Sentencia 16392 de agosto 13 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000-23-27-000-2004-01786-01-16392

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Banco de Crédito de Colombia S.A. Helm Financial Services

C/Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Bogotá D.C., trece de agosto de dos mil nueve.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de intereses sobre la suma que fue devuelta por la DIAN por concepto del gravamen a los movimientos financieros indebidamente pagados en virtud del régimen de estabilidad tributaria reconocido por la corporación mediante sentencia de 5 septiembre de 2002.

En efecto, mediante sentencia de 5 de septiembre de 2002, el Consejo de Estado decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el Banco de Crédito contra el oficio 075589 de 11 de agosto de 2000 por el cual la DIAN negó la solicitud de modificación del proyecto del contrato de estabilidad tributaria solicitado por la contribuyente en virtud del artículo 240-1 del estatuto tributario.

La sección consideró que el proyecto de contrato de estabilidad tributaria elaborado por la DIAN por un término menor de un año y su negativa a modificarlo, violaba el artículo 240-1 del estatuto tributario y hacía inane la voluntad del legislador al imponer un término sin fundamento legal.

En consecuencia, anuló el acto demandado, declaró que el banco estaba amparado por el régimen de estabilidad tributaria desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010, período durante el cual el Banco de Crédito debe pagar por impuesto sobre la renta y complementarios dos puntos porcentuales adicionales sobre la tarifa general que le corresponda a los demás contribuyentes y no le serán aplicables los impuestos y contribuciones del orden nacional que se lleguen a establecer. Así, ordenó “la devolución de las sumas pagadas por concepto del gravamen a los movimientos financieros establecidos por la Ley 633 de 2000, a partir de 1º de enero de 2001, más los intereses a que haya lugar, previa compensación”, pues, al quedar cobijado por el régimen de estabilidad tributaria no le era aplicable ningún tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo; por ende, procedía tanto la exclusión del gravamen como la devolución impetrada junto con los intereses a que hubiera lugar desde la vigencia de la ley que lo estableció previa compensación.

El 16 de abril de 2003 el actor solicitó a la DIAN el reconocimiento y la devolución de $ 2.983.026.785 por concepto de GMF pagado durante los años 2001 y 2002, más los intereses correspondientes. Mediante los actos acusados, la DIAN reconoció a favor de el Banco de Crédito y ordenó la devolución de $ 2.945.255.921 sin intereses por no encontrarse causados conforme con los artículos 863 y 855 del estatuto tributario y con el Decreto 1000 de 1997, procedimiento también aplicable para el cumplimiento de una sentencia. Los restantes $ 37.770.864 fueron rechazados porque corresponden a operaciones que el banco realizó a nombre y por cuenta de terceros.

A juicio del tribunal la sentencia que ordenó la devolución de las sumas pagadas por GMF a partir del 1º de enero de 2001 más los intereses a que hubiera lugar, previa compensación, es una sentencia declarativa y no condenatoria, por tanto procede el reconocimiento de intereses conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado que citó y a los artículos 2318 y 1617 del Código Civil y 177 del Código Contencioso Administrativo.

En consecuencia liquidó así:

Intereses corrientes del 20.18% anual, diaria de 0.056055556% (Res. 966/2002) desde la fecha de pago del GMF hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia (sep. 30/2002), e intereses moratorios de que trata el artículo 177[5] Código Contencioso Administrativo del 25.58% anual, diario 0.071055556% (D. 450, feb. 27/2003) desde el 1º de octubre de 2002 hasta la fecha de devolución (mayo 29/2003).

Para la DIAN las sumas pagadas o retenidas por GMF que fueron reconocidas en la sentencia, son pagos en exceso o de lo no debido cuya devolución sí está regulada de manera especial en el Decreto 1000 de 1997 (arts. 10, 11, 12, 21, 22 y 25). Para el pago de intereses debe seguirse el artículo 863 del estatuto tributario que establece cuando y desde que fecha se causan tanto los intereses corrientes como los moratorios.

Como en este caso, la sentencia señaló que se pagaran los intereses legalmente procedentes, a su juicio, si de conformidad con el artículo 863 citado, no se causaron, no debían pagarse, pues no hubo solicitud de devolución previa a la discusión que se desarrolló y una vez presentada la solicitud, se devolvió dentro del término legal (art. 855, ib.).

El punto que se discute es si en el presente caso deben reconocerse intereses sobre las sumas que se devolvieron como consecuencia del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho de 5 de septiembre de 2002. Para el efecto debe determinarse si debe darse aplicación al artículo 863 del estatuto tributario que establece los intereses a favor del contribuyente, o si debe hacerse conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo que se refiere a la efectividad de condenas contra entidades públicas.

A juicio de la Sala el fallo de la Sección Cuarta que decidió sobre el régimen de estabilidad tributaria para el actor, no ordenó a la DIAN la devolución de una suma líquida de dinero. Por lo tanto, no es aplicable en este caso el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de las mismas, devengarán intereses comerciales y moratorios.

En efecto, la sentencia de 5 de septiembre de 2002 estableció que el banco estaba cobijado por el contrato de estabilidad tributaria que regulaba el artículo 240-1 del estatuto tributario, que bajo esa realidad no estaba sometido a gravámenes nacionales que se crearan con posterioridad a la suscripción del contrato y durante el período de vigencia de la estabilidad, como ocurrió con el gravamen a los movimientos financieros. Como se acreditó en ese proceso que el banco pagó el GMF correspondiente a sus transacciones financieras, debía procederse a su devolución como consecuencia de las declaraciones anteriores.

En virtud de que el fallo reconoció la no obligación de pagar el gravamen a los movimientos financieros, el demandante solicitó la devolución del pago de lo no debido, porque se realizaron abonos a este tributo sin que existiera causa legal para hacer exigible su cumplimiento (2) .

En consecuencia, las normas aplicables son las tributarias, que son las que rigen el procedimiento para solicitar y tramitar las devoluciones de los pagos de lo no debido, que es el mismo que rige para las devoluciones de los saldos a favor (E.T., arts. 850 y s.s. y D. 1000/97).

Como ha señalado la Sala (3) , el procedimiento para solicitar y tramitar las devoluciones de los pagos de lo no debido es el mismo consagrado para los saldos a favor reflejados en las declaraciones tributarias, por tanto se debe atender a lo dispuesto en los artículos 850 y siguientes del estatuto tributario y el Decreto 1000 de 1997. El inciso segundo del artículo 850 del estatuto tributario es expreso en señalar la obligación de la administración tributaria de devolver oportunamente a los contribuyentes, “los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para la devoluciones de los saldos a favor”.

En el caso bajo examen, el Banco de Crédito solicitó la devolución del pago de lo no debido que efectuó por concepto de una obligación tributaria, como es el gravamen a los movimientos financieros, por lo que, de acuerdo con lo anterior, las normas aplicables son las mismas que rigen la devolución de saldos a favor reflejados en las declaraciones tributarias, lo que implica presentar la solicitud con los requisitos establecidos en el Decreto 1000 de 1997, que la administración inadmita la solicitud para subsanar deficiencias formales y a su vez que observe el plazo especial señalado en el artículo 855 del estatuto tributario “dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma (4) ”.

Dentro de estas disposiciones, aplicables al caso concreto, el artículo 863 del estatuto tributario dispone:

“ART. 863.—Intereses a favor del contribuyente. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, solo se causarán intereses corrientes y moratorios, en los siguientes casos:

Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.

Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación”.

Es decir, la DIAN debe devolver los saldos a favor o los pagos en exceso o de lo no debido, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma. Si este plazo vence sin que la administración haya ordenado la devolución, se causan intereses de mora a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación (art. 863 [3], ib.).

Y el reconocimiento de intereses corrientes cuando se presenta la solicitud de devolución y está en discusión el saldo a favor, corren desde cuando se notifica el requerimiento especial o el acto que niega la devolución, según el caso, hasta cuando se dicte el acto o la providencia que confirme total o parcialmente el saldo (art. 863 [2], ib.). Por mandato del citado artículo, la causación de los intereses corrientes y de mora sólo procede en los eventos en mención.

Como en el presente caso, el actor solicitó la devolución del pago de lo no debido por el gravamen a los movimientos financieros el 16 de abril de 2003 por $ 2.983.026.785, más los intereses y la administración reconoció el 27 de mayo de 2003 la suma de $ 2.945.255.921, la devolución de los valores señalados fue oportuna porque se realizó dentro del término de 30 días contados desde la fecha de la solicitud, sin que esta suma hubiera sido objeto de discusión por parte de la administración, por lo que sobre ella no se causaron intereses corrientes ni moratorios (5) .

No obstante, la Sala ha considerado que entre el pago que hace el contribuyente y la notificación del acto que resuelve la solicitud de devolución, es un lapso dentro del cual la ley tributaria no previó la causación de interés alguno, a pesar de que durante el mismo, el administrado se vio privado de sus recursos y la administración se benefició de esos dineros (6) . Sin embargo, como es un derecho de quien paga lo que no debe, repetir lo pagado y así mismo quien recibe el pago está obligado a restituirlo (C.C., arts. 2313 y 2327), la administración debe devolver el dinero que no le pertenece, pero con intereses que son los frutos civiles del capital exigible (C.C., art. 717). Ello, porque los mismos son sólo el reconocimiento por el uso del dinero en el tiempo (7) .

En consecuencia la Sala reitera que ante el vacío legislativo respecto del reconocimiento y pago de intereses a cargo de la DIAN entre el momento en que el contribuyente paga sus impuestos y se notifica el acto que resuelve la solicitud de devolución y por aplicación de los principios de justicia y equidad, la administración debe reconocer y pagar al contribuyente durante el lapso en mención, los intereses legales, equivalentes al 6% anual (L. 153/87, art. 8º y C.C., art. 1617), dado que la relación entre el administrado y la autoridad tributaria no puede calificarse como comercial.

Se advierte que el pago de los intereses legales coexiste con el de los intereses del artículo 863 del estatuto tributario, si a ellos hubiere lugar, pues se causan en un momento distinto al que la ley tributaria previó para la causación de intereses corrientes y de mora.

Aunque en este caso no se causaron intereses corrientes y de mora en relación con la solicitud de devolución y en los términos del artículo 863 del estatuto tributario, el actor sí tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses legales entre las fechas en que pagó el GMF por los años 2001 y 2002 y el 29 de mayo de 2003, fecha de notificación de la resoluciones 608-0502 del 27 del mismo mes (fls. 36 y 49, cdno. ppal.), por la cual la DIAN reconoció y ordenó devolver la suma de $ 2.945.255.921 por GMF de 2001 y 2002.

Por las anteriores razones se confirmará el numeral primero de la sentencia apelada en cuanto anuló parcialmente los actos acusados y se modificará el numeral segundo que dispuso el restablecimiento del derecho. En su lugar se dispondrá a título de restablecimiento del derecho que la DIAN debe reconocer y pagar a la actora sobre la suma que ordenó devolver mediante los actos demandados, los intereses legales del seis por ciento anual (6%), de acuerdo con la siguiente liquidación y con base en esta fórmula:

I= Vh X N X 0.5%.

Donde I es el interés; N, los meses transcurridos desde el pago indebido hasta la fecha de notificación de la resolución que resolvió sobre la devolución (mayo 29/2003) y el porcentaje en mención (0.5%), es el correspondiente al interés mensual, dado que el de doce meses corresponde al seis por ciento (6%).

Banco de Crédito

G.M.F. Años 2001 – 2002

G.M.F. pagadoFecha de pagoAuto sobre devoluciónMesesTasaInterés
295.080.027Enero 200129-05-03280.5%41.311.204
171.485.714Febrero/0129-05-03270.5%23.150.571
196.694.519Marzo/0129-05-03260.5%25.570.287
-1.345.763Abril/0129-05-03250.5%-168.220
201.799.645Mayo/0129-05-03240.5%24.215.957
99.080.833Junio/0129-05-03230.5%11.394.295
177.152.049Julio/0129-05-03220.5%19.486.725
96.112.161Agosto/0129-05-03210.5%10.091.777
88.320.709Septiembre/0129-05-03200.5%8.832.071
62.838.256Octubre/0129-05-03190.5%5.969.634
151.194.800Noviembre/0129-05-03180.5%13.607.532
184.130.238Diciembre/0129-05-03170.5%15.651.070
84.048.447Enero/0229-05-03160.5%6.723.876
117.105.766Febrero/0229-05-03150.5%8.782.932
143.197.932Marzo/0229-05-03140.5%10.023.855
142.701.427Abril/0229-05-03130.5%9.275.593
108.347.291Mayo/0229-05-03120.5%6.500.837
185.983.382Junio/0229-05-03110.5%10.229.086
123.514.100Julio/0229-05-03100.5%6.175.705
155.920.371Agosto/0229-05-0390.5%7.016.417
110.228.720Septiembre/0229-05-0380.5%4.409.149
51.665.297Octubre/0229-05-0370.5%1.808.285
2.945.255.921    270.058.638

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia apelada.

MODIFÍCASE el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará así:

A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la DIAN que pague a la actora la suma de doscientos setenta millones cincuenta y ocho mil seiscientos treinta y ocho pesos ($ 270.058.638), por concepto de los intereses legales del seis por ciento anual (6%), conforme a la liquidación practicada en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE a la abogada Sandra Patricia Moreno Serrano como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(2) Artículo 21 del Decreto 1000 de 1997.

(3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 28 de febrero de 2008, Exp. 15924, M.P. Ligia López Díaz.

(4) Consejo de Estado, Sección cuarta, Sentencia del 12 de junio de 2003, Exp. 13262, M.P. Juan ángel Palacio Hincapié.

(5) Se aclara que aunque la DIAN rechazó $ 37.770.864 el Banco de Crédito no la cuestionó.

(6) Sentencia de 9 de julio de 2009, Exp. 15923, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(7) Leonel Montoya Durango. “Matemáticas Financieras”. Investigar Editores. Novena Edición, 1995, pág 2.

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