Sentencia 16394 de 23 de febrero de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO

NO DECIDEN SOBRE LA LEGALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

EXTRACTOS: «Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá (ETMVA), contra el laudo arbitral proferido el 19 de febrero de 1999.

(...).

Consideraciones de la Sala

1. La competencia de esta corporación

En primer lugar, la Sala precisa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 numeral 5º de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, y en los artículos 92 y siguientes de la Ley 23 de 1991 y 72 de la Ley 80 de 1993, esta corporación es competente para conocer del recurso de anulación propuesto contra el laudo proferido el 19 de febrero de 1999.

2. Régimen jurídico del contrato

En segundo término, en atención a la fecha de celebración y ejecución del contrato 49 de 19 de julio de 1984 celebrado entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada y el Consorcio Hispano Alemán, es pertinente advertir que el régimen jurídico a él aplicable es el previsto en el Decreto-Ley 222 de 1983, por cuanto a términos de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 80 de 1993, los contratos en curso a la fecha en que entró a regir este último estatuto, continúan sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o ejecución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, tal como lo definió la Sala en auto del 4 de febrero de 1999 (Exp. 15.157. C.P. Ricardo Hoyos Duque).

3. Los cargos formulados

3.1. Primer Cargo: Nulidad absoluta del “pacto arbitral” proveniente de objeto o causa ilícita.

Considera la recurrente que el tribunal de arbitramento amplió, contra legem, el ámbito de su competencia, al pronunciarse sobre asuntos que le estaban vedados a su conocimiento, por expresa disposición de la cláusula compromisoria (cuadragésima cuarta), conforme a la cual, la competencia del tribunal de arbitramento se delimitó de tal manera, que no era posible que éste se pronunciara respecto de las decisiones o resoluciones administrativas referidas al incumplimiento del contrato.

Estima que al pronunciarse sobre tal aspecto “el fallador tornó nula, de nulidad absoluta la cláusula compromisoria, pues le hizo decir lo que no dice” (fl. 438 cdno. ppal. negrillas del texto). Así mismo, sostiene que el actuar del tribunal “...escindió el conocimiento de las causas, violando así el principio de plenitud de la jurisdicción y la competencia y rompió la continencia de causa”. (fl. 438 cdno. ppal. Negrillas del texto).

3.1.1. Contenido y alcance de la cláusula compromisoria.

Sobre el particular, se tiene que dentro del contrato número 049 del 19 de julio de 1984, las partes acordaron la cláusula compromisoria en los siguientes términos:

“CLÁUSULA 44.—CLÁUSULA COMPROMISORIA. Sin perjuicio de las facultades consagradas para la empresa en el Decreto 222 de 1983 y las estipuladas en la cláusula trigésima sexta sobre declaratoria administrativa de caducidad del contrato, las diferencias que se presenten durante su ejecución v hasta la liquidación definitiva, sobre materias distintas a las contempladas en la cláusula antes mencionada y en las cuales la empresa y el contratista no se pongan de acuerdo, se someterán a un tribunal de arbitramento. El tribunal de arbitramento será integrado y funcionará de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio, se someterá del todo a las disposiciones que sobre la materia establece el Código de Procedimiento Civil y su decisión será en derecho y obligatoria para las partes. El tribunal de arbitramento funcionará en la ciudad de Medellín, República de Colombia. Mientras el tribunal esté integrado, los plazos correrán normalmente hasta producirse el fallo. Los efectos de la cláusula de caducidad. así como las causales que den lugar a su aplicación, no serán susceptibles de decisión arbitral”. (fl. 155 y 156 cdno. 1 subraya la Sala).

En tales condiciones, en la forma y términos en que se encuentra concebida la cláusula antes transcrita, es claro que las partes excluyeron expresamente del conocimiento de los árbitros, los siguientes aspectos:

a) Las facultades consagradas para la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, ETMVA, en el Decreto 222 de 1983, esto es, las materias atinentes al ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración, tales como los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, la declaratoria de caducidad, la declaración de incumplimiento del contrato, la imposición de sanciones al contratista, etc.

A lo anterior se arriba no sólo del texto mismo de la cláusula compromisoria, sino también por lo dispuesto en el artículo 76 del citado estatuto contractual, que excluyó expresamente del conocimiento de los árbitros “... la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos ...” y así mismo dispone que no son susceptibles de decisión arbitral “... las cláusulas que contengan los principios previstos en el título IV”. El mencionado título IV, regula justamente los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, que rigen los contratos administrativos celebrados bajo su vigencia (arts. 18 a 24).

b) Conforme a lo estipulado en la parte final de la cláusula en referencia, se excluyeron igualmente de la decisión arbitral “los efectos de la cláusula de caducidad, así como las causales que den lugar a su aplicación...” (fl. 156 cdno 1), aspecto éste reafirmado por lo pactado en la cláusula trigésima sexta del citado contrato, la cual es del siguiente tenor:

“CLÁUSULA 36.—CAUSALES DE CADUCIDAD DEL CONTRATO. El gerente de la empresa con autorización de la junta directiva podrá declarar la caducidad del presente contrato mediante resolución motivada en las causales legales o en las que a continuación se indican:

a) La disolución de cualquiera de las compañías del consorcio contratista.

b) La incapacidad financiera de el contratista, que se presume cuando alguna de las empresas que forman el consorcio haya sido declarada en quiebra, o se le haya abierto concurso de acreedores; por cesación de pagos, o por celebración de concordato preventivo o por embargo judicial, o porque se atrase en el pago de los salarios o de prestaciones sociales.

c) Cuando el contratista no dé comienzo a los trabajos en la fecha prescrita, o cuando las abandone o suspenda aún en parte sin orden escrita de la empresa, o cuando no los reanudare dentro del plazo convenido, o cuando incumpla con el programa de trabajo a que se refiere la cláusula octava, o cuando finalmente, a juicio de la empresa, faltare al cumplimiento de las obligaciones que contrae por el presente contrato, y, previa solicitud escrita de ésta, el contratista rehusare corregir las fallas y poner término a las causas del incumplimiento dentro del plazo que aquélla fije.

La resolución que declara la caducidad se notificará personalmente al representante legal del contratista, conforme a lo previsto en las disposiciones legales. Contra la resolución de caducidad sólo procederá el recurso de reposición en los términos y condiciones previstos en la ley. Una vez en firme este acto, la empresa ocupará las obras en el estado en que se encuentren y podrá utilizar todos los materiales adquiridos para ellas por el contratista. Para estos fines podrá solicitar el concurso de la fuerza pública. Igualmente tendrá derecho de retención sobre los equipos, maquina herramientas y demás enseres y elementos destinados por el contratista a la construcción, con derecho al debido uso de los mismos hasta la terminación de los trabajos. El contratista no tendrá derecho a indemnización de ninguna clase, pero se le reconocerá el valor de la obra ejecutada a satisfacción por la empresa, el de los elementos y materiales fabricados o en proceso de fabricación que sean aceptables para la empresa, y el alquiler de los equipos, maquinarias y herramientas que utilice la empresa, mediante facturas presentadas por el contratista con base en los precios contractuales y a falta de éstos, en precios comerciales obtenidos por la empresa, o en evaluaciones efectuadas por ésta. Para el caso de equipos, maquinarias y herramientas se tendrá en cuenta tanto el estado de éstos como los tiempos efectivos de utilización previa comunicación a el contratista, la empresa levantará un acta en la cual hará constar la descripción, cantidad y estado de la obra, de los materiales de construcción, de los equipos, de las maquinarias, de las herramientas y de los demás enseres y elementos.

Los derechos y recursos de la empresa establecidos en esta cláusula no excluyen cualesquiera otros prescritos por las leyes o por el contrato. El valor por reconocerse será el que quedare luego de descontar cualquier suma a cargo de el contratista. La aplicación de esta cláusula y sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral”. (fls. 149 y 150 cdno. 1 - Negrillas y subrayas de la Sala).

En conclusión, no eran susceptibles de pronunciamiento arbitral las diferencias que se presentaran entre las partes contratantes cuando estuvieran referidas a los siguientes aspectos:

— La disolución de cualquiera de las compañías del consorcio contratista.

— La incapacidad financiera del contratista.

— La no iniciación oportuna de los trabajos.

— El abandono o suspensión de los trabajos sin orden escrita de la empresa.

El incumplimiento de las obligaciones a cargo del consorcio contratista.

— Los puntos relativos a los efectos de la declaración de caducidad del contrato, tales como: la ocupación de las obras por la entidad contratante y utilización de los materiales adquiridos; retención de equipos, maquinarias, herramientas y demás enseres destinados a la construcción de la obra; no derecho del contratista a la percepción de indemnización alguna, etc.

3.1.2. La pretendida nulidad de la cláusula compromisoria.

Precisado como ha quedado el contenido y alcance de la cláusula compromisoria, es del caso estudiar si la misma adolece de nulidad.

De acuerdo con lo dispuesto por el numeral primero del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, la nulidad de la cláusula compromisoria sólo puede estar fundada, para efectos del arbitramento, en objeto o causa ilícitos. En el primer evento, se tiene que hay objeto ilícito cuando el pacto “contravenga el derecho público de la Nación... ” (C.C., art. 1519), esto es, cuando recae sobre asuntos respecto de los cuales la ley ha establecido prohibición expresa para su realización, como cuando se acuerda la comisión de un ilícito o la celebración de un negocio por fuera de los límites de la ley, o en aquellos casos en que se contrarían disposiciones de orden público, como lo son las que regulan los procedimientos judiciales; el segundo evento se presenta cuando el origen del convenio se caracteriza precisamente por su ilicitud. En las anteriores circunstancias, resulta evidente, que en presencia de causa u objeto ilícitos mal podría el juzgador atribuir validez alguna al pacto o convenio así logrado.

En el sub judice, sin embargo, la Sala no encuentra que la cláusula cuadragésima cuarta (cláusula compromisoria) y en general el acuerdo de las partes para someter algunas de las diferencias que se presentaran por razón del desarrollo del contrato en cuestión, al conocimiento y decisión de un tribunal de arbitramento, esté afectado por las causales de nulidad absoluta invocadas en el recurso, razón por la cual, este primer cargo de nulidad del laudo esgrimido por la recurrente, no está llamado a prosperar, pues ni su contenido versa sobre objeto ilícito, ni tampoco su causa adolece de esa reprochable condición.

No obstante lo anterior, es pertinente señalar que la interpretación y/o aplicación que de la cláusula compromisoria hagan los árbitros, en modo alguno constituye vicio que afecte la validez de aquélla, como equivocadamente sostiene la impugnante al afirmar que: “(...) el fallador tornó nula, de nulidad absoluta la cláusula compromisoria, pues le hizo decir lo que no dice” (fl. 438 cdno ppal negrillas del texto); dicho de otra manera, el entendimiento o uso que en su actuación realice el juez arbitral de la cláusula compromisoria, no es un hecho que tenga la virtud de viciar de nulidad la cláusula misma; otra cosa muy diferente es que el uso o aplicación indebido que el tribunal de arbitramento haga de la competencia a él conferida por las partes, pueda constituir causal de nulidad del laudo o decisión, mas no de la cláusula compromisoria en sí misma considerada.

3.2. Segundo cargo: Nulidad del laudo por haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

Al respecto, es del caso precisar que el pacto arbitral tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes, con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de los árbitros, quienes están transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. La cláusula compromisoria tiene, pues, su fuente jurídica en el contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes que lo celebran.

Debe la Sala precisar cómo, cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación ésta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente.

En efecto, de acuerdo con lo puntualizado en el acápite 3.1.1 de esta providencia, al estudiarse el aspecto referido a la validez de la cláusula compromisoria, se puso de presente la existencia de una serie de materias que, por voluntad de las partes contratantes, expresamente fueron excluidas de la competencia del tribunal de arbitramento por aquellas acordado, una de las cuales es, precisamente, la relativa al incumplimiento del contratista, según lo consignado en las cláusulas trigésima sexta y cuadragésima cuarta del contrato número 49 de 19 de julio de 1984.

Así mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 del Decreto-Ley 222 de 1983 existen materias expresamente excluidas del conocimiento de los árbitros, como anteriormente se señaló.

Adicionalmente, estima la Sala necesario señalar cómo, aún en el evento de que las partes no señalen límite alguno a las facultades que confieren a los árbitros, no por ello hay lugar a entender siempre que las mismas son ilimitadas. Mal podría olvidarse que existen temas y materias que el legislador excluye del juzgamiento arbitral y sobre los cuales, aún cuando las partes manifiesten en la cláusula compromisoria otorgar tal competencia, no les es posible a estos falladores pronunciarse sobre ellas, entre otras razones, porque si el pacto es contrario a la ley, cualquier decisión basada en esa cláusula compromisoria ilegal, resultaría igualmente viciada de nulidad absoluta, como por ejemplo, cuando dicha cláusula permite el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implica un menoscabo de la autoridad del Estado.

En efecto, el árbitro es un juez de excepción, de carácter extraordinario, y en esa condición ejerce su función respecto de intereses particulares, siempre y cuando sean susceptibles de transacción o esencialmente negociables, es decir, que sobre ellos las partes tengan capacidad de disposición.

Queda pues a salvo de la competencia del arbitramento, todo cuanto concierna al orden público, que mal podría quedar en manos y a voluntad de los particulares, como sí ocurre, en cambio, con lo referente al orden privado. Se evidencien, entonces, temas que no son negociables y que son de carácter unilateral, más exactamente, que tienen origen en la administración y en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, los cuales por su naturaleza no son de la órbita del arbitramento.

El arbitramento obedece, ciertamente, a la autonomía de las partes en cuanto pueden disponer de sus intereses, siempre y cuando estén facultadas para comprometerlos. Empero, si bien éstas pueden someter sus diferencias a un juez excepcional, tal facultad no puede comprender asuntos de orden público. La jurisdicción en cabeza de los árbitros deviene del ordenamiento jurídico y la competencia procede de los particulares dentro del preciso marco que la Constitución y la ley les otorga.

En el campo administrativo, el arbitramento se abrió paso tanto legal como jurisprudencialmente, al punto que hoy no se discute su procedencia, pero es necesario precisar el alcance de su competencia. Sobre el particular el profesor francés Jean Robert manifiesta:

“Entiéndese por arbitraje la institución de justicia privada gracias a la cual los litigios se sustraen al derecho común, para ser resueltos por individuos revestidos, para la circunstancia, de la misión de juzgar.

Si el arbitraje comporta necesariamente un componente jurisdiccional, en cuanto él desemboca en una sentencia que comporta una potencialidad de ejecución directa, está fuera de duda que su componente contractual es de lejos el más importante. Lo es porque la autonomía de la voluntad de las partes es casi sin limite (bajo reserva de los limites fijados por el artículo 2060 del C.C.), el arbitraje toma una ductilidad que le permite responder a todas las situaciones en las cuales puede aplicarse, para casarse con las necesidades. Es este aspecto contractualista el que hace del arbitraje la rama más dinámica del derecho de las obligaciones. El arbitraje permite en efecto a las convenciones intervinientes en materia económica encontrar en su propio fondo los elementos reguladores de su ejecución. Progresando al mismo paso que el desarrollo económico con la obligación de adaptarse, el arbitraje es pues necesariamente innovador.

Sería un error sin embargo considerar que, por las posibilidades que ofrece gracias al efecto de la prórroga convencional de la competencia, hacer escapar la solución de ciertos conflictos a las jurisdicciones del derecho común, pues la institución constituye una brecha en el edificio del derecho judicial. Ella no es en efecto sino un elemento que por la circunstancia que acaba de recordarse, facultad abierta de las partes que no puede ser sino con el asentimiento de la ley y para responder a necesidades reconocidas. Por lo mismo la institución ha sido reglamentada pero ella ha conocido siempre en el curso del tiempo diversas suertes” (1) .

(1) ROBERT, Jean L´arbitrage. Droit Interne Droit International Privé. Edit. Dalloz. 5º. Edición 1983, págs. 3 y 4.

Fácil es entender entonces que ciertas materias atinentes a normas imperativas o más exactamente que interesan al orden público interno, no hagan parte de los asuntos destinados a los tribunales de arbitramento. El orden público, en el sentido más amplio expresa, sin duda, límite a la libertad del hombre, sometimiento de su autonomía al interés general, que el individuo debe aceptar en beneficio del concierto necesario para la vida común.

Así las cosas, debe dejarse establecido que la autonomía de las partes está limitada por el orden público y por la ley; el primero debe ser definido, en cada caso, por el juez del conocimiento, pues es un concepto que se enriquece y varía en el tiempo según las circunstancias; por su parte, la segunda, esto es, la ley, ha reservado el conocimiento de los temas atinentes a la validez y efectos de los actos administrativos a los jueces naturales. El orden público, indica que las leyes imperativas, por oposición a las interpretativas o supletivas de la voluntad, no son susceptibles de derogarse por voluntad de los particulares; al tiempo que las normas de derecho constitucional, administrativo y procesal, si bien son de orden público, no lo contienen exclusivamente, si se tiene en cuenta que algunas normas de derecho privado también revisten tal naturaleza.

A su vez, otro sector de la doctrina expresa lo siguiente:

“Más esta posible solución de cuestiones “jurídicas”, o de “derecho”, tiene como necesario límite, según ya quedó expresado, el de que ellas no afecten al orden público, ni al orden o sistema constitucionaI, ni impliquen un agravio o rozamiento a la autoridad del Estado, ni a su soberanía. Ningún principio imperante en derecho administrativo obsta a que los “árbitros juris” se pronuncien sobre cuestiones “jurídicas” o de “derecho”, con las limitaciones indicadas. En tal orden de ideas, va de suyo que los árbitros juris no pueden emitir decisiones que impliquen el ejercicio de potestades o atribuciones propias de la administración pública, o que trasunten el ejercicio de funciones esenciales del Estado”. (destaca la Sala) (2) .

(2) MARIENHOFF. Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. Editorial Abeledo-Perrot. 3ª Edición. 1983. Buenos Aires. págs 603 y 604.

En igual sentido. Véase: ESCOLA, Héctor Jorge Compendio de Derecho Administrativo. Vol. II. Edit. Depalma, Buenos Aires. 1984. pág. 703.

Cabe recordar que la jurisdicción contencioso administrativa, de estirpe constitucional (C.P., arts. 236 a 238), “...está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado...” (CCA, art. 82).

Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público. Empero, aún en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los efectos no transigibles, pues es éste un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la administración para revocar sus propios actos.

Sobre este punto en concreto, el profesor Rafael Bielsa, manifiesta:

“La Nación, las provincias, las municipalidades pueden someter a decisión arbitral la solución de ciertas cuestiones de hecho patrimoniales. Pero la Nación u otra entidad no puede someter a un tribunal arbitral la decisión sobre la validez de un acto administrativo, sea de autoridad o gestión, y menos aún el ejercicio de la potestad administrativa, porque ese régimen jurídico de la administración es de derecho público que comprende la esfera de potestad jurisdiccional, sea administrativa, contencioso administrativa, o judicial. La potestad jurisdiccional no es materia de contrato” (3) (negrillas de la Sala).

(3) BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. 6ª Edit. Tomo V. Edit. La Ley. Buenos Aires. 1980, pág. 689.

Así mismo, en cuanto a la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa para el conocimiento de los conflictos surgidos entre el Estado y los particulares, la doctrina ha expresado entre otras cosas, lo siguiente:

“La materia, objeto o contenido de los procesos administrativos la constituyen los diversos conflictos jurídico-administrativos que se plantean entre una entidad pública estatal o no estatal y un particular u otra entidad publica.

Los casos procesales administrativos tiene por finalidad primaria verificar la legitimidad del obrar administrativo (estatal y no estatal) y de todos los órganos estatales (ejecutivo, legislativo y judicial). Es el control judicial de legitimidad. El concepto de ilegitimidad comprende todo tipo de vicios que puedan afectar al acto, sea en su competencia, objeto, voluntad, procedimiento, forma. Igualmente quedan comprendidos los vicios relativos al fin o a la causa del acto, como son la desviación, abuso o exceso de poder, arbitrariedad y violación de los principios generales del derecho.(...)

La competencia del tribunal se determina en forma amplia y plena para entender en todos los aspectos atinentes a la legitimidad de la conducta administrativa” (4) .

(4) DROMI Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, 5ª Edición. Buenos Aires 1996, pág. 828.

En efecto, la potestad de declarar la suspensión provisional o la anulación de los actos administrativos radica de manera exclusiva, permanente y excluyente, en la jurisdicción especializada, esto es, en la contencioso administrativa, por expreso mandato de los artículos 236 y 238 de la Constitución Política, que, si bien prevé la existencia y funcionamiento excepcional del juez arbitral, tal actuación se halla limitada en su competencia a los precisos términos que le señale la ley.

En esa misma dirección manifiesta la jurisprudencia argentina:

“Que la sumisión de una discusión jurídica a la decisión arbitral por convenio de las partes es, sin duda, una expresión de la autonomía de la voluntad y una prueba del respeto que ella impone, pero la libertad para contratar la solución arbitral en caso de diferencias tiene, sin embargo, un límite, y es el de que no puede serle sometidas las cuestiones que afecten el orden público o social, como son las que se refieren, por ejemplo, al estado civil de las personas. Aun tratándose de personas civiles, tales asuntos no pueden ser resueltos por árbitros. Cuando una de las partes es el Estado, tampoco pueden ser sometidas al fallo de árbitros, con prescindencia de los jueces, las cuestiones que lo afecten como poder público o las atribuciones de la soberanía (Fallos, tomo 178, página 293 y siguientes, especialmente página 296, in re “Compañía Italo Argentina de Electricidad c/Nación s. constitución de tribunal arbitral)” (5) .

(5) Corte Suprema de Justicia de la Nación, citado por Marienhoff Miguel S. op. cit, págs. 603 y 604.

Acorde con lo anterior, el profesor Marienhoff agrega:

“Conforme a lo dicho en el texto, resulta que, entre otras cuestiones, no podrían someterse al juicio de “árbitros juris”:

1. El alcance de las facultades que le incumben al Estado para otorgar una concesión e imponer reglas al concesionario (Bullrich). “La naturaleza jurídica de la concesión de servicios públicos y la jurisdicción competente para interpretar sus cláusulas”, páginas 25-26 y 30).

2. El alcance de las respectivas facultades que tiene la administración pública como tal (Bullrich, op. cit., págs. 17, 26 y 33), o la existencia o extensión de sus facultades gubernativas (Matienzo “Cuestiones de Derecho Público Argentino” tomo I pág. 7).

3. La declaración sobre legitimidad o ilegitimidad de actos administrativos (en igual sentido: Bielsa “Derecho Administrativo”, tomo 4º, página 615, Buenos Aires 1947). Tampoco podrían declarar la invalidez de una ley formal. Va de suyo que los actos emitidos por el Estado en ejercicio de su autoridad como tal (verbigracia, leyes formales, actos administrativos), no pueden ser dejados sin efecto por los administrados o particulares, sea a través de árbitros o de arbitradores, pues al respecto la “competencia” del Estado es exclusiva, por tratarse una función esencial del mismo cuyo ejercicio es expresión cabal de la idea de “poder público”, poder éste sustraído o y ajeno a la actividad de los administrados”. (Negrillas fuera del texto) (6)

(6) MARIENHOFF, Miguel S. op. cit. págs. 604 y 605.

En síntesis, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato.

Sobre el punto, resulta ilustrativo mirar cómo, aún con anterioridad a la expedición de los decretos leyes 150 de 1976 y 222 de 1983, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, tuvieron oportunidad de pronunciarse al respecto.

Así por ejemplo, la primera de esas corporaciones, en fallo del 24 de octubre de 1957, al establecer la incompatibilidad de las cláusulas compromisoria y de caducidad, manifestó:

“Lo importante para la Sala es dejar establecido su criterio con las consecuencias que adelante se verán, de que en un contrato de la naturaleza del que se estudia, si por un lado se consigna la cláusula compromisoria y por el otro se establece el derecho de la Nación a decretar la caducidad administrativa, como aparece del contrato materia de la litis, tales cláusulas no son conciliables entre sí, si se basan en las mismas causales; porque es obvio que la caducidad quedaría de suyo excluida por la obligación de someter las controversias a arbitramento, y esta cláusula además sería inoperante, porque el derecho de la administración a decretar la caducidad en los contratos de ejecución de obras o de prestación de servicios públicos, más que una simple estipulación contractual, es una facultad legal indeclinable (CCA, art. 254); es de orden público y tiene por objeto impedir que se afecte una obra o servicio, que son de interés público superior, por culpa del contratista, por su quiebra o por su fallecimiento. La cláusula de caducidad es pues obligatoria para el gobierno, quien no puede sustituirla por una decisión arbitral, ni renunciar a ella en ninguna forma, porque tal renuncia sería ineficaz a más de ilegal”.

Por su parte, el Consejo de Estado en providencia del 5 de septiembre de 1968, fijó igual criterio, en los siguientes términos:

“Es evidente que a la cláusula compromisoria no se le puede dar el alcance de que ella hace nugatoria la cláusula de caducidad, porque esto equivaldría ha haber prohibido en el contrato la caducidad “en forma general”, o haber renunciado implícitamente a la facultad de declararla. En la contraposición de las dos cláusulas es natural que prima la de caducidad, y que en cuanto a la compromisoria, ésta debe entenderse aplicada, cuando más, a aquellas materias no incluidas en la primera por mandato de la ley o por voluntad del gobierno. Tales materias son separables, porque según los términos del artículo 2º de la Ley 2ª de 1938 se pueden someter a decisión arbitral todas las diferencias que puedan surgir de un contrato, o algunas de ellas. No pudiendo ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal de declaración de caducidad, es apenas lógico que sí lo puedan ser materias distintas. Pero en todo caso, en concurrencia de las cláusulas de caducidad y compromisoria, es la primera la que menos puede hacer de convidado de piedra”.

Del mismo modo, en concepto número 656 del 12 de julio de 1972, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Luis Carlos Sáchica, al resolver una consulta que sobre la materia en cuestión le formulara el Ministerio de Justicia, luego de invocar las dos providencias antes citadas, dictaminó:

“Del análisis de las decisiones citadas se desprende:

a) En principio, las cláusulas de declaración administrativa de caducidad y la compromisoria se excluyen, pues corresponden la una al concepto de contrato de derecho privado y la otra al contrato administrativo, a menos que se pacten sobre causales diferentes, porque la primera es una prerrogativa del Estado de carácter público que éste no puede renunciar ni dejar de ejercer, hecha la salvedad de los casos en que así lo autorice expresamente la ley; (...).

c) No puede admitirse en ningún caso, que se entienda que la cláusula compromisoria desplace o sustituya la de caducidad y, en todo caso, la segunda ha de prevalecer sobre la primera por ser de orden público; (...).

e) Habiendo en los contratos administrativos estipulaciones de naturaleza reglamentaria impuesta por la ley y estipulaciones de carácter puramente contractual, que son las que versan sobre las relaciones patrimoniales y financieras de los contratos, debe aceptarse que la cláusula compromisoria únicamente puede convenirse en relación con esta segunda parte de tales contratos, mas nunca en lo tocante a los aspectos regulados directamente por la ley, no siendo susceptibles tales materias de decisión arbitral sino de aplicación forzosa”.

Posteriormente, en concepto del 23 de mayo de 1977 radicado bajo el número 1143, la Sala del Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al referirse a la regulación que del arbitramento consagraba el Decreto 150 de 1976, expuso:

“Además, siendo el artículo 76 disposición general sobre la cláusula compromisoria, ella se aplica a su estipulación a los contratos que regula el Decreto 150 de 1976, tanto para los tribunales de arbitraje común como técnico, en cuanto los árbitros deben ser nacionales y a que “la aplicación de las cláusulas de caducidad y sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral”, excluyendo así el arbitraje extranjero e internacional y sustrayendo lo relativo a caducidad de la competencia en ambos tipos de tribunal. Por consiguiente, al excluir lo relativo a caducidad se excluye con ello el problema jurídico del incumplimiento del contratista, que debe ser pactado como causal de declaratoria de caducidad administrativa” (7) (Resalta la Sala).

(7) Consulta formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concepto radicado bajo el número 1143 C.P. Luis Carlos Sáchica.

Los antecedentes jurisprudenciales y conceptuales antes citados, permiten resaltar el criterio constante de entender excluidas de la competencia de los jueces arbitrales, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, incluido el incumplimiento del contratista, por cuanto este aspecto constituye causal para declarar la caducidad de contrato. Es más, igual deducción podía hacerse válidamente, como en efecto se hizo, con relación a los demás actos en que la administración hiciera uso de las facultades excepcionales de que se halla revestida (v. gr. terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato; imposición de multas; declaración del incumplimiento del contratista; liquidación unilateral del contrato, etc.), en orden a procurar y garantizar el buen servicio público y la preservación del interés público. Así, en auto del 2 de noviembre de 1977, la Sección Tercera de esta corporación, clara y expresamente puntualizó:

“La jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada en el sentido de que dicha cláusula (la compromisoria) no puede derogar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias que surjan con motivo de la cláusula de caducidad y de las restantes cláusulas exhorbitantes, como son las que autorizan a la administración a imponer unilateralmente multas por incumplimiento” (8) .

(8) Sección Tercera del Consejo de Estado, auto del 2 de noviembre de 1977, expediente 2356, C.P. Jorge Valencia Arango.

No desconoce la Sala que el artículo 76 del Decreto 222 de 1983, autorizaba a las partes para someter a la decisión de árbitros “...las diferencias que se susciten en relación con el contrato...”, como tampoco ignora que tal mecanismo de solución de conflictos adquirió, posteriormente, rango constitucional al quedar consagrado en el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política, así:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (Se subraya).

Lo anterior, desde luego, sin olvidar que tanto el legislador de 1983, como el constituyente de 1991, dejaron expresamente estipulado que existen aspectos referidos a los aspectos contractuales, respecto de los cuales los árbitros no pueden pronunciarse, como se advierte del artículo 76 in fine del Decreto 222 de 1983 y de la disposición constitucional parcialmente transcrita, sin perjuicio, de las limitaciones que las partes contratantes establezcan en la cláusula compromisoria o en el respectivo contrato de compromiso.

Vienen a propósito del tema bajo análisis, los razonamientos de la Corte Constitucional, plasmados en sentencia C-42 de 1991 (*) , reiterados en la sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, al juzgar la exequibilidad de los artículos 32 del Decreto 2289, 110 de la Ley 23 de 1991 y el inciso 2º del artículo 2º del Decreto 2651 de 1991:

(*) La sentencia 42 de 1991 fue proferida por la Corte Suprema de Justicia. Véase J. y D., Nº 235, pág. 589 (N. del D.).

“a) Es la misma ley la que admite la posibilidad de que, en virtud de sus disposiciones, la jurisdicción pueda ser ejercida en casos particulares bajo ciertos y determinados presupuestos y condiciones por otros órganos que no sean los de la jurisdicción ordinaria. Por ello, la atribución de poderes jurídicos a los árbitros para que ejerzan la función jurisdiccional, como efecto de derecho público, opera por ministerio de la ley y no por la voluntad de las partes, pues si bien éstas dan el modo para que se produzcan tales efectos jurídicos, no los producen ellas mismas mediante sus declaraciones de voluntad. Dicho de otra manera, esta consecuencia jurídica no se sigue de la voluntad de las partes compromitentes sino de la ley; la voluntad de las partes no podrá producir por si misma aquel efecto jurídico toda vez que carecen de la virtualidad de transmitir una jurisdicción que por si no tienen. Por tanto, el otorgamiento de poderes jurisdiccionales a los terceros designados como árbitros, si bien se origina en un negocio jurídico privado (el compromiso o la cláusula compromisoria), emana de la ley. Y ello es así porque el derecho objetivo vincula a dicho acto no sólo efectos jurídicos privados (entre las partes) sino también efectos jurídicos públicos (entre el Estado y los árbitros) que se concretan en la atribución de funciones jurisdiccionales a estos últimos”.

Síguese de lo anterior, que la competencia de los jueces arbitrales la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso, pero, con sujeción estricta a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y ley, pues, de una parte, en la fórmula del Estado de derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra, existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional.

En esa misma dirección, en sentencia C-037 de 1996, al pronunciarse acerca de la constitucionalidad del artículo 13 de la ley estatutaria de la administración de justicia (L. 270/96), proveído que se trae a colación para una mejor comprensión del fenómeno del ejercicio de la función jurisdiccional por los particulares, esa misma corporación precisó:

“En cuanto al ejercicio de la administración de justicia por los particulares, cabe señalar que el referido artículo 116 constitucional prevé la posibilidad de encargarlos para cumplir esa labor en la condición de conciliadores o la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, tal como lo dispone el artículo bajo revisión.

Resta agregar que en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre Y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley...” (Sent. feb. 5/96, Exp. P.E. 008, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. - Se subraya).

De igual manera, en relación con el tema de la justicia arbitral, la mencionada corporación judicial, en sentencia C-672 de 9 de septiembre de 1999, fijó la siguiente posición:

“Si bien la Corte ha avalado la justicia arbitral como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ello no puede interpretarse en el sentido que aquélla resulte privilegiada “frente a la función permanente de administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta pueda verse cada vez más sustituida o reducida en su campo de acción”. (M.P. Antonio Barrera Carbonell. Se subraya).

Los anteriores pronunciamientos, si bien son posteriores al contrato número 49 del 19 de julio de 1984 de que trata el expediente, permiten, sin embargo, un mejor entendimiento del problema jurídico planteado en el sub judice, respecto de los alcances de la competencia de los jueces arbitrales en su función excepcional de administrar justicia, pero siempre dentro de los precisos límites señalados por la Constitución, la ley y la voluntad de las partes, que, es bien sabido, no puede contrariar lo dispuesto en aquellas normas superiores y legales.

(...).

3.2.2. Fundamento y decisión del laudo recurrido.

Estimó el tribunal de arbitramento que el consorcio había cumplido cabalmente con sus obligaciones derivadas del contrato número 49 de 1984.

(...).

De lo expuesto en este acápite, se tiene, en forma clara y sin lugar a margen de duda, que en el laudo objeto de estudio, el tribunal de arbitramento fundamentó su decisión en la premisa de tener por no cierto el argumento esgrimido por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, según el cual, el Consorcio Hispano Alemán había incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, relativas a asegurar la financiación de la ejecución del contrato.

En efecto, la decisión arbitral recurrida se apoya en las siguientes deducciones:

a) La obligación de asegurar la financiación de la obra correspondía en un cien por ciento (100%) al consorcio contratista, prestación ésta que, a juicio del tribunal de arbitramento, en modo alguno incumplió; que, por el contrario, fue la entidad contratante la que la faltó a su deber de mantener vigentes los créditos, con cargo a los cuales debía cancelarse la ejecución de las obras.

b) El cumplimiento cabal de las obligaciones a cargo del contratista, se infiere también de los pagos efectuados a éste por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, respecto de las actas de avance de obra y facturas a ella presentadas con tal propósito.

c) Y que por lo tanto, el incumplimiento del contratista del programa patrón de trabajo no es causal para el no pago de los créditos reclamados por el consorcio, porque, en tal evento, la administración debió haber hecho uso de las potestades exorbitantes que la ley le confiere sobre ese campo, como por ejemplo el imponer multas para apremiar el cumplimiento del contratista; además de que correspondía —según lo afirmado en el laudo— a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada procurar la consecución de los recursos económicos para realizar los pagos a ella reclamados.

Así las cosas, es evidente, en forma palmaria, que el tribunal de arbitramento apoyó su decisión en el juzgamiento de una materia que, por expresa voluntad de las partes, consignada en la cláusula cuadragésima cuarta en concordancia con la trigésima sexta del contrato original, le fue excluida de su competencia, esto es, el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; por manera que, su actuación desbordó el ámbito de su competencia funcional, hecho éste que, por sí sólo, configura la segunda causal de nulidad del laudo esgrimida por la recurrente.

Sin perjuicio de lo anterior, en el sub judice no es posible establecer de modo cierto y preciso la existencia del derecho al pago demandado por el consorcio y su correlativa exigibilidad, sin hacer examen de la legalidad y alcance del acto administrativo mediante el cual la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada declaró el incumplimiento del contrato por parte del Consorcio Hispano Alemán (Res. 1938 del 20 de marzo y 1958 del 30 de mayo de 1997), por cuanto una de las razones en que se fundó esa decisión unilateral de la administración, como ya se indicó atrás, fue el reiterado incumplimiento del contratista en la entrega oportuna de las obras conforme a lo previsto en el programa patrón de trabajo, y lo expresamente acordado en las actas de recibo y en los contratos adicionales del plazo de ejecución, lo que a su vez, perturbó el normal flujo de los dineros con que debían financiarse aquellas, por vencimiento de los plazos de los créditos contratados para tal fin. De otra manera no es factible conocer la existencia y exigibilidad de la obligación que se cobra a la entidad contratante.

En otros términos, el surgimiento de la obligación a cargo de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, de efectuar en forma oportuna los pagos al contratista, se encuentra íntima y necesariamente vinculado a la verificación previa del cumplimiento cabal de las prestaciones radicadas en cabeza del contratista, una de las cuales era precisamente —como bien lo puntualizó el tribunal de arbitramento—, el asegurar el cien por ciento (100%) de la financiación del contrato, sin cuya disponibilidad oportuna y suficiente de recursos no era posible para la empresa contratante cancelar en el tiempo convenido las facturas que en su momento le fueron cobradas y, por consiguiente, deducir a partir de ello si existió mora en el pago y si se generaron intereses por tal concepto.

La inescindibilidad de esos tópicos resulta evidente cuando la empresa contratante argumenta que el retraso en la entrega de las obras contratadas, imputable exclusivamente al contratista, trajo como consecuencia inevitable el vencimiento de los créditos con que aquellas debían financiarse, por expiración del plazo para su utilización, lo que de suyo determinó que la empresa no pudiera contar con la disponibilidad oportuna de recursos para realizar los pagos de las obras, que tardíamente entregó el contratista.

Por consiguiente, cuando en el laudo se afirma que, al contrario de lo sostenido por la recurrente, el contratista sí cumplió con las obligaciones a su cargo, entre ellas la atinente a la financiación de la obra, si bien no se hace un pronunciamiento expreso y formal, respecto de la legalidad del acto administrativo por el cual la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada declaró en forma unilateral el incumplimiento del consorcio contratista, materialmente el laudo impugnado produce esos resultados, en la medida en que, en la práctica, deja sin efectos la decisión administrativa en referencia, al trasladar la censura y responsabilidad del incumplimiento contractual allí declarado, del consorcio contratista hacia la entidad contratante, con detrimento de la presunción de legalidad que ampara a aquel acto.

Dicho de otra manera, en el fondo el tribunal de arbitramento terminó entonces conociendo y decidiendo acerca de una materia expresamente excluida de su competencia en la cláusula compromisoria y, al propio tiempo, igualmente a él vedada por recaer sobre los efectos no susceptibles de transacción de un acto expedido por la entidad contratante en ejercicio del poder público del que legalmente se hallaba investida.

En las anteriores condiciones, en el asunto que se juzga, debe afirmarse que la interpretación lógica y jurídicamente más adecuada de la cláusula arbitral en cuestión, no puede ser distinta a que el pronunciamiento sobre la legalidad del acto administrativo que declaró el incumplimiento del Consorcio Hispano Alemán, corresponde en forma exclusiva a la jurisdicción contencioso administrativa. La anterior conclusión cobra mayor respaldo en el sub lite, si se toma en consideración que el propio consorcio acudió en ejercicio de la acción contractual ante el Tribunal Administrativo de Antioquía, en procura de obtener la declaración de nulidad de las resoluciones 1938 y 1958 de 1997 tantas veces citadas, en virtud de las cuales se declaró su incumplimiento del contrato número 49 de 1984, así como la suspensión provisional de las mismas, de cuyo conocimiento y decisión negativa pudo ocuparse la Sala en segunda instancia, en el expediente 15127 sustanciado por el señor consejero Ricardo Hoyos Duque.

Conforme a lo planteado anteriormente, concluye la Sala, que jurídicamente es imposible admitir que tanto la jurisdicción contencioso administrativa, como el tribunal de arbitramento, puedan tener competencia simultánea para conocer y decidir acerca de la legalidad de un acto administrativo y los efectos de éste que sean transigibles. Entender lo contrario, implicaría el fraccionamiento de la función jurisdiccional, en asuntos de orden público regulados por la Constitución y la ley, las cuales resultarían violentadas, a la vez que, simultáneamente coexistirían decisiones que podrían ser contradictorias, y, en últimas, llevarían a que el afectado quedara privado de verdadera y legal justicia, desconociéndosele la garantía constitucional del derecho de acceso a la administración de justicia, siguiendo por supuesto la vía de un debido proceso, según lo ordena la propia Carta Fundamental en el artículo 29.

Si bien, con anterioridad la Sala, en sentencia del 15 de mayo de 1992 en la que decidió el recurso de anulación contra un laudo arbitral sostuvo:

“Sea lo primero resaltar que el artículo 76 citado sustrae del arbitramento la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, así como lo relativo a las cláusulas que contengan los principios sobre terminación, modificación e interpretación unilateral de los contratos administrativos.

Así, por ejemplo si la administración declara la caducidad de un contrato administrativo o de uno de derecho privado con cláusula de caducidad, porque, a su juicio, del incumplimiento de las obligaciones del contrato se derivan perjuicios para aquella (Causal f), art. 61, D. 222/83) y consecuencialmente los cuantifica en determinada cantidad que dice debe pagarle éste, o si la declaración la funda en incapacidad financiera del mismo contratista (causal e) y también establece que el efecto de la misma será el pago por éste de determinada prestación, todo lo decidido en el correspondiente acto administrativo no puede ser discutido en el proceso arbitral que se adelante como resultado del pacto arbitral. Puede afirmarse que en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las diferencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohíbe es que se discuta la aplicación de tales y sus efectos jurídicos, mas no las consecuencias económicas de dichos efectos. Puesto que una cosa es alegar que no puede arbitrarse sobre la caducidad o la terminación, y, que el efecto de estas declaraciones sea el que debe proceder a la liquidación del contrato (lo que si puede hacer la administración), y otra muy distinta afirmar que ese efecto comporte que el contratista debe pagar determinada suma en que la administración estima los perjuicios causados con el incumplimiento o lo que el contratista sale a deberle por la liquidación del contrato” (9) .

(9) Expediente Nº 5326. Naturaleza: Anulación del laudo arbitral. Actor: Carbones de Colombia S.A. CARBOCOL Vs. Consorcio DOMI - PRODECO - AUXINI... Ponente Daniel Suárez Hernández.

De acuerdo con esa posición quedaba reservado al juez contencioso administrativo el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración ejerce las facultades de poder público de las que está investida, lo mismo que de los efectos jurídicos de aquellos, hacía viable que los jueces arbitrales tuviesen competencia para conocer de las “consecuencias económicas de dichos efectos”. Sin embargo, dicho criterio fue rectificado por la Sala en sentencia de 16 de junio de 1997, expediente 10.882 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes Hernández, al establecer la imposibilidad de que dos jueces puedan tener competencia para conocer y decidir respecto de un mismo punto de derecho, en este caso, el de lo contencioso administrativo y el arbitral, planteamiento este último, consignado en los siguientes términos:

“3. Uno de los pilares fundamentales del Estado moderno es ejercer la potestad de administrar justicia en forma continua y permanente a través de los órganos jurisdiccionales correspondientes. Por mandato constitucional, el pleno ejercicio de esta función pública esencial es la regla general y los demás eventos autorizados por la Constitución y la ley, como el tribunal de arbitramento, constituyen la excepción.

En consecuencia de admitirse el fraccionamiento de la función jurisdiccional podría correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el lesionado podría quedar sin justicia, y de ser así se estaría vulnerando la garantía constitucional del acceso a la administración de ella (C.P., art. 229). (...).

4. Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como la que podría presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de Pinsky, y que luego la jurisdicción arbitral decida que Carbocol no está obligada a pagar perjuicios porque ésta sí cumplió con el pacto.

De allí que aparezca como jurídico y razonable el que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de una controversia cuya unidad no puede ser desconocida.

5. La obligación esencial de quien administra justicia es resolver en derecho los conflictos que se producen en la sociedad y en sus instituciones y se adscriban a su competencia. La confianza, seguridad y certidumbre de que en los estrados judiciales se encuentra una resolución definitiva de los asuntos puestos a su conocimiento, es un factor esencial de la pacífica convivencia y de la construcción de un orden justo” (10) .

(10) Contra la providencia citada se interpuso el recurso extraordinario de súplica que preveía el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo antes de la reforma de la Ley 446 de 1998, el cual se encuentra pendiente de ser resuelto; sin embargo, es del caso precisar, que la tesis expuesta en la providencia recurrida, según la cual, la justicia arbitral no puede juzgar ni la legalidad de los actos administrativos, ni la de sus efectos, no fue materia de dicho recurso.

Esa misma postura se ratificó en sentencia del 6 de noviembre de 1997, al tratar el tema de la caducidad de los contratos en relación con el arbitramento:

“La Sala considera que lo afirmado por el actor, que además no fue propuesto como excepción en la vía gubernativa, no tiene la vocación de enervar la competencia de la jurisdicción administrativa para conocer el fondo de la litis, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, la declaratoria de caducidad y sus efectos no es susceptible de conocimiento de los jueces arbitrales. Ese criterio jurisprudencial, como norma positiva fue retomado por el artículo 76 del Decreto-Ley 222 de 1983 (...)” (11) .

(11) Expediente 7903, Actor. Cesar Enrique Caicedo L. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

¿Cuál seguridad jurídica, se pregunta la Sala, podrá encontrar el administrado frente a situaciones como la examinada, donde eventualmente se podrían producir dos decisiones contradictorias entre sí: una, favorable o contraria a una de las partes y, la otra, también favorable o contraria a la otra parte, ya provengan del juez contencioso administrativo o bien sean dictadas por el juez arbitral?

La seguridad de las relaciones sociales, jurídicas, económicas y políticas exige el sometimiento de los conflictos que se presenten, a un juez determinado, y que las decisiones de éste sean tenidas por exactas y acatadas íntegramente por las partes, sin que les sea dado transigir acerca de la jurisdicción que debe conocer de sus controversias. Como bien lo señala el profesor Devis Echandía

“Cuando el interés público prima, lo que es regla general, las normas sobre competencia tienen carácter imperativo y entonces nos hallamos ante la competencia absoluta e improrrogable. En este caso los particulares no pueden, ni aun poniéndose de acuerdo, llevar el negocio a conocimiento de juez diferente (...)” (12) (negrillas fuera del texto).

(12) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, Edit. ABC Bogotá, 6ª. Edit., 1978, págs. 117 y 118.

De otro lado, con relación a la imposibilidad de que el juez arbitral pueda juzgar la legalidad de los actos administrativos, aun a pesar de que las partes eventualmente así lo convinieran, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de constitucionalidad del 12 de diciembre de 1991, al decidir la exequibilidad condicionada de los artículos 59 a 65 de la Ley 23 de 1991, relativos a la conciliación en asuntos administrativos, expuso:

“b) Indisponibilidad del orden jurídico.

Es palmario que no puede quedar librada a la voluntad de los interesados (administración y particular) la decisión sobre la legalidad o ilegalidad del acto para, en este último supuesto, decretar su nulidad y, como consecuencia, poder conciliar sobre los aspectos estrictamente patrimoniales. El orden jurídico, en cuanto constituya “ius cogens” o derecho imperativo, por esencia escapa a la idea de negociabilidad. Si la administración del Estado está convencida de que una actuación suya se ajusta cabalmente a los dictados de tal ordenamiento, mal podría en un momento dado admitir lo contrario, es decir, que el acto administrativo fue ilegal, por el sólo afán de evitar un litigio, conciliando las pretensiones. No pudo ser éste el querer del legislador autor de la Ley 23 de 1991, como se desprende claramente del hecho arriba observado de haber excluido de su regulación las controversias atinentes a simple nulidad”.

En efecto, si bien es factible que las partes de un contrato —en donde una de ellas sea una entidad del Estado—, pueden convenir en someter a la decisión de árbitros las controversias que entre ellas surjan por situaciones de hecho derivadas del desarrollo o ejecución de dicho contrato, en modo alguno puede predicarse lo mismo respecto de la definición de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que la entidad contratante expida con motivo de la celebración y ejecución del contrato, por cuanto las diferencias que el contratista pueda tener acerca del contenido y los efectos de ese tipo de actos, no son, ni pueden ser, objeto de transacción y, por ende, tampoco de arbitramento, dado que en ello está comprometido el orden jurídico y el ejercicio del poder público, materias éstas que, en modo alguno, están sujetas a la disposición de las partes, vale decir, escapan a la capacidad de negociación, criterio éste hoy adoptado por el legislador en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 en los siguientes términos:

“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”. (negrillas fuera del texto).

De admitirse que un juez pueda pronunciarse sobre los efectos del acto administrativo y que otro sea el que juzgue la legalidad de ese mismo acto, se escindiría la continencia de la causa; es decir, se desarticularía la unidad que debe imperar en todo tipo de proceso, para que se tramite sólo una acción, ante un sólo juzgador y entre los mismos sujetos procesales, evitándose así fallos diferentes entre idénticas partes y respecto de los mismos hechos.

Sobre el tema en referencia, la Sala en providencia de 11 de mayo de 1999, con ponencia del señor consejero Jesús María Carrillo Ballesteros, manifestó: “el concepto de continencia ha dicho la Corte, “implica la unidad que necesariamente debe haber en ellos —los pleitos— desde su iniciación hasta su decisión por la sentencia. Esta unidad exige que las causas no se dividan... y hay división de la unidad de las causas cuando una misma acción o varias acciones conexas se someten al conocimiento y fallo de tribunales diferentes”” (Gaceta Judicial. T. LV. pág. 773)”. Ha sido también criterio de la Sala, que con la aplicación del principio de continencia de la causa “... se evita, la multiplicidad de procesos, prejudicialidades y eventuales decisiones contradictorias...” (Exp. 6843 C.P. Daniel Suárez Hernández).

Lo único cierto sería, ante tan irregular y anómala situación, que el acatamiento por las partes de una cualquiera de tales decisiones, conllevaría el abierto desconocimiento de la otra, para configurar en esas condiciones una verdadera anarquía jurisdiccional y procesal, con los inconvenientes y desastrosos resultados que dicha situación generaría en la comunidad.

En el anterior orden de ideas, resulta no sólo jurídico sino también razonable, que sea la jurisdicción contencioso administrativa la que deba asumir el conocimiento pleno de la controversia surgida entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle del Aburrá y el Consorcio Hispano Alemán, en cuanto se relaciona con el posible incumplimiento del contrato 049 de 1984, de donde resulta que la interpretación dada por los árbitros —jueces excepcionales—, con fundamento en la cual invadieron una órbita de competencia que les era vedada, no sólo por la ley, sino por la voluntad expresa de las partes, ha viciado de nulidad el laudo arbitral, por contrariar manifiestamente las normas que establecen las competencias de los jueces, disposiciones éstas que como bien lo consagra el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil “...son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento”.

Lo anterior por cuanto no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias. La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la ley.

En tal virtud, como el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, no es posible que la justicia arbitral pueda decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un tribunal de arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción.

Por último, en cuanto a los límites de las facultades de los jueces arbitrales, bien vale la pena citar al profesor Hernán Fabio López Blanco, quien en su obra “Instituciones de derecho procesal civil Colombiano” anota:

“(...) quedando así claramente delimitado el radio de acción que tiene el arbitramento y siendo la razón de esa limitación lo manifestado por el tribunal de arbitramento, del cual formaron parte los ilustres maestros del derecho colombiano Ricardo Hinestrosa, Antonio Rocha y Darío Echandía, quienes indicaron que “bien claro se ve, en efecto, que el fundamento de las atribuciones de los árbitros está en la facultad dispositiva que tienen las partes sobre los derechos que someten a su decisión. Y por esto la ley exige que estos tengan capacidad para transigir sobre tales derechos. Pero sobre el derecho público los particulares no pueden transigir”” (13) .

(13) LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo II, Edit. Temis. Bogotá, 1980, págs. 476 y 477.

No obstante lo anterior, la Sala estima importante precisar, que no por el sólo hecho de que la administración expida un acto administrativo en uso de sus facultades exorbitantes o de poder público de que está investida, desaparece en forma absoluta la posibilidad de que las controversias contractuales que se susciten entre las partes puedan ser conocidas y decididas por un tribunal de arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria o el compromiso que aquellas hayan pactado. No, únicamente quedan excluidas de esa posibilidad, las diferencias o querellas contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la administración haya proferido.

De igual manera, la Sala relieve la importancia que representa la jurisdicción arbitral, como mecanismo para la solución pacífica de los conflictos entre los particulares y de éstos con el Estado, con cuya actividad se contribuye en buena medida al logro del fin estatal consagrado en la Constitución Política, de impartir pronta y cumplida justicia, como mecanismo de descongestión judicial en el marco de la democracia participativa en que se sustenta la fórmula política del Estado social de derecho acogida en el artículo primero de la Carta, pero, como se ha dicho, bajo los precisos términos que señale la ley (C.P. art. 116).

Conclusión obligada de los anteriores razonamientos, es que el segundo cargo formulado en contra del laudo arbitral por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, ha tenido ocurrencia en el caso sometido a estudio y, por consiguiente, la anulación del fallo arbitral deprecada por aquélla ha de prosperar, y en ese sentido se pronunciará la Sala.

En efecto, siendo claro que el asunto referido al incumplimiento del contrato por el consorcio contratista no era materia de la que pudiera ocuparse válidamente el tribunal de arbitramento, ha de concluirse entonces, que el laudo recurrido recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, al estar fundado en una interpretación indebida de la cláusula compromisoria, al asignársele allí un contenido y alcance distintos de la real voluntad de las partes, al tiempo que, de hecho, sustrajo los efectos del acto administrativo de declaración de incumplimiento del contratista expedido por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, conduce necesariamente a la prosperidad del segundo de los cargos de anulación formulados por la recurrente.

Por último, la Sala no puede menos que rechazar enérgicamente la conducta profesional del autor del memorial de folios 588 a 614 del cuaderno principal, apoderado del consorcio, por los términos abiertamente irrespetuosos e injuriantes consignados en dicho escrito. Por tal razón, se pondrá en conocimiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquía para lo de su cargo, el alegato referido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ANÚLASE el laudo arbitral proferido el 19 de febrero de 1999 en relación con el contrato número 049 de 1984 celebrado entre la Empresa Metropolitana de Transporte Masivo del Valle del Aburrá Ltda. y las empresas que conforman el denominado Consorcio Hispano Alemán.

2. Por secretaría COMPÚLSENSE copias de la presente providencia y del memorial de folios 588 a 614 del cuaderno principal del expediente, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquía, a fin de que se investiguen las posibles faltas cometidas contra el ejercicio de la profesión por el apoderado del consorcio demandante.

Cópiese, notifíquese y devuélvase. Publíquese en los anales del Consejo de Estado. Cúmplase».

(Sentencia de 23 de febrero de 2000. Expediente 16.394. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar).

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