Sentencia 16365 de agosto 6 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002327000200501942 01

Número interno: 16365

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Inversiones Isaza Camacho y Cía. Ltda., contra el Distrito Capital

Impuesto de industria y comercio

Fallo

Bogotá, D.C., seis de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala precisa si se ajustan a derecho los actos por los cuales el Distrito Capital practicó liquidación oficial de corrección sanción para reliquidar la sanción por extemporaneidad determinada por la actora por los bimestres 3, 4 y 6 de 2001 y 1 a 5 de 2002. En concreto, determina si por los períodos en mención la actora estaba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio, para lo cual debe definirse si era sujeto pasivo del tributo por el hecho de invertir en sociedades.

No habrá pronunciamiento alguno en relación con la liquidación oficial de corrección respecto de los bimestres 1 a 3 de 2000 y 1 y 2 de 2001, dado que el a quo anuló los actos respecto de tales bimestres, decisión que favorece a la actora, quien es apelante única.

Pues bien, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 consagró como hecho generador del impuesto de industria y comercio, el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados y con establecimientos de comercio o sin ellos.

El artículo 35 ibídem establece que se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

El artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 reguló el impuesto para el Distrito Capital y, salvo algunas modificaciones, conservó la misma estructura del tributo fijado en la Ley 14 de 1983.

En uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el Acuerdo 26 de 1998, el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., expidió el Decreto 400 de 1999 “por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los impuestos distritales”. El artículo 28 del citado decreto distrital señaló como hecho generador del impuesto de industria y comercio, la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital.

El artículo 30 del Decreto Distrital 400 de 1999, modificado por el Decreto 352 de 2002, reiteró el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, puesto que definió las actividades comerciales, como las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no se consideren por la ley como industriales o de servicios.

Así pues, dentro de las actividades comerciales no solo figuran las previstas en la Ley 14 de 1983, compilada en el Decreto 1333 de 1986, y la norma local que la acoge, sino las consagradas como tales en el Código de Comercio.

Por su parte, la normatividad mercantil además de que enunció en su artículo 20 los actos que se consideran comerciales, precisó en el artículo 24 que la referida enumeración es declarativa (3) y previó en el artículo 21 los llamados actos mercantiles conexos o por relación que son todos los actos de los comerciantes que se relacionan con las actividades o empresas mercantiles, dada la estrecha relación con estas y los que ejecuta cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales (4) .

Ahora bien, el artículo 20 [5] del Código de Comercio califica como mercantiles, para todos los efectos legales, entre otros actos, la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales.

De tiempo atrás, la sección ha reiterado que el ejercicio profesional o habitual de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, “solo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados como mercantiles” (5) .

También ha precisado la sección que conforme al artículo 100 del Código de Comercio, se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles (6) .

Así pues, son comerciantes las personas naturales que desarrollen actos de comercio de manera profesional y habitual y las sociedades que se constituyan con el fin de desarrollar actos mercantiles.

De otra parte, cabe reiterar que de la definición de actividad comercial, prevista en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, no puede concluirse que los ingresos originados en actividades no consagradas en el objeto social principal de una empresa no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues el legislador no hizo distinción alguna entre los ingresos provenientes del cumplimiento del objeto social y los que no lo son. Por el contrario, la base gravable del impuesto de industria y comercio se liquida teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos brutos del año anterior, dentro de los que se encuentran los ordinarios como los extraordinarios, sin perjuicio de las exclusiones legales (7) .

En el caso en estudio, el objeto principal de la sociedad, en los términos del artículo 100 del Código de Comercio es comercial, pues además de que la actora se dedica primordialmente a la administración de negocios propios o ajenos y a hacer asesoría técnica para la administración de negocios y de ventas; también previó dentro de su objeto social “hacer cualquier clase de inversiones, como formar parte de otras compañías y representar firmas extranjeras o nacionales” (fl. 22, cdno. ppal.).

Es evidente, entonces, que la actora se constituyó para ejercer, entre otras actividades comerciales, la de inversión en sociedades (C. Co., art. 20 [5]), motivo por el cual es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital (8) , y conforme al artículo 26 del Decreto 807 de 1993 estaba obligada a declarar el citado tributo.

No sobra precisar que la actividad comercial ejercida por la actora es la intervención como asociada en la constitución de sociedades, no la percepción de dividendos, pues los últimos son los ingresos provenientes de la referida actividad.

Ahora bien, sostiene la actora que como los dividendos que obtuvo provenían de la cuenta de revalorización del patrimonio, que aparece debidamente acreditada en los balances generales de 2001 y 2002 (fls. 64 y 65), no ejerció ninguna actividad gravada, dado que dicha cuenta corresponde a un ajuste integral por inflación, que no se tiene en cuenta para determinar el impuesto de industria y comercio.

Sin embargo, como se precisó, la actividad gravada con el impuesto no es la percepción de dividendos. Y, si bien, la cuenta de revalorización de patrimonio refleja el efecto de la inflación sobre dicho rubro (D. 2649/93, art. 90), y los dividendos obtenidos por la actora provenientes de la cuenta en mención, corresponden a ajustes por inflación, que se excluyen de la base gravable del impuesto (D. 400/99, art. 38 [par. 1º]), tal circunstancia no significa que la actora dejara de ser sujeto pasivo del tributo.

Ello, porque la obtención de tales dividendos lo que determina es la fijación de la base gravable, que en este asunto, la actora y la administración determinaron en cero, por lo que también el impuesto liquidado fue de cero (fls. 53, 54, 56 y 57 a 61, cdno. ppal.).

A su vez, el argumento de la apelante, en el sentido de que la inversión en acciones se hizo con el fin de mantener el patrimonio y evitar su deterioro, tampoco desvirtúa la calidad de sujeto pasivo de la actora, dado que la mercantilidad que envuelve la inversión en sociedades no depende de la intención que tenga el contribuyente cuando realiza la inversión.

Dado que por los períodos en discusión (bimestres 3, 4 y 6 de 2001 y 1 a 5 de 2002), la actora estaba obligada a declarar el impuesto de industria y comercio, y que solo cumplió el deber formal el 12 de agosto de 2004, esto es, por fuera de los plazos fijados en las resoluciones 1277 de 2000 y 1814 de 2001 de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital (fls. 53, 54, 56 y 57 a 61, cdno. ppal.), debía declarar y determinar la sanción por extemporaneidad. Como la determinación de la sanción no fue materia de apelación, no se analizará la legalidad de la misma.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 16 de noviembre de 2006, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la sociedad Inversiones Isaza Camacho y Cía. Ltda., contra el Distrito Capital.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(3) Sentencia de 10 de noviembre de 2000, Expediente 10671, C.P. Daniel Manrique Guzmán.

(4) Sentencia de 3 de marzo de 1994, Expediente 4548, C.P. Delio Gómez Leyva.

(5) Sentencia de 3 de marzo de 1994, Expediente 4548, C.P. Delio Gómez Leyva; sentencia de 6 de octubre de 1999, Expediente 9486, C.P. Daniel Manrique Guzmán y sentencia de 10 de noviembre de 2000, Expediente 10671, con ponencia también del doctor Daniel Manrique.

(6) Ibídem.

(7) Sentencia de 16 de noviembre de 2001, Expediente 12299, Consejera ponente Ligia López Díaz.

(8) En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia de 1 de septiembre de 2005, Expediente 14876, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

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