Sentencia 16408 de abril 25 de 2002 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SERVIDOR PÚBLICO QUE CONTRATA CON EL ESTADO

DELITO DE VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

EXTRACTOS: «Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por los defensores de Jorge Antonio Moncada Ruíz y Armando Adolfo Segura Eván, contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 1999, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual revocó la de primera instancia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barrancabermeja, fechada el 17 de junio de 1998, condenándolos a las penas principales de 4 años de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores de haber violado el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

Hechos

El Tribunal Superior de Bucaramanga los sintetizó de la siguiente manera:

“En el mes de marzo de 1995, el Hospital San Rafael de Barrancabermeja, cuyo gerente era por aquella época el doctor Armando Adolfo Segura Eván, adelantó el proceso licitatorio número 001, con el objeto de aplicar caudales provenientes del fondo del seguro obligatorio de accidente de tránsito, Fonsat, a la adquisición de equipos médicos para atender servicios de urgencia, en desarrollo del convenio administrativo de fideicomiso número 1195-81-94 celebrado con la Fiduciaria La Previsora S.A., licitación que culminó con la adjudicación del 62 % del contrato a la Comercializadora Técnica de Barrancabermeja, Colteba Ltda., cuyo copropietario y gerente, por tanto, su representante legal, era el ingeniero Jorge Antonio Moncada Ruíz, quien también ostentaba la calidad de servidor público por su vinculación con Ecopetrol, como coordinador de seguridad industrial”.

Actuación procesal

Con base en la denuncia penal presentada por Elizabeth Dávila Marconi y en las pruebas testimoniales y documentales allegadas durante la investigación previa, la Fiscalía Séptima de Barrancabermeja, el 29 de julio de 1996, profirió resolución de apertura de instrucción.

Escuchados en indagatoria Armando Adolfo Segura Eván y Jorge Antonio Moncada Ruíz e incorporadas varias pruebas documentales, la situación jurídica se les resolvió el 20 de diciembre de 1996, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, como autor y cómplice, respectivamente. Cabe agregar que a Segura Eván le fue sustituída la detención preventiva por la domiciliaria, mientras que a Moncada Ruíz se le concedió la libertad provisional.

Practicados otros medios de convicción y vinculadas otras personas, la unidad especial de fiscales de Barrancabermeja, que ya conocía del diligenciamiento, el 19 de marzo de 1997, clausuró parcialmente la investigación respecto de los citados procesados y, el 25 de abril siguiente, calificó el sumario con resolución de acusación en contra de los sindicados Armando Adolfo Segura Eván y Jorge Antonio Moncada Ruíz, como coautores del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, que contemplaba el artículo 144 del Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, decisión que cobró ejecutoria el 7 de mayo de dicho año.

El expediente pasó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barrancabermeja que, luego tramitar el juicio, profirió, el 16 de junio de 1998, sentencia de primera instancia, en la que absolvió a los procesados de los cargos que se les habían formulado en la resolución de acusación.

Apelado el fallo por el agente del Ministerio Público y por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia del 24 de marzo de 1999, la revocó y, en su lugar, condenó a los citados acusados a las penas principales de 4 años de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

Las demandas de casación

Demanda presentada a nombre de Jorge Antonio Moncada Ruíz. 

(...).

Acusa al juzgador de haber violado directamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos “56 de la Ley 80 de 1993”, 23 y 144 del Código Penal, y por falta de aplicación de los artículos 1º, 2º, 3º y 7º, ibídem.

Comienza por referirse de manera somera a los argumentos que el tribunal adujo para poder aplicar el mencionado “artículo 56”, dándole al procesado la doble calidad de servidor público y de particular.

En cuanto hace referencia al citado precepto, anota que éste sólo es aplicable a particulares, siendo, por tanto, manifiesta su indebida aplicación, toda vez que se dio por demostrado que Jorge Moncada Ruíz, al momento de la contratación, era servidor público, por lo que se encontraba objetivamente inhabilitado para contratar por sí o a través de otra persona con el Estado. Pero, al mismo tiempo, el juzgador dio por establecido que su defendido actuó como representante legal del contratista, esto es, como particular que cumple funciones públicas para efecto de la contratación.

Asegura que el error de selección de la norma no tiene su origen en la valoración probatoria, hecho que no discute, ya que el problema se centra en lo estrictamente lógico y jurídico. En cuanto a lo primero, advierte que, de acuerdo con el principio lógico de no contradicción, no se pueden tener simultáneamente las calidades de servidor público y de particular, yerro al que se llegó por la asimilación indebida que se hizo de la persona jurídica (contratista) con su representante legal, “lo cual no tiene nada que ver con la prueba”.

Agrega que en este caso resulta claro que la empresa contratista actuó como persona jurídica particular, al margen de las calidades personales predicables de su representante legal. “Por lo tanto, no es por razones probatorias, sino por defectos en la argumentación, que el fallo impugnado confunde la persona jurídica y la persona natural, para poder afirmar la calidad de autor en cabeza de Jorge Moncada Ruíz”. En consecuencia, asegura, el citado artículo 56 no era predicable de Moncada, como persona natural, ni de Colteba, como persona jurídica. Del primero porque era servidor público y de la segunda porque no podía delinquir.

Añade:

“A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el sistema penal colombiano no ha incorporado la figura de la actuación por cuenta o a nombre de otro, vacío legal que ha dado lugar a complejos problemas en relación a normas como la que se analiza y otras que exigen ciertas calidades en el sujeto activo como, por ejemplo, la condición de agente retenedor en los para tipos penales de peculado relativos al manejo de impuestos por parte de particulares. A falta de regulación expresa sobre la materia que permita asignar en ciertos casos las calidades de la persona jurídica a los particulares que la administran o actúan por ella (v.gr. su representante legal), el vacío que así se genera no puede salvarse mediante una asimilación de la persona natural con la persona jurídica, por expresa prohibición del artículo 7º del Código Penal”.

En lo relativo al artículo 144 del Código Penal, considera que no es aplicable en la modalidad de autoría a los servidores públicos que no intervienen en la contratación en ejercicio de sus funciones, toda vez que este precepto los excluye cuando los servidores públicos intervengan en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato estatal por fuera del ejercicio de sus funciones.

Acota que sólo existen dos hipótesis que hacen posible la imputación de autor, al tenor de este precepto, referentes a la persona en quien concurre la calidad de servidor público en ejercicio de sus funciones, y a los contratistas que como personas naturales son asimilables en razón de la contratación y para efectos penales a servidores públicos en ejercicio de sus funciones.

Asevera que en el presente asunto la adecuación típica que hizo el sentenciador, de acuerdo con los hechos que dio por demostrados, resulta improcedente, en razón a que su defendido, como persona natural, no intervino en la tramitación, aprobación o celebración del contrato en ejercicio de sus funciones, conforme al cargo que ejercía en Ecopetrol. Aunque acepta que en el evento de que exista alguna responsabilidad penal, “lo sería en una calidad distinta a la de autor, respecto de la cual no se formuló resolución acusatoria, ni se ha desarrollado el debate jurídico en la etapa del juicio. La aplicación indebida de la primera parte del artículo 23 del Código Penal también resulta, por lo tanto, evidente”.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver a su defendido.

(...).

Consideraciones de la Corte

(...).

1. Acusa al tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 56 de la Ley 80 de 1993 y 23 y 144 del Decreto 100 de 1980 y por falta de aplicación de los artículos 1º, 2º, 3º y 7º del citado decreto, normatividad vigente para la época, al darle al procesado, sin tenerla, la doble calidad de servidor público y de particular, pues para efectos de la inhabilidad se le atribuyó la primera, pero para considerarlo autor de la conducta descrita en el artículo 144 se le otorgó la de contratista particular que cumple funciones públicas.

Por lo tanto, estima que el citado artículo 144 no es aplicable al procesado, pues éste sólo contempla el comportamiento del servidor público que interviene en la contratación en ejercicio de sus funciones y el del particular que obra como contratista, según las previsiones del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, pero no comprende al servidor público que contrata por fuera del ejercicio de sus funciones.

2. Este cargo no puede prosperar, por falta de técnica y de razón.

En efecto:

2.1. Afirma el censor que el procesado no podía ser autor del punible tipificado en el artículo 144 del Código Penal de 1980 (fundamentalmente igual al 408 del actual) y que en caso de que exista alguna responsabilidad penal sería en una calidad distinta, sin que explique cuál ni por qué, lo que no sólo redunda en perjuicio de la claridad y precisión del reparo, sino que desconoce que la casación no es el campo adecuado para plantear hipótesis sino para denunciar y demostrar vicios, al tenor de las causales expresamente señaladas en la ley, y evidenciar su trascendencia.

2.2. De todo modos, tampoco le asiste razón, ya que no es cierto que el tribunal al considerar a Moncada RuÍz como autor de la conducta descrita en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980 haya violado el principio de no contradicción y que el servidor público que por. fuera del ejercicio de sus funciones contrate con entidades públicas, no sea autor de tal punible, como quiera que una interpretación sistemática de dicha disposición, en concordancia con los artículos 127 de la Constitución Política, 63 del Código Penal de 1980, entonces vigente, y 8º y 56 de la Ley 80 de 1993 (2) , permiten llegar a la conclusión contraria. Así, es necesario distinguir entre el comportamiento del servidor público que a nombre del Estado actúa como contratante y la del servidor público que directamente, o por interpuesta persona, obra como contratista.

(2) Según el artículo 127 de la Constitución Política “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”. Al tenor del artículo 8º de la Ley 80 de 1993” son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos en las entidades estatales ... f) Los servidores públicos...”.

Y conforme al artículo 56, ibídem: “Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

Para que la acción del primero se adecue a las previsiones del artículo 144, citado, se requiere que, en ejercicio de sus funciones, intervenga en la celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades. En cambio, la conducta, en calidad de autor, del servidor público que actúa como contratista, no se subsume en dicho precepto, directamente, sino a través del artículo 56 del la Ley 80 de 1993, pues, por expreso mandato de ella se considera que obra en ejercicio de sus funciones.

En otros términos, si al tenor del artículo 127 de la Constitución Política y 8º de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos tienen el deber constitucional de no contratar con entidades estatales, por lo que están inhabilitados para ello, el sentido del artículo 56, ibídem, es el de que comprende no sólo a los particulares sino, con mayor razón, a los servidores públicos que fungen como contratistas. A los primeros, para efectos de imputarles la calidad de autores, no sólo les atribuye la calidad de servidores públicos, sino que considera que actúan en ejercicio de sus funciones. A los segundos, ni siquiera tiene que endilgarles una calidad que ya poseen, sino que apenas tiene que considerar que actúan en ejercicio de sus funciones.

Por otra parte, si ésta no fuera la inteligencia de ese precepto, se llegaría al absurdo de que al particular contratista que celebra un convenio con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, se le considera servidor público en ejercicio de sus funciones y, en cambio, al que ya es servidor público, no.

En consecuencia, en el caso presente, aunque el empleado de Ecopetrol no actuó en ejercicio de sus funciones, por disposición de dicho precepto se considera que sí, por lo que fue correcta la decisión del fallador al condenarlo como tal.

En lo que concierne el argumento del casacionista, en el sentido de que la sentencia asimila a la persona jurídica (contratista), con la persona natural, esto es, con su representante legal, tampoco le asiste razón, pues, como se sabe, aquellas no pueden actuar directamente sino a través de las personas naturales que las representan, quienes atraen toda la responsabilidad penal cuando violan el precepto constitucional que prohíbe a los servidores públicos celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas, o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

El desconocimiento de esta prohibición se tipificó como delito en el multicitado artículo 144 del Código Penal, complementado por la Ley 80 de 1993, particularmente, por su artículo 8º, que dice que están inhabilitadas para celebrar contratos con entidades públicas, entre otros, los servidores públicos, y por el 56, ibídem, al cual ya se refirió la Sala.

Por lo tanto, adecua su conducta a la disposición penal mencionada no sólo el servidor público que contrata directamente con entidades públicas, salvo las excepciones legales, sino quien lo hace a través de otro.

Si se aceptara que cuando se contrata por interpuesta persona o a través de otro, no se incurre en delito, se estaría autorizando el fraude a la ley.

El cargo, no prospera».

(Sentencia de casación, abril 25 de 2002. Radicación 16.408. Magistrado Ponente: Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

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