Sentencia 16384 de mayo 7 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002327000200401711 01

Número interno: 16384

Consejero Ponente:

Héctor J. Romero Díaz

Bogotá, D.C., siete de mayo de dos mil nueve.

British American Tobacco (South America) Limited contra el Distrito Capital

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos de la apelación interpuesta por el Distrito Capital, decide la Sala si se ajusta a derecho la liquidación oficial de corrección sanción, por la cual el recurrente determinó a la actora la sanción por extemporaneidad en las declaraciones del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco de procedencia extranjera, presentadas entre el 30 de julio de 2001 y el 28 de enero de 2003. En concreto, precisa si la liquidación oficial en mención, debe estar precedida de un acto previo, con el fin de garantizar el debido proceso del contribuyente.

Pues bien, el artículo 95 del Decreto 807 de 1993 señala que cuando el contribuyente o declarante no hubiera liquidado en su declaración las sanciones a que estuviere obligado o las hubiera liquidado de manera incorrecta, se aplicará lo dispuesto en el artículo 701 del estatuto tributario.

Por su parte, el artículo 701 del estatuto tributario prevé que cuando el contribuyente no hubiera liquidado en su declaración las sanciones a que estuviere obligado o las hubiere liquidado incorrectamente, la administración las liquidará, incrementadas en un 30%. La norma también señala que si la sanción se impone por resolución independiente, procede el recurso de reconsideración.

En relación con la facultad que tiene la administración de liquidar las sanciones que no fijó el contribuyente o de reliquidar las que determinó incorrectamente, la Sección ha tenido diversas posiciones, a saber:

En sentencia de 24 de marzo de 2000, la Sección precisó que la corrección de sanciones mediante liquidación de corrección aritmética, solo procede si al liquidarla, el contribuyente incurre en error aritmético (3) . Y, que si el declarante no fija sanción alguna, la formas de hacerlo oficialmente, son la liquidación oficial de revisión, previa expedición de requerimiento especial, o la resolución sanción, precedida del pliego de cargos, pues, la determinación de si la sanción debe liquidarse o no, es un aspecto de fondo, que no puede resolverse por medio de liquidación de corrección aritmética (4) , dado que, además, la misma no requiere la expedición de acto previo alguno.

Con posterioridad, la Sección sostuvo que la corrección de sanciones, sea para determinarlas o para reliquidarlas, es una causal distinta al error aritmético que hace procedente la expedición de una liquidación de corrección aritmética, pues, el artículo 701 del estatuto tributario forma parte de las normas que regulan tal liquidación oficial (5) .

Ya en fallo de 2 de agosto de 2006, Expediente 14922, C.P. doctora Ligia López Díaz, reiterado en sentencia de 11 de diciembre de 2008, Expediente 16786, con ponencia de la misma honorable consejera, providencias que la Sala ahora reitera, la Sección Cuarta precisó que “si se corrigen sanciones o se impone la sanción no liquidada por el contribuyente mediante liquidación de corrección aritmética debe expedirse un requerimiento ordinario previo en el que se expliquen las razones de la administración para sancionar con base en el artículo 701 del estatuto tributario, se permita ejercer el derecho de defensa del declarante y se le prevenga, que de no subsanar los errores procede la sanción equivalente al treinta por ciento (30%) de la sanción correspondiente o de los mayores valores que resulten”.

En dichas sentencias, la Sala también precisó que durante el trámite del artículo 701 del estatuto tributario, los interesados pueden ejercer su derecho de defensa “al responder el acto previo a la imposición de la sanción, ya sea un pliego de cargos, requerimiento especial, o un requerimiento ordinario, según el caso, porque no hay una evidencia objetiva del hecho sancionable” (6) .

Lo anterior, porque si bien el estatuto tributario no designó expresamente el acto previo a la imposición de la sanción por medio de liquidación oficial de corrección aritmética, la existencia del mismo se desprende del propio artículo 701 estatuto tributario, en concordancia con el artículo 683 ibídem (espíritu de justicia) y el debido proceso (C.P., art. 29), al prever que la corrección de sanciones procede por resolución independiente o por liquidación oficial, actos que implican la existencia del pliego de cargos o requerimiento especial, respectivamente (7) .

En suma, a través de la liquidación oficial de corrección aritmética (E.T., art. 701), la administración puede fijar las sanciones no liquidadas o reliquidarlas correctamente, pero siempre debe expedir y notificar el acto previo a la liquidación, en aras de respetar el debido proceso del contribuyente, que se opone a la arbitrariedad de la administración.

En el caso en estudio, entre el 30 de julio de 2001 y el 28 de enero de 2003 la actora presentó ante el Distrito Capital sus declaraciones de impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de procedencia extranjera y no determinó sanción alguna por extemporaneidad.

Ello, porque, a su juicio, el artículo 19 del Decreto 3071 de 1997, que fijó la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración del impuesto al consumo ante las entidades territoriales, es inconstitucional, por violación de los principios de legalidad, igualdad, justicia y equidad, pues, la referida sanción, creada por el reglamento y no por la ley, no se justifica en las declaraciones en mención, dado que tienen connotaciones especiales, entre las que se encuentra el hecho de que el pago del tributo se hace por medio de las declaraciones ante el fondo cuenta, no ante las entidades territoriales.

A pesar de que existían razones de fondo que justificaban el proceder de la demandante y de la necesidad de garantizar, en todo caso, el debido proceso, la administración profirió la liquidación oficial de corrección aritmética para determinar la sanción por extemporaneidad que la actora no fijó, trámite dentro del cual no profirió acto previo alguno que permitiera a esta conocer las razones de la determinación de la sanción y exponérselas al Distrito Capital.

Como la demandante no conoció las razones de la autoridad tributaria para liquidar oficialmente la sanción que se menciona, pues, se repite, el Distrito Capital no expidió el acto previo para poner en conocimiento de la actora tales motivos, procede la nulidad de los actos demandados por violación del derecho de defensa, como lo dispuso el a quo.

No sobra advertir que las actas de visita expedidas en cumplimiento de los autos de verificación o cruce con el fin de determinar la correcta liquidación de la sanción por extemporaneidad en las declaraciones de impuesto al consumo (fls. 17 y 62 a 64, c.a.), no son actos administrativos previos de formulación de cargos, sino medios de prueba que dan fe de hechos verificados directamente por la administración en desarrollo de sus amplias facultades de fiscalización (E.T., art. 688) (8) y de los hechos acontecidos en el transcurso de la diligencia. Además, en dichas actas no hubo formulación concreta de cargos.

En consecuencia, la expedición de actas de visita no suple la obligación que tiene la administración de dictar el acto previo a la expedición de la liquidación oficial de corrección aritmética para liquidar o corregir sanciones.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 29 noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de British American Tobacco (South America) contra el Distrito Capital.

RECONÓCESE personería al abogado Jaime Andrés Girón Medina como apoderado de la demandante.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(3) Expediente 9747. C.P. doctor Delio Gómez Leyva.

(4) Ibídem.

(5) Entre otras, ver sentencias de 7 de diciembre de 2000, expediente 10518, C.P. doctor Germán Ayala Mantilla; de 22 de junio de 2001, expediente 12116 y de 5 de agosto de 2004, expediente 13845 C.P doctora María Inés Ortiz Barbosa.

(6) Sentencias de 2 de agosto de 2006, Expediente 14922 y de 11 de diciembre de 2008, Expediente 16786, ambas con ponencia de la Consejera, doctora Ligia López Díaz.

(7) Ibídem.

(8) Sección Cuarta, sentencia de 18 de octubre de 1994, Expediente 5291. C.P. doctor Delio Gómez Leyva.

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