Sentencia 16422 de septiembre 3 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 050012331000200506762 01

Número interno: 16422

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Transportadora de Metano ESP S.A., Transmetano ESP S.A., contra municipio de Girardota

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil nueve.

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 14 de diciembre de 2006 del Tribunal Administrativo de Antioquia, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales el demandado rechazó la solicitud de devolución del impuesto de industria y comercio por los años 2002 y 2003.

Antecedentes

Transmetano ESP S.A., con domicilio en Medellín, se dedica a la prestación del servicio público de transporte de gas natural (fls. 2 a 5, vto. cdno. ppal.).

El 29 de abril de 2003 y 2004 la citada sociedad presentó en Girardota (Antioquia), declaraciones de industria y comercio por los años 2002 y 2003, respectivamente, por la prestación del servicio en mención (fls. 43 y 44, cdno. ppal.).

El 28 de octubre de 2004 Transmetano solicitó al municipio la devolución de los impuestos pagados por los periodos en mención, dado que las declaraciones no tienen efecto legal. Ello, porque la actividad que ejerció en Girardota no está gravada con el impuesto de industria y comercio, según los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 1º del Decreto 850 de 1965 (fls. 6 a 15, cdno. ppal.).

Por Resolución 1147 de 18 de noviembre de 2004 el municipio negó la petición, pues el Decreto 1056 de 1953 no puede invocarse como norma generadora de derecho alguno y, además, según dicho precepto, el gas natural no está exonerado, dado que no está probado que sea un producto derivado del petróleo. Adicionalmente, sostuvo que es ilegal el Decreto 850 de 1965, puesto que extendió la exención al gas, producto que no es derivado del petróleo (fls. 16 a 18, cdno. ppal.).

El 2 de diciembre de 2004 la decisión fue recurrida en reposición y apelación (fls. 19 a 29, cdno. ppal.). Por Resolución 1310 notificada el 22 del mismo mes, se decidió de manera adversa el primero de los recursos y se concedió el segundo (fl. 30, cdno. ppal.).

La demanda

Transmetano ESP S.A., solicitó la nulidad de los actos de rechazo de la solicitud de devolución y del acto presunto que resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. Como restablecimiento del derecho pidió la devolución de la suma pagada, más los intereses que se causen conforme al artículo 863 del estatuto tributario. Además, solicitó que se condenara en costas al municipio.

La demandante invocó como violados los artículos 29, 83, 95 [9], 294 y 363 de la Constitución Política; 2º, 3º, 35 y 66 del Código Contencioso Administrativo; 39 de la Ley 14 de 1983; 30 de la Ley 223 de 1995; 2313, 2315 y 2318 del Código Civil; 16 del Decreto 1056 de 1953; 1º del Decreto 850 de 1965 y 41 del Acuerdo 49 de 2001. El concepto de violación se resume así:

Si bien según el Acuerdo 49 de 2001 del municipio de Girardota y el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, el servicio de transporte de gas natural podría estar gravado con el impuesto de industria y comercio, los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 o Código de Petróleos, y 1º del Decreto 850 de 1965, reglamentario del anterior, prohíben gravar el transporte de gas natural.

Ante la claridad de la norma reglamentaria, la sociedad queda exonerada de probar que el gas es un derivado del petróleo; además, así no lo fuera, tampoco está gravado con industria y comercio.

Las exenciones de los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 1º del Decreto 850 de 1965 están vigentes, porque no fueron derogadas por los artículos 294 de la Constitución de 1991 y 183 de la Constitución de 1886. Además, la vigencia de las exenciones de los preceptos en mención, ha sido reiterada por el Consejo de Estado (1) y la Corte Constitucional (2) .

La actividad de Transmetano está exenta del impuesto de industria y comercio, según los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953, 1º del Decreto 850 de 1965 y 39 [1] de la Ley 14 de 1983 y el contrato de concesión suscrito entre la actora y el Ministerio de Minas y Energía, que consta en la escritura pública 5433 de 25 de agosto de 1994 de la Notaría 37 de Bogotá.

En consecuencia, la demandante no está obligada a declarar industria y comercio por los años 2002 y 2003, por lo que sus declaraciones no tienen validez legal (L. 223/95, art. 30; L. 383/97, art. 66; L. 788/2002, art. 59 y Ac. 49/2001, art. 3º). Y, el pago de las mismas constituye un pago de lo no debido, pues fue hecho por error, motivo por el cual procede la devolución solicitada.

Contestación de la demanda

El demandado se opuso a las pretensiones, por las siguientes razones:

Transmetano es una empresa de servicios públicos domiciliarios dedicada al transporte de gas, y, por lo mismo, sujeta a la Ley 142 de 1994. Conforme a dicho precepto, las empresas de servicios públicos reciben el mismo tratamiento tributario de los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales y comerciales.

Por lo tanto, independientemente de la vigencia o no de los decretos 1056 de 1953 y 850 de 1965, la Ley 142 de 1994 es posterior y especial, motivo por el cual la demandante es contribuyente de los impuestos locales.

La actora es sujeto pasivo porque presta el servicio público domiciliario de transporte de gas.

El Acuerdo 49 de 2001 prevé que el impuesto de industria y comercio recae sobre las actividades de servicios públicos domiciliarios. La jurisprudencia del Consejo de Estado citada por la actora debe referirse a años anteriores a 1995, época para la cual no se consideraba a los transportadores de gas como empresas de servicios públicos domiciliarios.

Sentencia apelada

El tribunal negó las súplicas de la demanda, con base en las siguientes razones:

Aunque está probado que la actora es una empresa de servicios públicos domiciliarios, su sujeción al impuesto depende no solo de tal circunstancia, sino del ejercicio de una actividad gravada, que es el transporte de gas como servicio público domiciliario. Además, la finalidad de la Ley 142 de 1994 no fue la de hacer distinciones entre la condición de pública o privada de las sociedades dedicadas a prestar servicios públicos, sino la de responder a necesidades de tipo social y económico que se reflejan en las actividades que realizan los distintos sectores económicos.

La vía gubernativa quedó debidamente agotada, de conformidad con el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo.

La demandante tiene como objeto social la prestación del servicio público domiciliario de transporte de gas natural, por lo que se encuentra sujeta a la Ley 142 de 1994, dado que dicha norma es aplicable a la distribución y comercialización de gas combustible (arts. 1º, 14.1 y 14.28).

Del artículo 16 del Código de Petróleos se desprende que está exenta de impuestos locales, la actividad industrial de exploración y explotación de petróleo, el petróleo y sus derivados y su transporte. El artículo 1º del Decreto 850 de 1965 fijó los alcances del artículo en mención.

La intención del Código de Petróleos es estimular la exploración, explotación y transporte de petróleo, por lo que tales actividades están exentas del impuesto de industria y comercio.

El transporte de gas natural por Girardota se encuentra gravado con el impuesto de industria y comercio, por ser un servicio destinado a satisfacer las necesidades de la comunidad.

De manera coherente, el artículo 11 de la Ley 401 de 1997 excluye de la aplicación de la Ley 142 de 1994 las actividades de exploración, explotación y transporte de petróleo crudo y de sus derivados; en consecuencia, actividades como el transporte de gas natural domiciliario o la distribución o comercialización del gas, son actividades sujetas al impuesto de industria y comercio.

Como la actora sí estaba obligada a pagar el impuesto, no procede la devolución solicitada por esta. Tampoco es procedente la condena en costas, dada la conducta procesal de las partes.

Recurso de apelación

La demandante sustentó el recurso así:

Transmetano no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, pues, no ejerció actividad gravada en el municipio, a pesar de que conforme al artículo 24 [24.1] de la Ley 142 de 1994, es potencial contribuyente de cualquier impuesto territorial. Ello, porque la actividad que ejerce no es la distribución domiciliaria de gas sino la prestación del servicio público de transporte de gas, como consta en el certificado de existencia y representación legal, en la escritura pública 5433 de 25 de agosto de 2004 y en las declaraciones privadas de industria y comercio.

De acuerdo con el artículo 14 [14.28] de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de gas combustible al que se aplica dicha ley, incluso en sus aspectos tributarios, comprende exclusivamente la comercialización del gas y no el servicio de transporte de gas natural, que no envuelve su comercialización.

Dado que la Ley 142 de 1994 solo se aplica a la comercialización de gas, el artículo 24 [24-1] ibídem prevé que los departamentos y municipios pueden gravar a las empresas de servicios públicos domiciliarios con tributos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales y comerciales. La norma, pues, no autoriza a las entidades territoriales a gravar a dichas empresas con tributos aplicables a los contribuyentes que cumplan actividades de servicios.

Si bien conforme al Acuerdo 49 de 2001 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, la actora sería potencial sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la actividad de servicios, el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, norma anterior a las citadas y que se encuentra vigente, exonera del gravamen la actividad de transporte de gas. Tal exoneración está ratificada por el artículo 1º del Decreto 850 de 1965, precepto de obligatorio cumplimiento, que precisa, a su vez, que el gas natural es derivado del petróleo.

Ante la claridad del Decreto 850 de 1965 la demandante no está obligada a probar que el gas natural es un producto derivado del petróleo; además, si no lo fuera, tampoco está gravado con el impuesto de industria y comercio.

Los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 1º del Decreto 850 de 1965 están vigentes, como lo ha corroborado de manera reiterada el Consejo de Estado y lo declaró la Corte Constitucional en Sentencia C-537 de 1998, en la que declaró exequible la primera de las normas en mención.

El transporte de gas de Transmetano es una actividad exenta con fundamento en las normas en mención y en el artículo 39 [1] de la Ley 14 de 1983, al igual que el contrato de concesión suscrito entre aquella y el Ministerio de Minas y Energía en el que se convino aplicar el Código de Petróleos.

Por lo anterior, no puede gravarse a la actora con el impuesto de industria y comercio, por el hecho de que la Ley 142 de 1994 haya previsto que las empresas de servicios públicos son potenciales sujetos pasivos del tributo, puesto que la actividad que ejerce no está gravada para ningún contribuyente que realice la misma actividad.

En consecuencia, las declaraciones presentadas por error no tienen validez legal (L. 223/95, art. 30; L. 383/97, art. 66; L. 788/2002, art. 59 y Ac. 049/2001, art. 3º).

Alegatos de conclusión

La actora reiteró los argumentos de la apelación. El demandado no alegó de conclusión.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida por los motivos que se sintetizan así:

El beneficio tributario que invoca la demandante no es aplicable al caso, porque la prestación del servicio público de transporte de gas es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, por estar incluida dentro de los servicios públicos domiciliarios y básicos, previstos en el artículo 47 del Acuerdo 49 de 2001, toda vez que con base en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, los municipios pueden gravar con el impuesto de industria y comercio, actividades de servicios análogas a las allí previstas.

La exoneración del tributo no recae en la actividad de transporte de gas, dado que la Ley 142 de 1994 define las actividades que constituyen el servicio público domiciliario de gas combustible, dentro de las cuales se encuentran las complementarias de comercialización, que son distintas de las que están excluidas del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953.

Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación, precisa la Sala si se ajustan a derecho los actos por los cuales el municipio de Girardota rechazó a la actora la solicitud de devolución de pago de lo no debido por concepto del impuesto de industria y comercio por los años 2002 y 2003.

La demandante se constituyó como sociedad de economía mixta con la razón social “Transportadora de Metano S.A., Transmetano S.A.” y con domicilio en Medellín (escritura pública de 9 de diciembre de 1993, inscrita en el registro mercantil el 21 del mismo mes).

Por escritura pública de 8 de marzo de 1995, registrada el 10 del mismo mes, cambió su razón social por la de Transportadora de Metano ESP S.A., Transmetano ESP (fls. 2 a 5, cdno. ppal.).

El objeto social de la actora es la prestación del servicio público de transporte de gas natural, para lo cual podrá construir, operar y explotar gasoductos en el territorio nacional, conforme a las políticas de las autoridades competentes (fl. 2, vto. cdno. ppal.).

En cumplimiento de su objeto social, según contrato de concesión que consta en escritura pública de 25 de agosto de 1994, suscrito entre el Ministro de Minas y Energía y la actora, antes de convertirse en empresa de servicios públicos, el gobierno concedió a Transmetano el derecho de prestar el servicio público de transporte de gas natural a través de una troncal de acero entre la estación de Sebastopool en Puerto Berrío y la estación Tasajera en Medellín, incluyendo los ramales a Puerto Berrío, Caracolí, y otros municipios de Antioquia (cláusula segunda, fl. 35, vto. cdno. ppal.).

De acuerdo con la cláusula novena ibídem, la contratista debe prestar el servicio de transporte de gas natural por el gasoducto de uso público, de conformidad con las tarifas vigentes aprobadas por el Ministerio de Minas y Energía y las demás disposiciones que rijan sobre el particular.

Cabe anotar que Transmetano es una empresa de servicios públicos (3) , por lo que, en principio, se encontraría sujeta a la Ley 142 de 1994, dado que si bien no presta un servicio público domiciliario (4) , sí desarrolla la actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible (5) , consistente en el transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios (6) .

Se insiste en que Transmetano no tiene a su cargo el servicio público domiciliario de distribución de gas, porque los servicios públicos domiciliarios son aquellos que “se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas” (7) . Y, el transporte de gas por los gasoductos del territorio nacional no tiene por objeto que el gas llegue a las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios, labor que corresponde a las empresas que comercializan y distribuyen el gas domiciliario.

El artículo 24 de la Ley 142 de 1994 dispone que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales. Y, el numeral 24.1 ibídem, dispone que los departamentos y municipios pueden gravar a las empresas de servicios públicos con los tributos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales (8) .

Lo anterior quiere decir que los municipios pueden gravar a las empresas de servicios públicos, sean estos domiciliarios o no, con el impuesto de industria y comercio, como gravaría a cualquier persona natural, jurídica o sociedad de hecho que desarrolle en su jurisdicción las actividades industriales y comerciales sujetas al impuesto de industria y comercio (L. 14/83, arts. 34 y 35).

Por su parte, las actividades de servicios que prestan las empresas de servicios públicos se hallan sometidas, en principio, a la regla general del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, según la cual todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales. En consecuencia, cualquier empresa de servicios públicos, sean domiciliarios o no, puede ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio también por la actividad de servicios.

A su vez, el artículo 51 de la Ley 383 de 10 de julio de 1997, previó que “para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios (9) se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”.

La misma norma dispuso como una de sus reglas, la siguiente:

“(...)

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio”.

En consecuencia, con base en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, las empresas de servicios públicos están gravadas con el impuesto de industria y comercio por la actividad de servicio de transporte de gas combustible.

No obstante, el artículo 11 de la Ley 407 de 20 de agosto de 1997, “por la cual se crea la Empresa Colombiana de Gas, Ecogas, el viceministerio de hidrocarburos y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su artículo 11:

“ART. 11.—Con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas, combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional, las actividades distintas a su exploración, explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994.

PAR. 1º—Las actividades de exploración, explotación, procesamiento y transporte de petróleo crudo, así como de sus productos derivados no estarán sujetas a las normas de la Ley 142 de 1994. Dichas actividades continuarán reguladas por las normas especiales contenidas en el Código de Petróleos, el Decreto 2310 de 1974 y por las disposiciones que los complementan, adicionan o reforman.

(...)”.

Por lo tanto, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 407 de 1997, el transporte de petróleo crudo y de sus derivados, entre otras actividades, no se rige por la Ley 142 de 1994 y, por ende, por las leyes 14 de 1983 y 383 de 1997, sino por el Código de Petróleos (D. 1056/53), el Decreto 2310 de 1974 y las normas que complementan, adicionan o reforman aquellos.

Cabe advertir que lo previsto en el artículo 11 de la Ley 407 de 20 de agosto de 1997 prevalece sobre lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por cuanto es una ley especial posterior a la 383 y conforme al artículo 2º de la Ley 153 de 1887 una norma es insubsistente no solo por disposición expresa del legislador sino por ser incompatible con una norma especial posterior.

En este caso, entonces, la norma que había gravado el transporte de gas combustible con el impuesto de industria y comercio (L. 383/97, art. 51) quedó derogada tácitamente, al mes siguiente, por el artículo 11 de la Ley 407 del mismo año, norma posterior y especial, que, se insiste, de manera clara y perentoria dispuso que, entre otras actividades, el transporte de petróleo crudo y sus derivados se excluyen de la Ley 142 de 1994 y se rigen por el Código de Petróleos y las normas que los complementan, modifican o adicionan.

Pues bien, el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 o Código de Petróleos, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 23 de la Ley 18 de 1952, señala:

“La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial”.

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 850 de 1965, reglamentario de la norma anterior, señala:

“De acuerdo con el artículo 16 del Código de Petróleos, los departamentos y municipios no podrán establecer impuesto alguno, directo o indirecto al petróleo o cualquiera de sus derivados, incluyendo al gas como producto natural o como derivado de la destilación del petróleo o cualquiera de sus formas componentes”.

Así las cosas, con base en los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965, el transporte de gas natural está exento de impuestos departamentales y municipales directos o indirectos.

En Sentencia C-537 de 1998 la Corte Constitucional precisó que el artículo 16 del Decreto 1056 de 1993 es exequible y se encuentra vigente. También señaló que se justifica la prohibición del legislador para que las entidades territoriales graven el transporte por oleoductos y gasoductos, en la medida en que dicha actividad está gravada con el impuesto de transporte, que es nacional (L. 37/31, art. 13), el cual fue cedido a las entidades territoriales en virtud de la Ley 141 de 1994 [26], motivo por el cual “a dichas entidades no se les está privando de este recurso para el cumplimiento de sus funciones (10) ”.

Por su parte, de manera reiterada, la Sección Cuarta de la corporación también ha sostenido que la exención del artículo 16 del Código de Petróleos y del artículo 1º del Decreto 850 de 1965, reglamentario de anterior, se encuentra vigente (11) .

Así, en fallo de 5 de octubre de 2001, expediente 12278, la Sala precisó:

“Sobre la exención consagrada en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, se advierte que ciertamente ha sido analizada respecto de eventos como el antes citado y también frente a la actividad de “explotación de gasoductos”, donde ha sido criterio reiterado de esta corporación (Cfr. exps. 10.887, 7690, 5660, 3576, 3468, entre otros) el considerar que se trata de una exención de carácter objetivo —en relación con la actividad—, dispuesta por el legislador atendiendo razones de política fiscal, social y económica, que la misma se encuentra vigente y no resulta válido su desconocimiento, pues no quedó insubsistente al entrar en vigencia el artículo 294 de la Constitución Política de 1991.

(...)”.

Y, en reciente decisión, la Sala se refirió a la vigencia del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 y señaló que el transporte por oleoducto no puede ser gravado con el impuesto de industria y comercio. Como las razones para justificar la ilegalidad del impuesto en mención respecto del transporte por oleoducto son aplicables al transporte por gasoducto, se reiteran las precisiones hechas en la citada providencia (12) :

“[...] Del anterior recuento normativo y de la jurisprudencia constitucional sobre el tema, [...] se deduce que el transporte por oleoducto no puede ser gravado con impuesto de industria y comercio por la actividad de servicios, pues además de estar vigente la prohibición prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1956, se trata de una etapa dentro de la cadena de la industria del petróleo, cuya propiedad es de la Nación [...].

[...] si el legislador estableció el hecho económico de transporte por oleoducto como generador de un impuesto de carácter nacional y reguló sus elementos esenciales; ese mismo hecho económico ya no puede ser objeto de gravamen territorial, no solo porque así lo previó el legislador (Código de Petróleos, art. 16), sino, porque el ente territorial no tiene fundamento legal para su adopción dentro de su jurisdicción.

El hecho de que el transporte por oleoducto pueda considerarse un servicio, no significa que pueda ser gravado con el impuesto de industria y comercio, pues sobre él pesa un gravamen especial que, además, fue cedido a los municipios. Someterlo también a industria y comercio iría en contravía de los principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad (C.N., art. 363), al permitir que los municipios por donde atraviesa un oleoducto se beneficien doblemente por esta razón.

(...)”.

Comoquiera que (i) la demandante es una empresa de servicios públicos que se dedica a la actividad complementaria de transporte de gas por gasoducto; (ii) la Ley 407 de 1997 expresamente excluyó el transporte de petróleo y sus derivados del régimen tributario general de la Ley 142 de 1994 y lo sometió al Código de Petróleos y las normas complementarias, que se encuentran vigentes; (iii) el Código de Petróleos y el artículo 1º del Decreto 850 de 1965 claramente previeron que el transporte por oleoductos y gasoductos no puede ser gravado por las entidades territoriales —pues está gravado por la Nación—, de manera contundente debe concluirse que Transmetano no puede ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la actividad de servicio de transporte de gas por gasoducto.

Cabe anotar que conforme al contrato de concesión suscrito entre la Nación y la actora para prestar el servicio público de transporte de gas natural por el gasoducto de uso público, dicho acuerdo de voluntades se rige de manera absoluta e incondicional por todas y cada una de las disposiciones del Código de Petróleos y las normas que lo adicionan y reforman (cláusula tercera, fl. 35), lo que constituye la aplicación de la exención regulada en los artículos 16 del Código de Petróleos (13) y 1º del Decreto 850 de 1965.

También debe precisarse que aun cuando el Acuerdo 49 de 21 de diciembre de 2001 que consagra el estatuto de rentas de Girardota, grava con el impuesto de industria y comercio, las actividades de servicios que se ejerzan o realicen en el municipio, incluidos los servicios públicos básicos y domiciliarios (art. 41), no debe entenderse como gravado el servicio de transporte de gas por gasoducto, por cuanto el mismo está exento del tributo por mandato legal y la potestad tributaria de las entidades territoriales se encuentra sujeta a la Constitución y la Ley (C.N., arts. 287 [3] y 313 [4]). Además, el artículo 4º del Acuerdo 49 de 2001 señala que todo tributo debe estar previsto en la ley y que ninguna carga impositiva puede aplicarse por analogía (art. 4º) y que la adopción, modificación o supresión de tributos debe hacerse de conformidad con la Constitución y la ley (art. 3º).

En consecuencia, las declaraciones de industria y comercio presentadas por la actora por los años 2002 y 2003, esto es, por quien no es sujeto pasivo del tributo y por lo mismo no está obligado a declarar, no produjeron efecto legal alguno (E.T., art. 594-2, L. 383/97, art. 66 y L. 788/2002, art. 58).

Así las cosas, lo pagado por la demandante por concepto de las citadas declaraciones, constituye un pago de lo no debido, dado que no tenía causa legal (D. 1000/97, art. 21). Por lo tanto, procedía su devolución (E.T., art. 850, D. 1000/97, art. 21, L. 383/97, art. 66 y L. 788/2002, art. 59).

Y, como Transmetano S.A. ESP, pagó el impuesto de industria y comercio de 2002 y 2003, el 29 de abril de 2003 y de 2004, respectivamente (fls. 43 y 44, cdno. ppal.), tenía plazo para pedir la devolución de lo pagado indebidamente hasta el 29 de abril de 2008, respecto de la declaración de 2002 (14) y el 29 de abril de 2009 frente a la declaración de 2003 (15) , por cuanto el plazo para pedir la devolución es el de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil (16) , conforme lo disponen los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997.

Como la demandante presentó la solicitud de devolución de pago de lo no debido el 28 de octubre de 2004, es decir, oportunamente, el municipio debió acceder a su petición.

Dado que era procedente la devolución de lo pagado indebidamente por la actora, se impone revocar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, la Sala anulará la Resolución 1147 de 18 de noviembre de 2004 por la cual el municipio de Girardota negó la petición; la Resolución 1310 de 22 de diciembre del mismo año, que no repuso la primera y el acto presunto que resolvió negativamente la apelación.

A título de restablecimiento del derecho y conforme a lo pedido por la actora (CPC, art. 305), ordenará al municipio la devolución del impuesto pagado ($ 698.999.000), junto con los intereses corrientes a partir de la notificación del acto que negó la devolución (Res. 1147, nov. 16/94), hasta la fecha de notificación de esta providencia (E.T., arts. 863 y 864). También le ordenará la devolución de los intereses de mora (E.T., arts. 863 y 864), a partir del vencimiento del término para devolver (E.T., art. 855), hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

No procede la condena en costas, dado que el demandado no actuó de manera temeraria o de mala fe (CCA, art. 171).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 14 de diciembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Transmetano ESP S.A., contra el municipio de Girardota. En su lugar, dispone:

1. ANÚLANSE las resoluciones 1147 de 18 de noviembre de 2004, por la cual el municipio de Girardota negó la petición; 1310 de 22 de diciembre del mismo año, que no repuso la primera y el acto presunto que resolvió negativamente la apelación.

2. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al municipio de Girardota la devolución del impuesto de industria y comercio pagado por la actora por los años 2002 y 2003 ($ 698.999.000), junto con los intereses corrientes y de mora en los términos fijados en la parte motiva.

3. NIÉGASE la condena en costas.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia, presidente—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—William Giraldo Giraldo—Héctor J. Romero Díaz.

(1) Entre otras, ver sentencias de 16 de septiembre, y 18 de noviembre de 2004, Exp. 5333 y 5660; de 15 de marzo de 1996, Exp. 7481; de 5 de julio de 1996, Exp. 7690 y de 16 de marzo de 2001, Exp. 10887.

(2) Sentencia C-537 de 1998.

(3) Según el artículo 14 [14.20] de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 2º de la Ley 689 de 2001, los servicios públicos son “todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”.

(4) Según los artículos 1º y 14 [14.21] de la Ley 142 de 1994, los servicios públicos domiciliarios son los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible.

(5) Conforme al artículo 14 [14.28] el servicio público domiciliario de gas combustible es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición.

(6) Artículos 1º y 14 [14.28] de la Ley 142 de 1994.

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-578 de 3 de noviembre de 1992.

(8) En Sentencia C-419 de 1995, en la que se declaró exequible el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, la Corte Constitucional precisó que el numeral 24.1 de dicha norma se ajusta a la Carta Política, pues más que una exención, lo que consagra es “un principio de tributación dirigido a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales y, obviamente, a prohibir la discriminación”.

(9) Según el artículo 14 [num. 14.21] de la Ley 142 de 1994 son servicios públicos domiciliarios los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible.

(10) Sentencia C-537 de 1998.

(11) Entre otras, ver sentencias de 5 de abril de 1991, Exp. 3190, C.P. Guillermo Chahín Lizcano, reiterada en sentencias de 13 de septiembre de 1991, Exp. 3468, C.P. Consuelo Sarria Olcos; de 12 de junio de 1992, Exp. 3576, C.P. Jaime Abella Zárate; de 16 de septiembre de 1994, Exp. 5333; de 5 de julio de 1996, Exp. 7690; de 5 de octubre de 2001, Exp. 12278, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 4 de junio de 2009, Exp. 16084, C.P. William Giraldo Giraldo.

(12) Sentencia de 4 de junio de 2009, Exp. 16084, C.P. William Giraldo Giraldo.

(13) Sentencia de 5 de julio de 1996, Exp. 7690, C.P. Delio Gómez Leyva.

(14) En la declaración de 2002 la actora pagó $ 326.164.000.

(15) En la declaración de 2003, la demandante pagó $ 372.835.000.

(16) En virtud del artículo 8º de la Ley 791 de 2002, se modificó el artículo 2536 del Código Civil y se redujo a cinco años la prescripción de la acción ejecutiva.

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