uno y otro juicio—, con la posibilidad de cobrar dos veces por el mismo concepto y, por ende, patrocinar un enriquecimiento sin causa...”.

En efecto, resulta incongruente afirmar, al mismo tiempo, que las fuentes del resarcimiento en la culpa patronal y el daño antijurídico imputable al Estado son diferentes y luego concluir que las indemnizaciones que se deriven de ellas resultan incompatibles y tener, como premisa de tal consideración, la excepción de cosa juzgada. En mi criterio, tan equívoco razonamiento resulta de aplicar parcialmente los requisitos para la configuración de las fuentes del daño y desconocer, de manera absoluta, la figura de la acumulación de indemnizaciones o compensatio lucri cum damno.

2.1. La excepción de cosa juzgada.

A la cosa juzgada o “res judicata” se le ha asimilado al principio del “non bis in idem”, y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, plena eficacia jurídica, es por ello que la cosa juzgada comprende todo lo que se ha disputado.

Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada en los artículos 32 del Código de Procedimiento Civil y 175 del Código Contencioso Administrativo, en los cuales se contienen los elementos formales y materiales para su configuración. El formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi y fundamentos jurídicos, lo anterior, para garantizar la estabilidad y la seguridad propia de la esencia del orden jurídico. Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio.

Para que se configure la cosa juzgada, es necesario analizar los requisitos concurrentes establecidos en ambos códigos, a saber: i) que los procesos versen sobre el mismo objeto, ii) que tengan la misma causa y, iii) que exista identidad jurídica de partes.

Al respecto, esta Sala ha considerado lo siguiente:

“A partir de esta norma, y para efectos del presente proceso, hay que destacar que los requisitos establecidos en ambos códigos, para que se configure la cosa juzgada, son tres (3), cuya presencia debe ser concurrente: que los procesos versen sobre el mismo objeto, que tengan la misma causa y que exista identidad jurídica de partes. Con lo que ha denominado la doctrina, la trilogía de identidades.

“Sobre la identidad jurídica de partes, es claro que si se trata exactamente de las mismas partes que actuaron en el proceso anterior y que actúan en el nuevo, entonces sin duda se cumple este requisito, pese a que la norma lo que exige es la “identidad jurídica de partes”, lo que denota que físicamente no tienen que ser necesariamente las mismas personas. No se trata, pues, de una identidad física, sino jurídica.

“En cuanto a la identidad de objeto en ambos procesos, el tratadista Hernán Fabio López Blanco explica de manera adecuada la problemática que existe en torno a este requisito, pues, para algunos autores, el objeto del proceso se encuentra en las pretensiones, mientras que para otros se halla en la sentencia. Para este autor

“... las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no solo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia, y es por eso que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada” (6) .

“En estos mismos términos también Eduardo J. Couture plantea el problema, al decir que “por un lado puede hablarse de lo que ha sido materia de decisión en un sentido rigurosamente procesal; es decir, lo que ha sido decidido. Así, por ejemplo, puede serlo tan solo la parte dispositiva del fallo, o en un sentido más amplio puede serlo todo el conjunto de la sentencia, como una unidad jurídica, comprendiendo sus fundamentos o considerandos.

“Pero de objeto de decisión puede hablarse también en un sentido sustancial, para referirse a lo que ha sido verdaderamente materia de litigio, a la res in judicium deductae: el objeto y la causa (Ob. cit. pág. 426).

“Y agrega más adelante que “Sin embargo, es menester apresurarse a anticipar que la eficacia de la cosa juzgada, se extiende necesariamente a aquellas cuestiones que han sido objeto de debate expreso en el juicio anterior y que, sin ser motivo de una decisión explícita, han sido resueltas implícitamente en un sentido u otro, como antecedente lógico de la decisión” (Ob. cit. pág. 431).

“Para la Sala el objeto del proceso radica no solo en las pretensiones sino también en la sentencia como un todo, pues la pretensión es sólo el petitum de la demanda, mientras que el proceso judicial también se ocupa de revisar los hechos en que el mismo se apoya, para definir si, en caso de ser ciertos tal como se plantean y se prueban, se pueda seguir una determinada decisión judicial. En este orden de ideas, resulta claro que lo sometido al proceso no es solo la pretensión sino también los hechos que la fundamentan, resumidos en la sentencia que declara alguna de las posibilidades jurídicas planteadas en el proceso.

“La identidad de causa se refiere a que las razones fácticas por las cuales se demanda sean las mismas. De manera que cuando la causa de la demanda es la misma, se configura este tercer supuesto de la cosa juzgada. De no ser exactamente así, el proceso es diferente y no se configura esta institución procesal.

“Hernando Devis Echandía explica este elemento diciendo que “... la causa petendi es la razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión. Los fundamentos de derecho invocados le son indiferentes y por eso el juez debe de oficio aplicar otras normas legales.

“Pero debe tenerse en cuenta que la razón de hecho debe estar formulada por el conjunto de hechos alegados como fundamento de la demanda, no por cada uno de ellos aisladamente; por este motivo, la presentación de nuevos hechos que constituyan circunstancias que no alteren la esencia de la razón de hecho discutida en el proceso anterior, no constituye una causa petendi distinta...” (7)(8) .

Respecto de la identidad de causa, la misma sección ha precisado:

“La causa es la razón por la cual se demanda y surge de los hechos de la demanda que constituye la fuente del daño. En ese sentido, la causa petendi de la responsabilidad, no es la norma jurídica invocada sino el derecho violado” (9) .

En la sentencia de la que discrepo se considera que la identidad de las partes es requisito suficiente para declarar la cosa juzgada, la coincidencia de objeto apenas se enuncia y respecto de la misma circunstancia en cuanto a la causa ni siquiera se menciona. Efectivamente, nada se dice acerca de que en un proceso laboral se declare la responsabilidad por culpa patronal, cuyo sustento normativo, entre otros, sería el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo y, que en otro lo sea un daño antijurídico imputable a una entidad estatal, establecido en el artículo 90 de la Constitución Política. Así mismo, se guarda silencio, respecto de que el origen de la obligación en lo laboral sea contractual o la relación legal y reglamentaria del servidor público con la administración, mientras en la contencioso administrativa sea extracontractual.

Para declarar la excepción de cosa juzgada, en cualquier proceso, deben concurrir los tres requisitos exigidos para su configuración: la identidad de partes, objeto y causa. En la sentencia, objeto de la presente aclaración de voto, solo se hace referencia al primero, por lo que el razonamiento al respecto resulta, sin duda, incompleto.

2.2. Compensatio lucri cum damno.

Se trata de establecer si cuando como consecuencia de un daño donde la víctima recibe compensaciones de varias fuentes queda en una mejor posición por el aspecto patrimonial a causa del mismo, y si dicha situación es compatible con criterios de validez y justicia. Este evento corresponde a lo que la doctrina ha denominado la compensatio lucri cum damnos (10) y puede estar conformado por conceptos diferentes al indemnizatorio, que dicho sea, es el debido por el causante directo del daño. Se tiene, en consecuencia, que sí es posible para la víctima quedar en una mejor situación material o de ventaja con motivo de los diferentes ingresos económicos a que puede tener derecho por la materialización del daño. La doctrina sobre el particular ha expuesto:

“El tema es de por sí complejo, pero ello no impide centrarlo correctamente. Se debe recordar, con el Consejo de Estado colombiano, “que no es cierto que un delito o cuasidelito, no puede ser motivo de enriquecimiento para la víctima. Este resultado se dará [...] cuando exista un título o causa que justifica ese enriquecimiento” (37)(sic) , precisión que conduce a aceptar que el lucro o la ventaja que la víctima recibe a raíz del daño puede superar el valor de este. Se combate así la idea de quienes consideran que la víctima frente a su daño sólo puede quedar máximo en situación idéntica a la que se tenía antes de su advenimiento, porque una víctima sí puede enriquecerse a raíz de un daño. El ejemplo típico es el cobro de un seguro de personas o el caso de donaciones realizadas por piedad al dañado, que provengan de personas distintas al responsable, en las cuales quien sufre el daño puede quedar en una situación económica que supere a la entidad real de su daño.

“El problema consistirá entonces, como bien se observa en la sentencia citada, en que la causa o título que justifica la mejoría de la víctima no se excluya con la indemnización del proceso de responsabilidad. Dentro de esta óptica se plantea de una manera diferente la regla de la indemnización plena del daño: no se trata de discutir si la víctima tiene derecho a quedar en mejor situación porque existen causas que lo justifican. A este propósito se puede sentar la siguiente regla: si existe un título o causa que justifica el cúmulo de compensaciones, por ejemplo —un seguro, una pensión, una donación, etc.—, y si, además, dicha causa o título no se excluye con la propiamente indemnizatoria debida por el directamente responsable, procede aceptar la acumulación. Si el cúmulo de compensaciones se acepta porque proviene de causas o títulos diferentes que no son excluyentes entre sí, no se viola la regla de la indemnización plena de sólo el daño. Nótese que se habla de cúmulo de compensaciones y no necesariamente de indemnizaciones, porque bien puede ocurrir que no todos los ingresos que tenga la víctima a raíz del daño sean indemnizatorios” (11) .

Es el caso, tratado en varias ocasiones por la jurisprudencia de la corporación, cuando la víctima reclama la indemnización legal o a forfait (prestaciones sociales, más técnicamente) y la indemnización propiamente dicha, en el que se ha planteado el problema de su acumulación. Para el análisis debe establecerse si coinciden la indemnización que se origina con el daño y las prestaciones sociales que se derivan de la condición que las posibilita. La Sala Plena ha precisado el alcance y contenido de estas diversas realidades:

“... a través de ese reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino simplemente pagándoles unas prestaciones sociales a las que tienen vocación por razón del nexo laboral de su causante. En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla del servicio que produjo la muerte del agente. O sea, en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace de la responsabilidad que le compete a la administración pública en la muerte de aquel, por una falla del servicio. En ese orden de ideas no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente” (12) .

Esta era la posición reiterada de la Sala Plena del Consejo de Estado fruto de un largo periplo evolutivo donde dialécticamente se superó un primer ciclo caracterizado por el rechazo a la posibilidad de acumulación de compensaciones, en él solo había lugar al reconocimiento de la indemnización de ley o a forfait (prestaciones sociales); hubo un segundo momento donde se adoptó el esquema del derecho francés, esto es, el de descontar de la indemnización total o plena el reconocimiento de prestaciones sociales, y finalmente, en el tercer estadio, la Sala Plena de esta corporación acogió la postura jurisprudencial que se viene de transcribir, consistente en la independencia absoluta y autonomía de cada uno de los conceptos —prestaciones sociales e indemnización— en virtud de la dualidad causal. La estratificación argumentativa que permitió el escalonamiento al tercer hito fue el resultado de un recurso extraordinario de súplica cuya función como es sabido era la de unificar la jurisprudencia.

Y esta línea jurisprudencial fue desconocida en la sentencia del tres de octubre de 2002 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (13) donde se atomizó esta realidad así: a) si el hecho causante del daño proviene del empleador y este había trasladado a la seguridad social, como es su deber legal, los riesgos que pudieran sufrir sus empleados como consecuencia de un accidente de trabajo, las prestaciones laborales, constituyen un pago parcial de la indemnización plena a cargo del empleador y tiene entonces naturaleza indemnizatoria, y b) si el daño proviene de un tercero distinto del empleador se da la acumulación de la indemnización a forfait y la indemnización derivada del hecho dañoso. El cambio jurisprudencial constituye un retroceso en la materia.

Esta providencia ha creado una situación caótica en cuanto al esquema de la seguridad jurídica de la línea jurisprudencial trazada por la Sala Plena en la sentencia citada, la cual había logrado estructurarse gracias a un esfuerzo cimentado en la doctrina, la jurisprudencia, y sobre todo en la interpretación sistemática o armónica del ordenamiento jurídico. Debo anotar que la Sala Plena, en sentencia del 29 de enero de 2008, ha refrendado su criterio, al determinar que no se puede descontar de la indemnización, en la que también se ordena el reintegro de un servidor público, los sueldos obtenidos por el demandante en otras entidades del Estado; en el proveído se manifestó:

“Ahora bien, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 16 de mayo de 2002, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación 19001-2331-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides Mondragón Delgado, consideró que cuando se ordene el reintegro de un servidor público debe ordenarse el descuento de todo lo percibido por él en razón de los salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley. Expresó:

(...).

“En esta ocasión la Sala se abstendrá de ordenar el descuento de lo percibido por la actora por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, rectificando así el criterio jurisprudencial mayoritario que sostuvo la Sección Segunda de esta corporación, por las siguientes razones:

“Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

“Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

“El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnisatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

(...).

“Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

“Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

(...).

“Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

“El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

“El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado solo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc...” (14) (se resalta).

Por último, la posibilidad de acumulación de las prestaciones sociales y la indemnización de perjuicios encuentra sus límites en la existencia o no de ley expresa que permita la subrogación, y en el examen de las causas jurídicas de uno y otro, se ha dicho por la doctrina que más que un problema de lógica jurídica corresponde a una implementación de política legislativa, pero se hace una sería exclamación o admonición de constitucionalidad; en efecto se advierte:

“Es pues un problema del legislador, que habrá de tener en claro que cada vez que permite la subrogación desecha la aplicación de la teoría de la diferencia de causas jurídicas que tengan las prestaciones e impide a la víctima del daño cobrar ambas, así haya realizado pagos para poder obtenerla otro será el debate respecto de la constitucionalidad de un tal proceder del legislador” (15) .

Es importante destacar, igualmente, cómo en el derecho español la compatibilidad de indemnizaciones derivadas de accidente laboral y acto culposo se resuelve en la acumulación a favor de la víctima, y es así como el tribunal supremo ha elaborado y perfeccionado la doctrina de la llamada “perfecta compatibilidad” entre indemnizaciones civiles y laborales. Esta compatibilidad y absoluta independencia de las prestaciones satisfechas por accidentes de trabajo y la derivada de acto culposo, es doctrina jurisprudencial reiterada por el tribunal supremo, cabe destacar entre otras la sentencia del 27 de noviembre de 1993, que cita entre muchas otras que mantienen la misma línea, las siguientes: la del 5 de enero, 6 de octubre y 8 de noviembre de 1982; 9 de marzo, 6 de mayo, 5 de julio, y 28 de octubre de 1983; 7 de mayo y 8 de octubre de 1984; y 2 de enero de 1991 (16) ; todo lo cual es reiterado por el tribunal supremo en sentencias de: 7-3-1994, y 27-2-1996, expresando esta última: “Debe rechazarse el primero de los motivos invocado al amparo del num. 1º ó 2º del artículo 1692 LEC, ante la reiterada doctrina de este tribunal que establece la compatibilidad de las prestaciones dimanantes de un mismo hecho (accidente laboral) pues las razones de pedir en el orden jurisdiccional laboral y las que sirven de fundamento al pedimento en este orden jurisdiccional civil se basan en reglas que, no obstante, sean concurrentes en el hecho físico, se apoyan en hechos normativos diferenciados que no se anulan entre sí o se confundan el uno con el otro” (17) .

Desde otro ángulo, se debe mirar el vínculo que existe entre el acto desencadenante del daño y el beneficio, y es que no se puede dejar de lado este punto porque se llegaría a una indeterminación o indiferencia causal que no es el camino más indicado, la doctrina así se pronuncia: “Nosotros preferimos la tesis que admite la acumulación en todos los casos, porque ella se funda en un elemento esencial e invariable como es el de la conexión causal entre el acto ilícito y el beneficio. Es evidente que este no tiene como causa necesaria ese acto, sino que se funda en elementos diversos: retenciones de los sueldos, años de servicio, etc. El acto ilícito no es más que la “ocasión” fortuita en que se cumple la condición (invalidez, muerte) a que se halla subordinado el beneficio, el cual habría podido nacer en cualquier otra circunstancia: no puede decirse, por tanto, que acto ilícito sea la “causa de la jubilación o pensión” (18) .

Y en similar sentido, el profesor Jorge Mosset Iturraspe, ha señalado: “Es lo que acontece, por vía de ejemplo, con el soldado conscripto con derecho a una pensión como consecuencia del daño sufrido durante el servicio militar. Empero si el beneficio previsional reconoce otra causa, como es el trabajo durante un número de años y los aportes efectuados, sea por el beneficiario o por su causahabiente, no puede de manera alguna invocarse la compensación aludida” (19) .

El tratadista Ricardo Luis Lorenzetti al referirse a las diferencias entre la acción especial y la acción civil, en el punto específico en cuanto a la extensión de la reparación señala que: “En la acción especial se responde por la consecuencia inmediata y necesaria derivada de causa laboral, y sólo en la medida en que este ha concurrido. En la acción civil se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias y por las consecuencias mediatas previsibles”. Y en cuanto a las similitudes entre una y otra acción indica: “— no se aplica la compensatio lucri cum damno, puesto que para ambos casos (L. 24.028, arts. 13 y 16) se prevé que las indemnizaciones y demás prestaciones “no excluyen ni suspenden ninguno de los beneficios establecidos en las leyes de jubilaciones, pensiones o subsidios”” (20) .

Es por todo lo anterior, que, en mi criterio, resulta más coherente en el sistema jurídico mantener la doctrina de la absoluta independencia entre la indemnización proveniente del hecho dañoso y las reglas de seguridad social, doctrina conocida como la de la perfecta compatibilidad entre indemnizaciones civiles y laborales conforme lo ha destacado el tribunal supremo en España.

Aceptar el planteamiento de la sentencia objeto de la presente aclaración, cual es subsumir los dos sistemas de indemnización en uno solo, equivale, sin eufemismo alguno, a borrar la distinción, que al menos en el ámbito positivo obliga por el momento, entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, y ello no se puede hacer sin violentar el ordenamiento constitucional y legal.

En efecto, en el campo de la responsabilidad extracontractual administrativa, la noción de falla del servicio no es una figura cuyo correlato sea precisamente la idea de culpa del derecho privado o laboral. Y debe quedar claro que la responsabilidad del Estado cuando el daño sea causado a sus mismos servidores, no sólo se puede originar por una falla del servicio, sino por cualquier otro título de imputación, que impediría obrar dentro del marco limitativo del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, o de cualquier norma similar, porque lo que consagra es la responsabilidad subjetiva del empleador. Además, la noción de culpa en términos generales no puede quedar inmersa como una noción común al ordenamiento jurídico, el concepto de culpa en cada una de las ramas del derecho encuentra un marco de aplicación específico, de allí que no podremos hablar de un trasuntar entre la culpa civil, la penal, la laboral y la falla del servicio, como una categoría igual que irradia todas esas áreas. No pueden olvidarse las diferentes graduaciones de la culpa por ejemplo en materia civil (21) , y las consecuencias que de dicha gradualidad se pueden derivar para uno u otro supuesto (22) ; cosa similar ocurre también si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual, pues en la primera, la culpa en sus diversas formas puede comprometer la responsabilidad, en cambio en la segunda, no admite graduación alguna (23) .

En virtud de lo antes expuesto, considero equivocado aseverar que el resarcimiento proveniente de la culpa patronal resulta incompatible con el del daño antijurídico imputable al Estado, toda vez que se justifica tal razonamiento a partir de una aplicación parcializada de los elementos que configuran la cosa juzgada; más aún, cuando se afirma en la misma providencia que corresponden a “dos perspectivas y relaciones jurídicas, entre sujetos y régimen normativo diferentes”, porque siendo así, el afirmar un doble pago, en estas circunstancias, carece de todo fundamento.

Atentamente,

Enrique Gil Botero. 

Fecha ut supra. 

(1) Es de advertir que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la nulidad del acto administrativo y el consecuente restablecimiento, también se puede solicitar la reparación del daño, pretensión esta última en la cual cabe esa diferencia entre la indemnización preestablecida en la ley y aquella adicional que pruebe el agente público demandante para obtener así una indemnización integral.

(2) En sentencia de 26 de septiembre de 2000, Exp. 14.038, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, casó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, en cuanto absolvió a la entidad territorial municipio de Rionegro de las súplicas de la demanda formuladas por los parientes de un trabajador de una empresa contratada por ese municipio para ejecutar una obra pública, que falleció “en accidente de trabajo acaecido por culpa patronal”, según la demanda, porque se consideró en la sentencia de casación que la solidaridad entre la entidad pública y el particular contratista tenía por objeto proteger al trabajador y que dicha solidaridad tenía su fuente en la ley. Dijo la Corte: “... la solidaridad no es más que una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas (prestacionales o indemnizatorias) en su calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, ante la usual insolvencia del deudor principal que no es otro que el empleador... Esta figura jurídica no puede asimilarse ni confundirse con la vinculación laboral (...), pues tienen cada una alcances y consecuencias distintas. Es claro que la vinculación laboral es con el contratista independiente y que el obligado solidario no es más que un garante para el pago de sus acreencias, de quien, además, el trabajador puede también exigir el pago total de la obligación demandada, en atención al establecimiento legal de esa especie de garantía. Y no por ello puede decirse que se le esté haciendo extensiva la culpa patronal al municipio demandado. No, la culpa es del empleador, pero los derechos respecto de los salarios, las prestaciones e indemnizaciones (como lo enuncia el CST, art. 34) que de ellas emanan son exigibles a aquel en virtud, como atrás se anotó, de haberse erigido legalmente la solidaridad que estableció el estatuto sustantivo laboral, en procura de proteger los derechos de los asalariados o sus causahabientes”.

(3) Criterio que fue precisado por la Sala en sentencia de 5 de diciembre de 2006, Exp. 15.064.

(4) Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, esto es, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, más la solicitud de reparación del daño.

(5) Artículo 86, por la vía de la acción de reparación directa.

(6) Procedimiento Civil, Parte general. Tomo I. Editorial Dupré. Novena edición. Bogotá. 2005. pág. 644.

(7) Ob. cit. pág. 506.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del diez de noviembre de 2005, Expediente 14.109, actor: Sociedad Ingesuelos, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre del 2001, Expediente: 13.538, actor: Luis Felipe Ríos Ariza, Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros.

(10) De Cupis Adriano, El Daño, Editorial Bosch, 1970, 2ª edición, pág. 327.

(37)(sic) Consejo de Estado Col., Sección Tercera, 12 de septiembre de 1991, C.P. Dr. Uribe Acosta, actor: Rosa Nelly Londoño, Exp. 6572.

(11) Henao Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, págs. 51 y 52.

(12) Sentencia del 7 de febrero de 1995, Exp. S-247, C.P. Dr. Orjuela Góngora.

(13) Sentencia del 3 de octubre de 2002, Exp. 14.207, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

(14) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2008, Expediente: 760012331000200002046 02, actor: Amparo Mosquera Martínez.

(15) Henao Juan Carlos, Ob. cit. pág. 68.

(16) Luis Díes Picazo, Derecho de Daños, Editorial Civitas, 1999, pág. 177.

(17) García Gil, Francisco Javier, El daño extracontractual y su reparación. Tratamiento jurisprudencial, Editorial Dolex, S.L., Madrid, 2000, pág. 713.

(18) Alfredo Orgaz, El daño resarcible, 2ª edición, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pág. 208.

(19) El valor de la vida humana, 3ª edición, Editorial Rubinzal Culzoni, 1993, pág. 257.

(20) La responsabilidad por daños y los accidentes de trabajo, Editorial Abeledo Perrot S.A., Buenos Aires, págs. 65 y 68.

(21) Código Civil, art. 63, distingue tres especies de culpa y descuido: 1) culpa grave, negligencia grave o culpa lata; 2) culpa leve, descuido leve o descuido ligero; y 3) culpa o descuido levísimo.

(22) Art. 1604 del C.C. que se refiere a las aplicaciones prácticas de la división tripartita del artículo 63.

(23) En la aplicación del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo la prueba de la culpa corresponde al trabajador a sus causahabientes y se trata de “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, según la definición de culpa leve que corresponde a los contratos que se celebran en beneficio de ambas partes, artículo 1604 del Código Civil.

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