Sentencia 16444 de febrero 20 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000-23-27-000-2004-00350-01(16444)

Número interno: 16444

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Unión de cableoperadores del Centro - Cablecentro S.A. contra la DIAN

Bogotá, D.C, veinte de febrero de dos mil ocho.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demandada, decide la Sala si se ajusta a derecho la liquidación de revisión que modificó la declaración de retención en la fuente de la demandante, de diciembre de 2000. Concretamente, estudia si los pagos que la actora realizó a sociedades extranjeras por el servicio de televisión internacional que estas le prestan, causan retención en la fuente a título de renta y remesas, y si procede la sanción por inexactitud.

En primer lugar, se analiza si entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, existe la debida correspondencia que ordena el artículo 711 del estatuto tributario, conforme al cual, la liquidación de revisión debe contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido contemplados en el requerimiento especial o en su ampliación, si la hubiere.

Sobre este asunto, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora reitera (1) .

En el caso concreto, la administración fundamentó la liquidación oficial de revisión y el requerimiento que a ella precedió, en que Cablecentro S.A. no practicó retención en la fuente a título de renta (35%) y remesas (7%), sobre los pagos o abonos en cuenta que hizo a las sociedades extranjeras sin domicilio en el país, que le prestaron la señal de televisión internacional para retransmitirla en el territorio nacional.

No existe, pues, la divergencia en el fundamento de hecho de los aludidos actos administrativos, ni, por ende, la violación del principio consagrado en el artículo 711 del estatuto tributario, toda vez que ambos circunscribieron la discusión al carácter gravado del pago efectuado a las sociedades extranjeras por concepto de la prestación del servicio de televisión internacional (fls. 31 a 40 y 60 a 86 c.a.).

Si bien el requerimiento especial aludió al concepto de regalías, lo hizo a partir del mismo hecho que motivó la liquidación oficial de revisión, esto es, que la demandante efectuó pagos o abonos en cuenta a sociedades extranjeras sin domicilio en el país, por la prestación en Colombia del servicio de utilización de la señal de televisión que transmite en el territorio nacional a los suscriptores de televisión por cable, sin efectuar las retenciones en la fuente que correspondían a título de renta y remesas.

La mencionada alusión, solo pretendía explicar que el pago referido es un ingreso de fuente nacional y como tal, causa retención en la fuente, pues, supone el acceso o la disponibilidad del servicio de televisión, en el lugar donde se encuentra el usuario del servicio.

En suma, el hecho de que en el requerimiento especial se hiciera referencia aislada al concepto de regalías, a pesar de que en el texto de la norma se mencionara permanentemente el servicio de televisión, no desvirtuó el hecho de que lo discutido era el carácter gravado del pago al exterior por la prestación de un servicio.

En consecuencia, existió la debida correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión.

En relación con la procedencia de la retención en la fuente a título de renta y remesas por los pagos hechos por la actora a la sociedad extranjera prestadora del servicio de televisión internacional, la Sala reitera (2) :

De acuerdo con el artículo 12 del estatuto tributario, las sociedades extranjeras se encuentran sometidas al impuesto sobre la renta, únicamente respecto de las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional.

Según el artículo 24 ibídem, constituyen ingresos de fuente nacional, los que provienen de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y de la prestación de servicios dentro del territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.

En virtud del artículo 406 del estatuto tributario, están obligados a practicar retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta, por rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país. Y, si los pagos o abonos implican situación de recursos en el exterior, debe practicarse retención en la fuente por impuesto de remesas, excepto cuando esos pagos no correspondan a rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional (E.T., arts. 417 y 418).

En el caso en estudio, el servicio que prestan las sociedades extranjeras a la actora es el de televisión internacional.

Según el artículo 1º de la Ley 182 de 1995, el servicio de televisión es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea.

De acuerdo con el nivel de cubrimiento del servicio, el país de origen y destino de la señal, la televisión puede ser nacional e internacional.

En la televisión internacional, las señales se originan fuera del territorio nacional y pueden ser recibidas en Colombia, o pueden originarse en el país y recibirse en otros países (L. 182/95, art. 22, modificado por L. 335/96, art. 24). La televisión nacional, por su parte, es la que se origina y recibe dentro del territorio nacional.

Los operadores, contratistas y concesionarios del servicio de televisión internacional, pueden recibir directamente y decodificar señales de televisión vía satélite, previo cumplimiento de las normas sobre uso y redistribución de las mismas y de las expedidas por la Comisión Nacional de Televisión, sobre el recurso satelital [art. 26 ejusdem].

Conforme a la tecnología de transmisión, la televisión puede ser cableada y cerrada, satelital y radio difundida. En virtud de la primera, la señal llega por un medio físico de distribución; por la segunda, la señal llega al usuario desde un satélite y, por la tercera, llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial.

A su vez, tanto el Ministerio de Comunicaciones como la Comisión Nacional de Televisión (3) , precisaron que la televisión por cable y la satelital utilizan el sistema satelital para prestar el servicio, y que este sistema está compuesto por una estación terrena de enlace ascendente que transmite una señal a un satélite geoestacionario, el cual la recibe, amplifica y traslada a una frecuencia diferente descendente, por medio de un transpondedor, a través del cual se retransmite la señal a la tierra, en donde la reciben muchas estaciones terrenas.

En la televisión por suscripción, la señal es recibida desde el satélite por un centro de contribución, y se distribuye al usuario final mediante una red, y en la televisión satelital, la señal se recibe desde el satélite y va directamente a los equipos terminales de recepción individual de los usuarios.

Desde el punto de vista técnico, ambas modalidades de televisión entregan al usuario ubicado en el territorio nacional, servicios de televisión ejecutados desde el exterior, por medio de una conexión o acceso satelital. Los contratos suscritos entre los programadores del exterior y los operadores nacionales del servicio, les permiten a estos tomar la señal del satélite designado por el operador internacional, y retransmitir la programación en Colombia, siempre que no se altere su contenido.

Así, el servicio que presta la sociedad extranjera es emitir la señal desde una estación terrena, ubicada fuera del territorio nacional, a un satélite geoestacionario que la recibe, la amplifica y la traslada a otra frecuencia para ser retransmitida a la tierra, donde es retransmitida por múltiples estaciones terrenas, una de las cuales puede estar en Colombia.

En consecuencia, el servicio prestado por el operador del exterior, que consiste en emitir la señal a un satélite fuera del país, el cual la recibe, amplifica y cambia de frecuencia para ser retransmitida a la tierra, se realiza en el extranjero, de modo que los ingresos que obtiene por el mismo, no son de fuente nacional.

Así mismo, aunque el servicio de televisión cubra desde la emisión hasta la recepción por el usuario, quien se encarga de la recepción y distribución de la señal en Colombia, o sea, de la retransmisión al público, es el cableoperador, no el operador extranjero.

Por lo demás, la DIAN consideró que el servicio se prestaba en el territorio nacional, porque era el lugar de destino de la señal y donde se encontraba el usuario del servicio, con lo cual confundió el servicio que presta el operador extranjero con el que presta a los usuarios el cableoperador en el país.

En este orden de ideas, el pago o abono en cuenta que efectúa el operador colombiano a la sociedad extranjera, no es ingreso de fuente nacional, pues tan solo retribuye el servicio de acceso al satélite ubicado fuera de la órbita geoestacionaria nacional, ubicada en el domicilio del programador internacional, donde se origina la señal y se envía al satélite, lo que implica su ejecución en el exterior.

En consecuencia, sobre los pagos o abonos en cuenta hechos por Cablecentro S.A., no puede practicarse retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta (E.T., art. 406), ni a título de remesas, toda vez que el artículo 418 ibídem señala que no debe practicarse retención por remesas sobre los pagos o abonos en cuenta que no correspondan a rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional.

Así las cosas, se impone revocar la providencia apelada en cuanto liquidó las retenciones aludidas, para, en su lugar, anular los actos acusados, debido a la improcedencia de la adición oficial de ingresos, motivo por el cual pierde sustento también la sanción por inexactitud impuesta por la demandada. Como consecuencia de la nulidad, se declarará la firmeza de la liquidación privada de la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 14 de diciembre de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la unión de cableoperadores del Centro - Cablecentro S.A. contra la DIAN. En su lugar, dispone:

ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Revisión 310642002000196 de 22 de noviembre de 2002 y la Resolución 310662003000038 de 24 de julio de 2003, que modificaron la declaración de retención en la fuente de diciembre de 2000, a cargo de la demandante.

Como restablecimiento del derecho, DECLÁRASE en firme la declaración de retención en la fuente presentada por la actora por el mes de diciembre de 2000.

2. Reconócese personería a la abogada Ana Isabel Camargo Ángel como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(1) Entre otras, ver sentencias de 12 de julio de 2007, Expediente 15440, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 2 de agosto de 2007, Expediente 15688, C.P. Héctor Romero Díaz.

(2) Ibídem.

(3) Informes visibles en los folios 112 a 124, cdno. ppal.

SALVAMENTO DE VOTO

Considero que los pagos que hacen las empresas nacionales operadoras a las sociedades extranjeras por el servicio de televisión internacional, constituyen ingresos de fuente nacional y por tanto están gravados en Colombia con el impuesto sobre la renta a través de la retención en la fuente.

De conformidad con el artículo 24 del estatuto tributario se consideran ingresos de fuente nacional, entre otros, los provenientes de la explotación de bienes inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.

El demandante no aportó el contrato suscrito con las empresas extranjeras, lo cual dificulta determinar en el caso concreto, el verdadero alcance a la transacción desarrollada, situación que impedía concluir, como lo hizo la Sala, que se trata de la prestación de un servicio por fuera del territorio nacional.

La legislación colombiana, al señalar las reglas para determinar si una renta es gravada en el país, atiende al criterio de la fuente, entendida como la tributación en el país donde se genere o produce el ingreso.

Es decir, tiene en cuenta el lugar donde realmente se presenta la explotación económica generadora de rentas.

En el presente caso, es evidente que independientemente del lugar desde donde se emita la señal de televisión por parte de las compañías extranjeras, en Colombia se están produciendo unos ingresos que deben ser gravados toda vez que el servicio se está prestando a cada usuario, quien a su vez paga al cableoperador un precio.

La emisión de la señal de televisión no es relevante para establecer la fuente del ingreso. Lo determinante es el lugar en el que se presta el servicio, el cual para el caso de la televisión es donde se percibe la señal, donde se encuentra el usuario y el televisor.

El servicio de televisión no se agota con la emisión de la señal, sino con su recepción, pues ese es su objetivo. No se emite una señal con la finalidad de que la recoja un satélite, sino para que pueda ser recibida por el consumidor final.

Se trata de un servicio al público, “que implica la utilización del espectro electromagnético, tal como lo reconoce el artículo 76 de la Constitución Nacional. Así mismo, y tal como lo prevé el artículo 1º de la Ley 182 de 1995, conocida como “ley de televisión”, la televisión es “un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado”, y desde el punto de vista técnico “es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea” (1) .

No es coherente, que el mismo servicio se considere prestado por fuera del territorio nacional para el impuesto de renta, mientras que para el impuesto sobre las ventas el servicio de televisión satelital recibido en Colombia sí sea un servicio prestado dentro del territorio nacional, como lo reconoció el fallo del cual me aparto.

Ligia López Díaz. 

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 24 de abril de 1998, Expediente 8651, M.P. Delio Gómez Leyva.

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