Sentencia 16421 de marzo 8 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Rad. 66001233100003613-01 (16421)

Actor: Carlos Sammy López Mustafá

Demandado: Municipio de La Virginia y otro

Asunto: Acción de reparación directa - apelación sentencia

Bogotá, D.C., ocho de marzo de dos mil siete.

EXTRACTOS:«5. La sentencia recurrida.

El Tribunal Administrativo de Risaralda puso de relieve que en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado ha manifestado que en tratándose de las prestaciones sociales de los servidores públicos no procede la acción de reparación directa, cuando la administración omite su reconocimiento.

Encontró que el presunto daño causado al actor no se genera en un hecho, ni en una omisión, ni en una operación administrativa ni en una ocupación permanente o temporal de inmueble, sino en un acto administrativo, cuya legalidad no se discute en este proceso, por lo que la reparación directa no era la vía indicada para reclamar el perjuicio alegado (fls. 173 a 183, cdno. ppal.).

(...).

Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la decisión adoptada por el a quo, pero sobre la base de que aunque se reunió el presupuesto de demanda en forma, habida cuenta que la acción interpuesta es idónea, no se reunieron los presupuestos que ha señalado la jurisprudencia para acceder a lo pedido.

Aunque el asunto que en esta oportunidad se pone a consideración de la Sala versa exclusivamente sobre la procedencia o no de predicar responsabilidad de la administración pública con ocasión de actos administrativos cuya legalidad no se discute, se estima oportuno hacer una breve síntesis de la jurisprudencia sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por la expedición de normas sobre las que no se controvierte su “legalidad”.

Vista en forma panorámica la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad estatal por actos normativos legítimos, puede afirmarse que tras la construcción de la responsabilidad por la expedición y aplicación de normas constitucionales, de preceptos legales, así como de actos administrativos, cuya “juridicidad” no es reprochada, y que no obstante su “licitud” o “legitimidad” pueden entrañar algún daño antijurídico que comprometa la responsabilidad del Estado, hay un común denominador; ese elemento que se predica de la responsabilidad estatal con ocasión de estos tres niveles normativos no es otro que el régimen de responsabilidad aplicable: el daño especial.

Con esta perspectiva, antes de entrar a estudiar el caso concreto, la Sala hará una recapitulación del estado de la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano por lo que podría denominarse —lato sensu— la responsabilidad por el Estado-regulador tanto en su nivel constitucional (i), como en los órdenes legislativo (ii) y administrativo (iii), cuando quiera que sobre estos no pesa reproche alguno sobre su sujeción a normas superiores.

1. Responsabilidad del Estado por el hecho del constituyente.

La Sala Plena del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidad derivada de la aplicación de preceptos constitucionales, al estudiar si la decisión de la Asamblea Nacional Constituyente que privó a los congresistas de su investidura a partir del 1º de diciembre de 1991, impidiéndoles de esta suerte completar el período electoral para el que habían sido inicialmente elegidos, podía llegar a configurar una responsabilidad patrimonial a cargo de la Nación.

En dicha providencia, luego de analizar los alcances del poder constituyente primario y de la representación política democrática, la corporación procedió a inhibirse de pronunciarse de fondo, al estimar que el acto constituyente escapa a todo control por parte de los poderes constituidos, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“Ya se encuentra dilucidado que una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que tiene origen de manera directa en el llamado constituyente primario, de suyo soberano, y que dicha delegación hace que los actos del así constituido poder constituyente no tengan ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre y soberano de un poder mediante actos de carácter eminentemente políticos. Es por ello que, un poder constituido, como lo es cualquiera de las entidades que integran el poder judicial, no tienen (sic) competencia para enjuiciar actos y conductas de un poder constituyente. En este caso concreto, ni los tribunales administrativos ni el Consejo de Estado, como poderes constituidos y derivados del ordenamiento constitucional producto del ejercicio de los poderes de la Asamblea Constitucional, pueden entrar a enjuiciar lo realizado por aquella.

“Así las cosas, dilucidado como está, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo y cualquier otra jurisdicción, no tienen dentro de la órbita de su competencia, la facultad de juzgamiento de lo que hizo o no la Asamblea Nacional Constituyente, mal podría pensarse en estructurar algún tipo de responsabilidad imputable al Estado, cual es la pretensión de la parte actora en el sub judice. Por tal razón, la Sala se ve relevada en el estudio de si se probaron o no los elementos estructurales de la responsabilidad estatal y en general, de cualquier otro tipo de consideración” (1) (resaltado original).

El salvamento de voto a esta decisión puso de presente que aunque las constituciones democráticas tengan por soporte doctrinario la teoría del poder constituyente, su contenido normativo no puede desconocer los derechos de los asociados, excepto que así se prevea expresamente y siempre que dicha decisión constituyente esté apoyada en principios de equidad y se haga con arreglo al derecho internacional. De no ocurrir ello, advirtió el voto particular —apoyado expresamente en el ideario liberal de Locke y en el principio de igualdad ante las cargas públicas— que:

“el Estado debe responder patrimonialmente por los daños producidos con dichos actos e indemnizar plenamente a los titulares de dichos derechos y bienes jurídicamente reconocidos al amparo de la normatividad anterior, lo contrario es el autoritarismo, la tiranía y el despotismo que encuentra la necesidad de someter el poder al derecho y de ordenar las relaciones jurídicas de los asociados.

“(…) Dimana de lo anteriormente expuesto, que en el sub judice hay lugar a manejar la controversia bajo el principio de la igualdad de las cargas públicas, en razón a que las decisiones de los artículos 1º y 3º transitorios de la nueva Constitución afectaron o perjudicaron, en forma excepcional, a unas pocas personas, a quienes habían sido elegidas como congresistas en marzo de 1990, so pretexto de ‘beneficiar’ a la comunidad colombiana con las supuestas ‘ventajas’ que tales normas transitorias iban a traerle a la mayoría o generalidad del pueblo colombiano a costa, se repite, del sacrificio económico, político y patrimonial de unos pocos ciudadanos, decisión que por su propio contexto vino a desequilibrar las cargas públicas, haciendo más gravosa la situación de este grupo minoritario, por lo que se impone, mediante la reparación correspondiente, que el propio Estado restablezca el equilibrio de las denominadas cargas públicas. Cabe reiterar aquí que fue ese mismo Constituyente el que en el artículo 13 de la Carta Política consagró como norma definitiva el derecho constitucional fundamental de la igualdad ante la ley, y que obliga al Estado a promover ‘las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva...’.

“(…) Al suscrito, según se ha analizado a través de este escrito, no le cabe la menor duda sobre que en el caso examinado se cumplen los requisitos anteriormente relacionados. En efecto: Fue legítima la actividad del Constituyente y con ella se lesionaron derechos del demandante, originados en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas, para ocasionar así un daño grave y especial a un grupo restringido de personas —los congresistas— , presentándose, además un nexo de causalidad entre la actividad lícita estatal y el daño inferido, sin que haya lugar a encasillar el sub judice dentro de otro régimen diferente de responsabilidad.

“(…) Para concluir, acudo al siguiente concepto, cuya aplicación en el sub judice, desde el punto de vista jurídico - doctrinario resulta especialmente adecuado y de plena validez para el caso que es objeto de análisis. Así se expresa el ilustre profesor Miguel S. Marienhoff:

‘En un país constitucionalmente organizado, la ulterior reforma de la Constitución no puede despojar —es decir, privar sin indemnización— a parte de los habitantes de derechos esenciales que la Constitución originaria les atribuyó. La comunidad tiene el deber jurídico de seguir respetando las consecuencias de lo originariamente concebido y establecido como regla básica de convivencia. Por lo demás es de suponer que toda reforma constitucional tiene por objeto satisfacer requerimientos de interés general o de interés público, de donde deriva la obvia necesidad de resarcir los daños que los administrados reciban en semejantes condiciones. Estos criterios básicos no pueden ser desconocidos sin agraviar elementales principios de ética jurídica, valor, este inapreciable en la estructura de un Estado, dado el apoyo que, a través de la garantía de seguridad, implica como factor estimulante para asegurar el trabajo honesto y el progreso, lo que indiscutiblemente integra los fines del Estado. Resolver o pretender lo contrario implica un agravio a la civilización, cuyos adelantos requieren el respeto a principios inmanentes de cultura que tanto han contribuido al bienestar de la humanidad, bienestar que se traduce en la variedad de bienes (materiales, científicos, morales) que es posible esperar de una situación de paz moral para el desarrollo de las actividades y ejercicio de los derechos’ (Tratado de derecho administrativo, tomo IV)” (2) .

A su vez, la Sección Tercera, con ocasión de una demanda presentada por un antiguo magistrado del tribunal disciplinario que vio truncado su período constitucional con la instauración en 1991 de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, luego de hacer un completo y rico estudio a la luz de la más reconocida doctrina foránea, así como de las más importantes decisiones judiciales proferidas en Colombia, resaltó que el poder constituyente no se encuentra limitado por la Constitución, en cuanto constituye el origen mismo de ella:

“Debe recurrirse, entonces, nuevamente, al principio democrático, para reiterar que el poder constituyente es poder soberano; es quien determina las competencias jurídicas en el nuevo orden constitucional, tanto para el reconocimiento de derechos, como para la atribución de competencias a los poderes constituidos. (…).

“(…) las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente son expresión del poder constituyente, mediante el cual se funda un nuevo orden constitucional en Colombia que se concreta en la aprobación y expedición de la Constitución Política de 1991. Todos los poderes constituidos, dentro de los cuales se destacan las ramas tradicionales del poder público, derivan su legitimidad de esa decisión originaria y se someten a ese poder supremo. Esa es la razón para que el artículo 59 transitorio de la Constitución Política establezca que no están sujetos a control jurisdiccional los actos de la asamblea, así como la Constitución misma, y que el artículo 380 derogue la Constitución anterior con todas sus reformas. Los órganos integrantes de la rama judicial, en tanto poder delegado, como es el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, se encuentran, entonces, limitados por las reglas impuestas por la Constitución y sometidos a lo establecido en ella. Lo anterior incluye la creación de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la supresión del tribunal disciplinario.

“En segundo lugar, el derecho adquirido alegado por el demandante carece de fundamento jurídico, dado que no fue reconocido por el Constituyente de 1991, quien tampoco previó derecho a la indemnización para los magistrados del Tribunal Disciplinario cuyos cargos fueron suprimidos. En consecuencia, no existe la situación jurídica que sustenta el daño antijurídico alegado en la demanda, por lo que se confirmará la sentencia apelada” (3) .

2. Responsabilidad del Estado por el hecho de la ley.

La responsabilidad del Estado - legislador, que durante el siglo XIX fue negada como una “cuestión de principio” (Laferrière), poco a poco se fue abriendo paso en Francia gracias la labor decisiva de la jurisprudencia del Consejo de Estado. El famoso arrêt La Fleurette (ene. 14/38, Sté des produits laitiers “La Fleurette”) (4) a propósito de la expedición de la ley de 29 de junio de 1934 sobre protección de la producción lechera puso de relieve por primera vez que “no puede descartarse la indemnización de los perjuicios especiales que derivan del ejercicio del poder público” (5) .

Línea jurisprudencial que luego —como señala Garrido Falla— fue afianzada por decisiones posteriores como el arrêt Caucheteux et Desmont (ene. 21/44), el arrêt Societé des Atelliers du Cap Janet (oct. 28/49), el arrêt Lacombe (dic. 1º/61), en este último el Consejo de Estado Francés señaló que el perjuicio causado a un funcionario por una ley era susceptible de comprometer la responsabilidad del estado “sobre la base del principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas” (6) .

Evolución jurisprudencial que encuentra en el arrêt Boyero (ene. 25/63) un hito destacado al reconocer los daños ocasionados por una ordenanza que tiene valor de ley, y al configurarse una ampliación de la jurisprudencia anterior, sin embargo —como advierte Rivero— “la cuestión, desde entonces, no se ha planteado de nuevo al juez, lo que no permite confirmar esta interpretación optimista” (7) .

Sin embargo, como advierte el profesor Vedel, la responsabilidad del Estado que se deriva de la ley es un punto de conflicto entre dos tendencias contradictorias del derecho público francés:

“Por una parte, la ausencia de todo control sobre la regularidad de la ley promulgada, indiscutible e irrecusable como se ha dicho anteriormente, tiende a mantener la idea de que solo hay responsabilidad derivada del Estado legislador en virtud de un régimen de reparación explícita o implícitamente aceptado por este. Sin embargo, en desarrollo del principio de igualdad ante las cargas públicas incita al juez administrativo a interpretar de forma más benévola para las ‘víctimas’ el silencio del legislador” (8) .

En España, como advierten García de Enterría y Fernández, la imputación a la administración de daños producidos “por hecho de las leyes” es reciente y tuvo lugar a propósito de la expedición de la Ley 30 de 1984, el tribunal supremo luego de plantear la cuestión de inconstitucional ante el tribunal constitucional, frente al hecho de que este último desestimó esa supuesta inconstitucionalidad en varias providencias, propició que aquel entendiera un una primera oportunidad —aunque la decisión no tocara el asunto y por lo mismo fuese un simple obiter dicta— “que esas modificaciones legales ‘en cuanto originaron una frustración de expectativas y determinados perjuicios económicos pueden merecer algún género de compensación’. Es un hecho que el tribunal supremo se apoya en esa declaración para proclamar con énfasis que leyes perfectamente válidas pueden dar lugar a una ‘responsabilidad del Estado por los actos del legislador’” (9) .

A partir de entonces, dice el autor, el tribunal supremo dictará una serie importante de sentencias que declaran abiertamente, sin haber cuestionado la constitucionalidad de las leyes, una responsabilidad patrimonial que habría de soportar la administración por el contenido de tales leyes (sents. Mar. 5/93, jun. 27/94 y dic. 16/97) (10) .

Entre nosotros (11) , este tema ha tenido un escaso desarrollo jurisprudencial, y en un comienzo —en vigencia de la anterior Constitución Política— se limitó a las normas que establecieran monopolios que privaran a un particular del ejercicio de una actividad lícita. Ya en vigencia de la Carta de 1991, en uno de los primeros pronunciamientos la Sala señaló:

“(…) bien podría abrirse paso, por la vía jurisprudencial, este nuevo frente de responsabilidad del Estado - legislador (...) es posible que, en una situación bien distinta de la que se registra en el presente proceso, se abra paso a un régimen de responsabilidad, que dé lugar a la indemnización de perjuicios por la actividad del Estado - legislador, pero dentro del temperamento que se deja estudiado” (12) .

En otra oportunidad, al señalar que no es admisible que se afirme que el Estado es irresponsable “cuando su función implica el ejercicio de su soberanía”, la Sala indicó:

“b) Establecido lo anterior, es menester dilucidar el planteamiento de las entidades demandadas en lo atinente a una supuesta irresponsabilidad del Estado ‘cuando su función implica el ejercicio de su soberanía’; no explica el contenido de la noción pero al ejemplificar señala ‘los actos legislativos’, ‘los actos de gobierno’, ‘los actos del juez’ y ‘los hechos de guerra’.

“(…) No es posible, pues, dar cabida a reclamaciones de irresponsabilidad del Estado, máxime si se trata de un Estado social de derecho (C.N., art. 1º) so pretexto de que la acción dañosa es constitutiva del ejercicio de su soberanía; tal recurso no podía jamás servir de excusa o de justificación para que el ejercicio del poder desborde los cauces del derecho, y, en el terreno de lo arbitrario, produzca impunemente daños antijurídicos a los asociados” (13) (se resalta).

Sin embargo, la aplicación efectiva de esta jurisprudencia solo tuvo lugar años más tarde, en decisión de la Sala Plena de esta corporación, al estudiar una demanda presentada por los familiares de una persona que había sido atropellada por un automóvil diplomático, quienes estimaron que la Nación era responsable como consecuencia de la Ley 6ª de 1972, que aprobó la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, la cual previó la inmunidad de jurisdicción diplomática, que impide accionar para obtener la reparación, aunque se deja a salvo la posibilidad de demandar ante la justicia del estado acreditante.

La Sala accedió a las súplicas en aplicación del régimen de daño especial, como que se trata de una actividad legítima del Estado que ocasiona un daño antijurídico que se materializa en un desequilibrio ante las cargas públicas que el administrado no tiene por qué soportar:

“En el sub judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño. En el caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la Convención de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar.

“La incorporación en el ordenamiento jurídico interno, de los tratados internacionales, está regulada por la Constitución Política de 1991 y por las convenciones de Viena de 1969 y 1986, que son el derecho de los tratados en el orden internacional. Para que dichos tratados se perfeccionen y produzcan efectos en el orden nacional colombiano se pueden citar cuatro etapas que son comunes para la aprobación de los tratados en el seno de la comunidad internacional, a saber: La negociación, la suscripción o firma, los controles internos por las otras ramas del poder público y finalmente la ratificación. En Colombia el control interno es de dos tipos: el control político (C.P., art. 150, num. 16) y el control jurídico (C.P., art. 241, num. 10).

“La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes en Colombia para accionar ante sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. Si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se dijo.

“En síntesis, puede afirmarse que el título de imputación jurídica sobre el cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), que causa daño antijurídico, respecto del cual, el administrado no está en el deber de soportar, pues la carga pública que debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular. De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en representación de la sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política” (14) .

Recientemente la Corte Constitucional al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que esgrimía que dicho precepto infringía la Constitución por vía de omisión legislativa al no prever dentro de los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa, los hechos y omisiones imputables a la actividad del poder legislativo, respaldó el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado, al estimar que la jurisprudencia de este último ha sido configurada bajo una interpretación conforme al texto constitucional:

“el órgano encargado de fijar el alcance y contenido del precepto legal demandado ha sostenido de manera reiterada que la acción de reparación directa cabe contra los hechos y omisiones provenientes del poder legislativo. En efecto, la jurisprudencia tanto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado como de la Sección Tercera ha reiterado que la vía procesal para reclamar los daños antijurídicos provenientes de la actuación u omisión del poder legislativo es la acción de reparación directa, como se sostuvo en la sentencias de 25 de agosto y 8 de septiembre de 1998 de la Sala Plena, y en la sentencias de 26 de septiembre de 2002 y el auto de 15 de mayo de 2003, providencias a las que previamente se hizo referencia.

“Entonces, la interpretación que ha acogido el Consejo de Estado en su jurisprudencia es una interpretación de conformidad con el texto constitucional, por tal razón no hay lugar a un pronunciamiento de esta corporación que acoja una interpretación condicionada del precepto jurídico demandado” (15) .

3. Responsabilidad del Estado por el acto administrativo legal.

En un comienzo la jurisprudencia del Consejo de Estado, no obstante admitir el régimen de responsabilidad por daño especial, indicó que tal tipo de responsabilidad “excluye la derivada de la legalidad del acto administrativo” (16) , así lo puso de relieve la Sala en uno de los primeros pronunciamientos sobre esta materia en 1938 con ponencia de Carlos Lozano y Lozano:

“Muchos actos administrativos ocasionan desde el punto de vista material evidentes perjuicios a personas de derecho público o privado, pero ellos no pueden considerarse dentro de la técnica jurídica como tales. Es ese el caso, por ejemplo, de la creación de los nuevos municipios, segregándolos de los existentes. Es indudable que el distrito mutilado experimenta daños notorios. Pero ellos no pueden tomarse en cuenta, porque el beneficio general de la colectividad, que resulta del acto, los hace inoperantes y no permite contemplar sino los aspectos favorables que trae consigo el ejercicio de la competencia que tienen las asambleas para crear los nuevos municipios” (17) .

Sin embargo, más adelante la Sala sentó el criterio que hoy domina, conforme al cual la acción de reparación directa es procedente frente a actos administrativos legales.

Un primer pronunciamiento tuvo lugar en un evento en que se demandó en nulidad y restablecimiento del derecho un acuerdo municipal que había declarado un inmueble de interés patrimonial y de conservación. Luego de estudiar los diversos cargos de constitucionalidad y legalidad propuestos, y despacharlos negativamente sobre la base de que el acuerdo estaba ajustado al ordenamiento jurídico, la Sección Primera de esta corporación señaló en forma reiterada:

“la Sala estima que el presunto daño que se puede causar por un acto administrativo legal no puede reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado que el restablecimiento del derecho en esta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto. Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial” (18) .

La jurisprudencia nacional (19) de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial (Bonnard). De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas, idea inserta en la conciencia jurídica moderna (Duez) como una expresión del principio general de igualdad ante la ley (20) (isonomía).

Por manera que la jurisprudencia ha definido al daño especial , como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva (21) , en la medida en que aquel se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas (22) . De antaño la jurisprudencia de esta corporación tiene determinado que:

“en derecho público, no todo daño genera la obligación de indemnizar en los mismos términos que en derecho privado, en razón de que el fundamento racional de la responsabilidad civil del Estado es diferente del que justifica la de los particulares, porque en tanto que esta se basa en la justicia conmutativa y que nadie puede causar daño a otro, aquella se apoya en la justicia distributiva, y solo cuando con la acción administrativa se quebrantan sus normas surge para el Estado la obligación de indemnizar. El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto, característica particular de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o alguno de ellos, pues si todos los que se hallen en esas condiciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública

“(…) El daño debe ser por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado” (23) .

De modo que aun la actividad estatal legítima “tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determinado legalmente” (24) —esto es, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales— puede ocasionar al administrado un daño anormal, superior al que deben sufrir otros colocados en idénticas condiciones, que por lo mismo excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe soportar, entraña el rompimiento de la “equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado” (25) y compromete así la responsabilidad patrimonial de la administración pública:

“para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cual fue la expedición del plan de ordenamiento territorial por parte del Concejo Municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 007 del 30 de junio de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.

“Importa señalar que esta postura solo tiene aplicación en aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio, pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, es evidente que la acción de reparación directa no habría resultado apropiada para obtener la indemnización respectiva, como sí la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

“Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa” (26) (se resalta).

Así la Sala ha entendido que por regla general (de modo que por vía excepcional sí es factible) no es posible buscar la declaración de responsabilidad por el acto reglamentario dado justamente el principio de igualdad de los administrados frente a las cargas públicas: “el arancel o cualquier tributo se modifica mediante actos reglas para todas aquellas personas que estén en las mismas condiciones. Son las cargas inherentes que deben sufrirse por vivir en sociedad” (27) .

La Sala al estudiar la posibilidad de demandar los daños provenientes de un acto administrativo preparatorio o de trámite puso de relieve que “la anormalidad del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho, o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal” (28) (se destaca).

En la misma línea la Sala aunque estudiaba el evento de una supuesta operación administrativa ilegal dentro de un procedimiento policivo de demolición de una obra, por ejecución anticipada de un acto administrativo, destacó:

“En este punto es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución de una decisión de la administración deben ser irregulares, para que surja la obligación de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio que debe existir ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona o grupo de personas, es posible acudir a la acción de reparación directa con el fin de obtener la indemnización de perjuicios originada en dicha operación administrativa, aunque esta haya sido completamente regular” (29) .

Sobre la responsabilidad de la administración pública por actos administrativos legales, recientemente la Sala subrayó que cuando la acción se interpone con ocasión del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, como sucede cuando un inmueble es declarado patrimonio arquitectónico, lo cual comporta no poder disponer del mismo libremente, habida consideración que tiene la obligación de conservar su estructura en beneficio de la comunidad, la acción de reparación directa resulta procedente. Dijo la Sala:

“Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la administración pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser: que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico. Pero es posible que en la realidad la administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esa ilegalidades o para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse (30) . Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de legalidad o de impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo, y solo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa” (31) (se resalta).

Por manera que, vista la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad por el Estado - regulador, sea este constitucional, legal o administrativo, la jurisprudencia vigente de esta corporación se inclina decididamente por admitir la procedencia de la acción de reparación directa cuando quiera que no se cuestiona la “legitimidad” del acto normativo causante del desequilibrio ante las cargas públicas.

4. El caso concreto.

Está acreditado en el proceso que el Concejo Municipal de La Virginia (Risaralda) mediante Acuerdo 6 de 1990 creó la contraloría municipal (copia auténtica fls. 2 a 24, cdno. ppal.), el cual fue sancionado por el alcalde municipal el 7 de diciembre siguiente (copia auténtica fl. 25, cdno. ppal.); que el demandante fue elegido el 8 de enero de 1995 por el Concejo Municipal de La Virginia como Contralor Municipal para un período de tres (3) años (copia auténtica fls. 27 a 29, cdno. ppal.), elección que le fue comunicada al actor a través del Oficio HCM-001-95 de enero 10 siguiente suscrito por el secretario ad hoc del concejo municipal (copia auténtica fl. 30, cdno. ppal.); que el 11 de enero de 1995 se posesionó en dicho cargo (copia auténtica fl. 31, cdno. ppal. y fl. 93, cdno. pruebas); que mediante Acuerdo 006 de 1996 el Concejo Municipal del municipio de Virginia suprimió la contraloría municipal el cual fue sancionado por el alcalde el 17 de diciembre de 1996 (copia auténtica fls. 64 a 66, cdno. ppal. y fls. 29 a 31 y 36, cdno. pruebas); que a través de Resolución 25 de 7 de febrero de 1997 de la alcaldía municipal se le cancelaron las prestaciones definitivas al actor (fls. 71 y 72, cdno. ppal.).

Como se desprende de lo expuesto en la evolución jurisprudencial antes reseñada, la situación que trajo el actor a conocimiento de la justicia administrativa, mediante demanda directa de la reparación del daño endilgado, en principio puede discutirse formulando esta pretensión cuando el daño proviene de un acto administrativo lícito.

Se indica que en principio puede ventilarse esta controversia en sede de reparación directa, sin embargo, para que ello sea procedente es menester que se reúnan fundamentalmente las siguientes condiciones: i) Que se trae de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una actuación legítima de la administración; ii) Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva).

La procedencia de la acción no depende de que el actor escoja cuestionar o no la legalidad del acto administrativo, tal elección depende directamente de la presencia o no de causal de ilegalidad en el mismo, si ella se presenta entonces el perjuicio por el cual se reclama indemnización deviene de una actuación irregular de la administración, esto es, del acto administrativo afectado de ilegalidad, evento en el cual para que el daño causado con aquel adquiera la connotación de antijurídico, es menester lograr su anulación en sede de revisión de legalidad, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es la que corresponde.

En cambio, cuando el acto administrativo se ajusta al ordenamiento jurídico, no obstante lo cual causa un daño, ese daño solo comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando de él pueda predicarse el carácter de antijurídico, el cual resulta de la demostración del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, que el acto ha causado a alguno o algunos de los administrados, demostración que debe tener lugar en el ámbito de una acción de reparación directa.

Es decir, que frente a un vicio de ilegalidad en el acto administrativo no es viable intentar la acción de reparación directa para obtener la indemnización del perjuicio causado, por el acto administrativo, dado que en ese evento la imputación de responsabilidad no se hace por un daño especial que tiene como fundamento estructural la legalidad de la conducta con la cual se causa, sino, la ilegalidad del acto.

Conviene subrayar que la Sala ha dicho en forma —por demás reiterada— que la escogencia de la acción —más técnicamente pretensión— no queda al libre albedrío del actor:

“Así las circunstancias sería posible componer, a criterio del demandante, una acción que tome los elementos de las diversas instituciones del ordenamiento jurídico y, luego, las disfrace bajo la apariencia de una concreta de acuerdo a su parecer, situación que no es admisible en la coherencia jurídica y que daría al traste con todas las garantías procesales que para estos efectos se convierten en sustanciales, en la medida en que permiten establecer derechos en cabeza de los ciudadanos” (32) .

En conclusión, cuando el acto administrativo está afectado de ilegalidad, no es procedente acudir a la acción de reparación directa, para lograr la indemnización del perjuicio causado con ese acto, simplemente con el argumento de que no se está acusando su ilegalidad, porque, se repite, el primer supuesto para su procedencia lo constituye la actuación legítima de la administración.

En el sub examine, la Sala destaca que —contradictoriamente— el actor en su escrito de demanda controvierte los motivos aducidos en la exposición de motivos del citado acuerdo al afirmar:

“Las razones que se adujeron en la exposición de motivos [Ac. 6/96] presentada por el alcalde José Diego Villa Ramírez son de eminente carácter subjetivo, que solo podrían entrarse a discutir si fuéramos a atacar el acto administrativo por causales como desviación del poder o la falsa motivación, o la aplicación indebida de la Ley 136 de 1994. Que no es el presente caso” (se destaca).

De modo que el demandante en forma hábil aparentemente no formula los cargos de legalidad contra el acto administrativo, bajo el entendido —repetido una y otra vez a lo largo de la demanda como de las demás actuaciones dentro del proceso— que no discute su legalidad, cuando en efecto subyace también un reproche a la legalidad del acto, el cual formula en forma velada, como si se tratase de un ejercicio alternativo según la acción “escogida”.

Esta sola circunstancia torna improcedente la acción, pues como lo ha dicho la jurisprudencia, si lo que se reprocha es la legalidad del acto el único medio idóneo para hacerlo es a través del contencioso de anulación. No es de recibo que el actor asegure que no cuestiona la legalidad en este proceso, pero —implícitamente— deja entrever que bien podría hacerlo en otro como se desprende del texto de la demanda antes citado.

En suma, conforme a la línea jurisprudencial expuesta, si solo es procedente conocer en sede de reparación directa —bajo el régimen de responsabilidad por daño especial— de demandas contra actos administrativos cuya legalidad no se discute, o lo que es igual, frente a una actividad estatal legítima, completamente regular o conforme a derecho, no era factible —como se hizo en el sub lite— interponer esta acción si de alguna manera se controvertía la validez del Acuerdo 6 de 1996 del Concejo Municipal de Virginia.

En efecto, en el caso bajo estudio no podía reclamarse lo pedido por esta vía procesal, en tanto el actor en su escrito de demanda cuestionó la legalidad del citado acto administrativo, por lo que el asunto solo podía reclamarse a través del contencioso de restablecimiento, antes denominado de “plena jurisdicción” (CCA, art. 85), y no mediante la acción de reparación directa (art. 86 eiusdem), pues esta última —se repite— no resulta apropiada para obtener la indemnización reclamada, en tanto en ella el perjuicio no surge de la ilegalidad del acto, sino del rompimiento del equilibrio ante las cargas públicas.

En ese orden de ideas, se confirmará la decisión adoptada por el a quo, pero por las razones antes reseñadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 19 de junio de 1998.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de diciembre de 1995, Rad. S-470, actor: Feisal Mustafá Barbosa, C.P. Diego Younes Moreno. Sobre este mismo asunto ver Sección Tercera, sentencia de enero 19 de 1996, Rad.10095, C.P. Daniel Suárez H.; sentencia de enero 19 de 1996, Rad. 10183, C.P. Daniel Suárez H.; sentencia de enero 19 de 1996 Rad. 10244, C.P. Daniel Suárez H.; sentencia de enero 19 de 1996, Rad. 10256, C.P. Daniel Suárez H.; sentencia de enero 19 de 1996, Rad. 10765, C.P. Daniel Suárez H.; sentencia del 25 de enero de 1996, Rad. 9.852; sentencia de enero 26 de 1996, Rad. 10243, C.P. Juan de Dios Montes; sentencia de enero 26 de 1996, Rad. 10363, C.P. Juan de Dios Montes; sentencias del 26 de enero de 1996, Rad. 10.183, 10.244, 10.256 y 10.765; sentencia de febrero 1º de 1996, Rad. 10601, C.P. Juan de Dios Montes; sentencia de febrero 1 de 1996 Rad. 10686, C.P. Juan de Dios Montes; sentencia de febrero 1º de 1996, Rad. 10234, C.P. Carlos Betancur J.; sentencia del 1º de febrero de 1996, Rad. 10.592; Sentencia de febrero 8 de 1996, Rad. 10699, C.P. Carrillo; Sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 10.253 y 10.815; sentencia del 9 de febrero de 1996, Rad. 10.477; sentencia del 23 de febrero de 1996, Rad. 11.242.

(2) Salvamento de voto de Daniel Suárez Hernández a la sentencia de 13 de diciembre de 1995, Rad. S-470, actor: Feisal Mustafá Barbosa, C.P. Diego Younes Moreno.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, Rad. 25000-23-26-000-1992-08318-01(12551), actor: Álvaro Cerón Coral, Demandado: Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Gobierno, Ministerio de Justicia - Fondo Rotario del Ministerio de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Nacional de Administración Judicial, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(4) Sobre la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés en la llamada responsabilidad del Estado legislador, así como en derecho comparado ver Garrido Falla, Fernando et al., Tratado de derecho administrativo, volumen II, Ed. Tecnos, Madrid, 12ª edición, 2005, pág. 338 y ss.

(5) Ibíd. pág. 338.

(6) Ibíd. pág. 338.

(7) Rivero, Jean, Derecho administrativo, Trad. de la 9ª ed., Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, págs. 325 y 326.

(8) Vedel, George, Derecho administrativo, edición española, Ed. Aguilar, Madrid, 1980, pág. 344.

(9) García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás - Ramón, Curso de derecho de derecho administrativo, Ed. Civitas, Novena Edición, Madrid, 2004, pág. 411 y ss.

Conviene señalar que el artículo 139.3 de la LRJAP y PAC (L. 30/92, régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común) da —como advierte Busto Lago— una respuesta legislativa a la llamada responsabilidad del Estado-Legislador (en un precepto que ha sido objeto de críticas doctrinales) al señalar que ‘Las administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos’” (Busto Lago, José Manuel, La responsabilidad civil de las administraciones públicas, en VVAA, Coordinador Fernando Reglero Campos, Tratado de responsabilidad civil, tomo II parte especial, Aranzadi, , 2002, pág. 1502). Frente a las críticas que endilgan el carácter restrictivo de este texto legal, Parejo Alfonso asegura, por el contrario, que su redacción es acorde con el novedoso principio de la confianza legítima “en cuanto introduce en todo acto legislativo un elemento de ponderación propiciador de la más plena irretroactividad mediante la introducción de regulaciones intertemporales o transitorias garantizadoras de la no producción de cualesquiera efectos lesivos que pudieran determinar responsabilidad. Conviene decir de paso que la solución legal considerada permite, además, salvar el principio de legalidad en la fase de ejecución de los actos legislativos, incluido el control judicial de tal ejecución, en relación con el monopolio de control de constitucionalidad de las leyes por el tribunal constitucional” (Parejo Alonso, Luciano et al. Manual de derecho administrativo, vol. 1, Ariel Derecho, 5ª ed., 1998, pág. 690 y 691).

(10) Ibíd.

(11) En América Latina, parece que —salvo el caso colombiano— no se ha desarrollado el ámbito de la responsabilidad por acto legislativo. Así en Uruguay, por ejemplo, aunque ha concitado la atención de juristas las soluciones admitidas casi todas encontraron solución en la propia ley y las que el legislador no establece parece reducirse al típico evento del monopolio del alcohol (la ley prohíbe una actividad hasta entonces lícita, para reservarla entonces al Estado); a su vez en Argentina no se conoce “ningún caso en que se haya planteado concretamente, en relación a determinada ley, la procedencia de la responsabilidad” (Sayagués Lasso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, Clásicos Jurídicos Uruguayos, 8ª ed., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004, reimpresión, pág. 585 y ss.).

Sin embargo, en Argentina —como advierte Dromi— la jurisprudencia de la Corte Suprema habla del perjuicio especial, en tanto si bien la actividad estatal se desenvuelve, imponiéndole limitaciones a la actividad del administrado, a fines de cumplir sus objetivos, esa limitación no puede afectar a un individuo de manera desigual y desproporcionada, pues debe actuar la equidad —causa Gratty y caso Reisz— (Dromi, Roberto, Derecho administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 5ª ed., Buenos Aires, 1996, pág. 698 y ss.); otros doctrinantes argentinos —a su turno— señalan como ejemplo de casos sometidos a los tribunales en los cuales se obliga al Estado a reparar daños originados en su actuar lícito: Laplacete donde “el acto lícito consistió en la decisión adoptada por ley de la provincia de Buenos Aires, de realizar una obra pública de interés general que trajo aparejados perjuicios para algunos vecinos” (Vásquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma , pág. 161).

Marienhoff replica el carácter ‘especial’ que muchos exigen para que surja la responsabilidad del Estado por sus actos legislativo en tanto que “la generalidad del agravio (…) no cubre ni purga la antijuridicidad del comportamiento lesivo. La generalidad del agravio nunca, en terreno alguno, puede actuar como causa de inimputabilidad determinante de irresponsabilidad” (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, tomo IV, Cuarta Edición actualizada, Buenos Aires, Abeledeo-Perrot, pág. 766).

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 1990, Exp. 5396; actor: Sociedad Felipe Garrido Sardi, C.P. Julio César Uribe Acosta.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de febrero de 1995, Exp. 9273, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(14) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de agosto 25 de 1998, Rad. IJ-001, actor: Vitelvina Rojas Robles, demandando: Ministerio de Relaciones Exteriores y el Congreso de la República - representado por el Ministerio del Interior, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. En el mismo sentido sentencia del 8 de septiembre de 1998, Rad. IJ002.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482, actor: Banco Bananero del Magdalena, C.P. Jorge Valencia Arango.

(17) Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 1938, C.P. Carlos Lozano y Lozano.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, actor: Sociedad Las Mercedes Ltda. Sucesores y Cía. S. en C.S., C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Criterio reiterado en Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 1996, Rad. 3967, actor: Hacienda Villa Lucía Limitada Martha Patricia Ramírez Nieto, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; Sección Primera, sentencia de 8 de mayo de 1997, Exp. 4291, Actor: Kokoriko Ltda., C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; Sección Primera, Sentencia de 8 de mayo de 1997, Rad. 4208, actor: Sociedad Operaciones Bursátiles S.A., demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; Sección Primera, sentencia de 22 de mayo de 1997, Exp. 4261, actor: Antonio Obeso de Mendiola y otra, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz y Sección Primera, sentencia de 22 de mayo de 1997, Rad. 4207, actor: Sociedad Las Mercedes Ltda. Hermanos y Cía. S. en C.S., Demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; Sección Primera, sentencia de 22 de mayo de 1.997, Rad. 4205, actor: Yolanda Velasco de Navia y otros, demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

(19) La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público. Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de esta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado” (CSJ, S. de Negocios Generales, sent. ago. 3/49).

A su turno el Consejo de Estado la Sección Tercera dos décadas después señaló: “La responsabilidad estatal bien puede y pudo fundarse en el artículo 16 de la Constitución. Los objetivos específicos del Estado definen de por sí tanto los privilegios como las cargas de este, entre las cuales puede contarse la responsabilidad, así no hubiera un texto expreso en que se dijera para qué están instituidas las autoridades de la República. Sin embargo, en nuestro ordenamiento positivo existe un artículo constitucional —bello artículo, lo llama el señor Samper—, en que expresamente se declaran los altos fines de esas autoridades. Intranscendente parece ese precepto; pero no es si se tiene en cuenta, según la historia política de varios pueblos, que el poder público ha sido y puede ser convertido en objeto patrimonial de familia, de grupo, de clase o de partidos.

“Lo de la responsabilidad estatal resulta de la carga especial que se le impone a una persona por desvío, abuso o inacción del Estado. La reparación es una cuestión de justicia distributiva, y esta es un principio de derecho natural, de aquellos que han de servir para ilustrar a la Constitución, según las previsiones del artículo 4º de la Ley 153 de 1887, formuladas, por cierto, con varios años de anterioridad a que el Consejo de Estado francés se decidiera a tener en cuenta los principios generales del derecho como uno de los fundamentos de su jurisprudencia (Consejo De Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de noviembre de 1967).

(20) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminsitrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de abril de 1978, Exp. 1567, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 1987, Exp. 4493, actor Bertha María Martínez, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, sentencia de 28 de julio de 1987, Exp. 4983, actor Tiberio Restrepo Álvarez, C.P. Carlos Betancur Jaramillo: “Cuando se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas porque estas exceden las conveniencias generales y normales, el Estado estará obligado al resarcimiento a nombre de todos para, así sea patrimonialmente, restablecer el principio aludido”.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 1973, Exp. 978, actor: Vitalia Duarte Vda. de Pinilla, C.P. Alonso Castilla Saiz.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 1989, Exp. 4655, C.P. Antonio José de Irisarri:“La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración , será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (…).

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad. Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa”.

(23) Consejo de Estado, sentencia de 30 de septiembre de 1949, C.P. Pedro Gómez Parra.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482, actor: Banco Bananero del Magdalena, C.P. Jorge Valencia Arango.

(25) Ibíd.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 19 de febrero de 2004, Rad. 52001-23-31-000-2002-01264-01(24027), actor: Oscar Rosero de la Rosa, demandado: Municipio de Pasto, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de septiembre de 1983, Exp. 3178, actor Hojalata y Laminados S.A., C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 2000, Exp. 11601, actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros, M.P. Alier E. Hernández Enríquez

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2001, Rad. 08001-23-31-000-1990-3344-01(13344), actor: Roberto Barcenas González, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(30) Libardo Rodríguez R. “Derecho administrativo general y colombiano”. Décimo tercera edición. Ed. Temis. Bogotá. 2002.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 16.079, Rad. 19001-23-31-000-1996-07005-01, actor: María del Rosario Arias Vallejo, demandado: Municipio de Popayán, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2001, Rad. 08001-23-31-000-1990-3344-01(13344), actor: Roberto Barcenas González, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión tomada por la Sala de negar las pretensiones de la demanda y confirmar la decisión del a quo, a pesar de lo cual existe un punto que considero necesario aclarar:

En la sentencia se manifiesta que el demandante formuló la acción de reparación directa para obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos por la expedición del acto administrativo legal de supresión de la Contraloría Municipal de La Virginia, esto es, del Acuerdo 6 de 1996. No obstante lo anterior, en opinión de la Sala (fls. 28 - 29), la argumentación del demandante lleva a concluir que este último, de manera velada y habilidosa, también reprochaba la legalidad del acto, cuestión que solo se puede hacer mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento.

De conformidad con esta interpretación, para la Sala la simple circunstancia de que se estuviera procurando la protección de los derechos del demandante por dos vías diferentes, hacía improcedente la acción.

El propósito de la presente aclaración es manifestar mi desacuerdo con tal interpretación, por cuanto a lo largo del proceso el demandante fue contundente al señalar que la acción incoada era la de reparación directa y que, a pesar de que las razones aducidas en la exposición de motivos del Acuerdo 6 darían lugar a “atacar el acto administrativo por causales como desviación del poder o la falsa motivación, o la aplicación indebida de la Ley 136 de 1994”, no era ése el presente caso.

Considero que desatender la intención expresa, clara y reiterada del demandante acerca de la naturaleza de la acción que adelantó, atribuyéndole una interpretación diferente, es desconocer la manifestación de su voluntad en el proceso.

En los anteriores términos, y de la manera más respetuosa, dejo expuestas las razones que me condujeron a aclarar mi voto.

Ramiro Saavedra Becerra 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, en el caso del fallo expedido dentro del proceso de la referencia debí separarme del criterio mayoritario por cuanto estimo que la acción de reparación directa, que el actor escogió para acceder a la administración de justicia, no resulta errada como lo consideró la mayoría de la Sala y, por tanto, el asunto debatido ha debido estudiarse en su integridad resolverse (sic) mediante un fallo de fondo y no, como finalmente ocurrió, mediante la confirmación de la sentencia inhibitoria que en su momento expidió en primera instancia el Tribunal Administrativo de Risaralda.

La razón que fundamenta la anterior apreciación radica en considerar que el actor en realidad no cuestionó la legalidad o la validez del acto administrativo —acuerdo municipal—, por el cual se dispuso la supresión de la Contraloría Municipal de La Virginia y con ello el cargo de contralor para el cual él había sido elegido.

El hecho de que a lo largo de la demanda el actor, como parte de su argumentación y quizá queriendo reforzarla, hubiere manifestado que a su juicio “[I]as razones que se adujeron en la exposición de motivos presentada por el alcalde... son de eminente carácter subjetivo...”, en modo alguno resulta suficiente para eliminar o borrar la precisión que al respecto y de manera inmediatamente seguida incluyó el mismo demandante al destacar que tales razones “... solo podrían entrarse a discutir si fuéramos a atacar el acto administrativo por causales como desviación del poder o la falsa motivación, o la aplicación indebida de la Ley 136 de 1994. Que no es el presente caso” (Se deja resaltado).

Nótese que el propio actor, de manera expresa, consistente y reiterada, se ocupó de aclarar que él no tenía interés ni propósito en cuestionar la validez o la legalidad del respectivo acto administrativo, al punto de haberlo señalado así dentro de su libelo demandatorio:

“Como hecho derivado de la ley municipal, cuya validez, extrínseca y formal no entramos a discutir en esta acción de reparación directa , se violó el principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, pues una decisión general del consejo municipal de La Virginia produjo los reseñados efectos en la esfera del señor Carlos Sammy López Mustafá, quien ejercía para la fecha de aquella un cargo de período fijo.

“Se reúnen los caracteres de la responsabilidad administrativa por daño especial.

“En efecto: es legítima la actividad de la administración - consejo municipal (el alcalde presentó el proyecto y el consejo lo aprobó)”. (Se deja subrayado y destacado).

Pero más importante aun es la conclusión que al respecto resulta de examinar las pretensiones formuladas en la demanda, las cuales son las que en realidad determinan la acción ejercida.

En el presente asunto, el demandante concretó sus peticiones en la siguiente forma:

“Lo que se demanda

“Que se declare y se condene a lo siguiente:

“1. El municipio de La Virginia y el señor José Diego Villa Ramírez son administrativa y solidariamente responsables de los daños o perjuicios causados al señor. Carlos Sammy López Mustafá, ocurridos dentro del marco de circunstancias de que da cuenta el presente proceso.

“2. Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condena solidariamente al municipio de La Virginia y al señor José Diego Villa Ramírez a par al actor (sic) los perjuicios materiales y morales recibidos, así:

“Perjuicios materiales (lucro cesante).

“(...).

“Perjuicios morales.

“(...)”.

Como fácilmente puede apreciarse, ninguna de las solicitudes o pretensiones de la demanda se encaminaron a obtener, del juez de lo contencioso administrativo, pronunciamiento alguno acerca de la validez o la nulidad del acto administrativo que determinó la supresión de la referida contraloría municipal y, por tanto, no correspondía al juez efectuar examen y menos pronunciamiento alguno acerca de la legalidad de dicho acto, puesto que de hacerlo su fallo resultaría afectado por extra-petita, cuestión que, además, se corresponde con la presunción de legalidad que acompaña al acto administrativo, de suerte que el actor no tiene que demostrar una legalidad que la ley da por establecida y que él no está cuestionando ni pidiendo desvirtuar, ni el juez puede entonces, en esas circunstancias, dejar de lado tal presunción a menos que resulte manifiesta la incompatibilidad del acto para con la Constitución (C.P., art. 4º) o la ley (L.153/87, art. 12).

En este caso —cabe reiterarlo—, el demandante partió del supuesto de que el respectivo acto administrativo se ajustaba plenamente a la legalidad y que, por ende, correspondía a una decisión legítima cuya validez no era objeto de debate, no obstante lo cual consideró que dicha decisión administrativa le había generado un daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar y que, por ende, había dado lugar a la configuración de la responsabilidad del Estado por daño especial.

Todo lo anterior, en mi entender, lo captó suficientemente bien la Sala, al punto de señalar que procedería a confirmar “... la decisión adoptada por el a quo, pero sobre la base de que aunque se reunió el presupuesto de demanda en forma, habida cuenta que la acción interpuesta es idónea, no se reunieron los presupuestos que ha señalado la jurisprudencia para acceder a lo pedido”, cuestión que en esa perspectiva habría dado lugar entonces a la denegación de las pretensiones, que no a una inhibición.

Sin embargo, lo cierto es que a través de la decisión finalmente adoptada se confirmó el fallo inhibitorio de primera instancia, entre otras razones, por estimar que si bien el demandante dijo no discutir formalmente la legalidad del respectivo acto administrativo en realidad a su actuación subyace tal reproche a la legalidad, el cual se consideró presentado de manera velada, circunstancia que fue suficiente para que entonces la Sala concluyera que ello había tornado improcedente la acción ejercida, esa misma que inicialmente la propia Sala calificó de idónea.

Con todo respeto y consideración,

Mauricio Fajardo Gómez. 

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