Sentencia 16451 de julio 8 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 63001-23-31-000-1997-04675-01 (16451)

Referencia: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Hector Fabián Flórez Morales y Alicia Flórez Morales

Demandado: Instituto de Seguros Sociales, Seccional Quindío y Corsalud S.A.

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS:«IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.

La Sala es competente para conocer y desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con las precisiones trazadas en las sentencias de 19 de septiembre de 2007 (1) , como quiera que se trata de definir la responsabilidad de una entidad pública y de varios llamados en garantía, con ocasión de la prestación del servicio público - oficial médico hospitalario, circunstancia por la cual en materia de jurisdicción y competencia se reiteran los planteamientos contenidos en los precedentes citados.

1. Previo a resolver de fondo, la Sala debe aclarar lo concerniente a la caducidad de la acción, comoquiera que la entidad demandada, Corsalud S.A., propuso la excepción, con fundamento en que la demanda se presentó fuera del término de dos años que establece la ley para las acciones de reparación directa.

La entidad demandada consideró que el daño alegado se fundamenta en que en la segunda cirugía realizada al paciente para extraer la tiroides ello se hizo de forma parcial y no total, y además en que le dejaron una gasa en el cuello, circunstancias que llevaron a la realización de varias intervenciones quirúrgicas que generaron angustia y ansiedad en el demandante y que también produjeron cicatrices evidentes que afectan su vida y relaciones cotidianas. Así las cosas, la fecha en la que se practicó esta cirugía fue el 24 de enero de 1995 y la demanda se incoó el 6 de agosto de 1997, es decir, fuera del término de dos años para presentar la acción de reparación directa.

La Sala considera que estas afirmaciones no son procedentes toda vez que el daño que afirma haber padecido la parte actora, se refiere no solo a los errores cometidos en la segunda cirugía, sino también al procedimiento completo que le practicaron para tratar el carcinoma papilar de tiroides. Por lo tanto, conforme al acervo probatorio, el tratamiento se inició cuando se realizó la primera intervención quirúrgica y finalizó cuando se practicó la última cirugía en la que se extrajo la totalidad de la glándula tiroidea, siendo así, el término de caducidad se cuenta a partir de la fecha de la última intervención, esto es, el 30 de enero de 1997, de allí que los actores tenían plazo para instaurar la demanda, hasta el 31 de enero de 1999, y comoquiera que esta fue presentada el 6 de agosto de 1997, es claro que se hallaba en término y por lo tanto, no operó el fenómeno de la caducidad.

2. De otro lado, también es necesario resolver lo relacionado con las aseveraciones del Instituto de Seguros Sociales, según las cuales, la entidad no debe responder por los daños que se le imputan como quiera que para la época en que ocurrieron los hechos, se encontraba vigente un “contrato de compraventa de servicios de salud entre entidades” para la atención hospitalaria de segundo y tercer nivel con la entidad prestadora de salud Corsalud S.A., así que esta y sus agentes serían los responsables de los posibles daños que se alegan en la demanda.

Sobre el particular, es importante destacar que la responsabilidad en el caso materia sub examine es exclusivamente extracontractual y por lo tanto, se trata de una responsabilidad directa del Instituto de Seguros Sociales, ahora bien, cualquier relación de esta con la EPS no le es oponible a los actores en este proceso, como quiera que en virtud a esta forma de responsabilidad —directa— él actúa por sí mismo, o a través de agentes o contratistas.

3. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

3.1. El 22 de junio de 1994, el señor Héctor Fabián Flórez Morales acudió a consulta médica porque presentaba a una masa en el cuello (fl. 48, cdno. 1 y fl. 12, cdno. 2), por tal razón le fue ordenada una gammagrafía de tiroides cuyo resultado fue el siguiente:

“La gammagrafía de tiroides muestra moderada alteración en la actividad de captación de tal manera que se ha perdido el gradiente en relación a tejidos vecinos, los bordes no se definen adecuadamente, sin embargo se aprecia glándula aumentada de tamaño con irregularidades difusas del parenquima, pero sin defectos fríos focales definidos. La nodulación motivo de con, sulta, por su localización, no deja huella en la gammagrafía, de todas maneras NO CAPTA EL TRAZADOR y no se hace visible en la gammagrafía.

“CONCLUSIÓN: BOCIO NODULAR GRADO II

BOCIO HIPOCATANTE

NÓDULO ÍTSMICO FRIO, COMPATIBLE CON PROCESO TIROGLOSO

IMPORTANTE BX POR LA ALTA PROBABILIDAD DE MALIGNIZA DE TODO COMPONENTE TIROIDEO ECTÓPICO” (mayúsculas en original) (fl. 58, cdno. 1).

3.2. El 27 de diciembre de 1994, le realizan una cirugía denominada “tiroidectomía parcial” con el fin de examinar la tiroides (fls. 59 a 61, cdno. 1 y fl. 21, cdno. 2). El resultado de esta intervención, se consignó así:

“DESCRIPCIÓN MACROSCÓPICA:

“Masa irregularmente redondeada con diámetro mayor de 2,3 cm, de color rosado carmelita, consistencia blanda elástica, con un nódulo central blanquecino, semiduro, de 0,6 cm cercano a una línea de corte.

“DESCRIPCIÓN MICROSCÓPICA:

“Tiroides con carcinoma papilar bien diferenciado, con zonas de esclerosis y microfocos de calcificación. El tumor llega hasta líneas laterales de corte.

“DIAGNÓSTICO:

“CARCINOMA PAPILAR LÍNEAS COMPROMETIDAS DE TIROIDES RESECCIÓN DE NÓDULO” (mayúsculas en original) (fl. 62, cdno. 1).

3.3. En razón al diagnóstico de carcinoma papilar, el 24 de enero de 1995, le practicaron al señor Flórez Morales una “tiroidectomía total” para retirar la masa cancerígena que se encontraba en la glándula tiroidea (fls. 64 y 65, cdno. 1 y fls. 33 a 35, cdno. 2).

Con posterioridad a esta cirugía, el paciente empezó a sentir de nuevo una masa en el lado derecho del cuello, así que le realizaron varios exámenes, entre ellos una ecografía y una gammagrafía de tiroides, resultados que evidenciaron un compresoma en el cuello (fls. 69 y 70, cdno. 1 y fls. 39 y 40, cdno. 2).

En los resultados de estos exámenes se consignó lo siguiente:

“La masa palpable en el lado derecho del cuello es sólida y mide 2,40 x 1,15 cm. en sus diámetros máximos. No hay signos de quistes” (fl. 39, cdno. 2).

“Veinte minutos después de la administración endovenosa del radiotrazador se adquirió la imagen anterior de cuello.

“Se aprecia remanente paratraqueal izquierdo cuyo índice de atrapamiento de tecnecio es de 2.33 para un valor normal (2.5-4.5).

“Clínica: paciente a quién se le realizó tiroidectomía subtotal por C.A papilar de tiroides y actualmente se palpa masa de consistencia pétrea en región derecha del cuello.

“OPINIÓN

“PACIENTE POSTIROIDECTOMÍA

“REMANENTE PARATRAQUEAL IZQUIERDO” (mayúsculas en original) (fl. 40, cdno. 2).

En razón a la gasa hallada en los exámenes del señor Flórez Morales, se programó una tercera intervención quirúrgica para el 25 de agosto de 1995, con el objetivo de extraer el compresoma (fls. 72, 73 y 75, cdno. 1, fls. 41 a 43, cdno. 2).

Luego de la cirugía, se hizo el informe anatomopatológico, en el que se señaló:

“DESCRIPCIÓN MACROSCÓPICA:

“Tejido irregularmente redondeado, con diámetro mayor de 3.3 cm que pesa 8 gramos, de superficie congestiva. Al corte se aprecia tejido de algodón compactado, rodeado de una cápsula fibrosa.

“DESCRIPCIÓN MICROSCÓPICA:

“Fibras vegetales, algodón, con marcada reacción granulomatosa a cuerpo extraño a su alrededor.

“DIAGNÓSTICO:

“COMPRESONA DE REGIÓN TIROIDEA - HISTORIA DE CIRUGÍA PREVIA - EXTIRPACIÓN” (mayúsculas en original) (fl. 74, cdno. 1).

3.4. El paciente fue remitido al Instituto Nacional de Cancerología, donde ingresó el 4 de octubre de 1996 y allí se registró lo siguiente:

“Paciente remitido del ISS, procedente de Armenia, refiriendo que en 1994 notó la presencia de nódulo en región cervical izquierda por lo cual se le practica gammagrafía del tiroides que fue compatible con BOCIO NODULAR G-II, hipocaptante nódulo ístmico frío, compatible con proceso tirogloso. Por lo cual se le practica biopsia de dicha lesión con reporte AP que mostró CARCINOMA PAPILAR DE TIROIDES, con este reporte es llevado a tiroidectomía al parecer sub total cuyo reporte AP mostró tejido tiroideo negativo para malignidad. 8 días después de su cirugía refiere aparición nódulo cervical derecho, practicándosele ecografía y ACAF de dicha lesión compatible con PAP II y gammagrafía que mostró remanente paratraqueal izdo [sic]. Es llevado nuevamente a cirugía practicándose resección de dicha masa con reporte AP compatible con COMPRESOMA DE REGIÓN TIROIDEA. Actualmente refiere aparición de ganglio en región cervical izda, por lo cual se le practica nueva gammagrafía del tiroides que mostró captación exclusiva del radio trazador por el lóbulo izdo [sic], ausencia quirúrgica de lóbulo derecho, y la masa de la región lateral izda [sic] del cuello no retiene el radio trazador. Además se le practica TAC de cuello que muestra remanente tiroideo izdo [sic] sin adenopatías cervicales. Se remite para valoración y tratamiento.

“(...).

“Se envía a valoración por CABEZA Y CUELLO” (mayúsculas en original) (fl. 118, cdno. 1)

En la junta médica de cabeza y cuello del Instituto Nacional de Cancerología, se realizó el seguimiento al caso del demandante, como se pasa a relacionar:

“X-25-96 CABEZA Y CUELLO DRES. ZÚÑIGA, HERRERA, PUENTES

“Paciente de 25 años de edad, a quien en enero-95 realizaron TT por CA PAPILAR DE TIROIDES. En 2 gammagrafía post operatorias se evidencia persistencia de remanente paratraqueal izdo [sic], el paciente recibe actualmente [sic] 150 mcg de T4 y oos [sic] resultados de TSH no muestran una completa supresión tiroidea. Trae resultado hoy de Bacaf realizado en consulta anterior de adenopatía espinal izda [sic] la cual fue muestra inadecuada.

“Al EF: no se evidencia recidiva local ni regional en cuello

“Persiste adenopatía descrita en consulta anterior.

“Plan: Se envía al lpaciente [sic] a junta de yodoterapia para considerar terapia ablativa para remanente paratraqueal.

“Se envía a biopsias para biopsia excisional de adenomegalia cervical…” (mayúsculas en original) (fl. 111, cdno. 1).

“29-OCT-96 MEDICINA NUCLEAR DRES. MEJÍA, DE LOS REYES, CADENA, MARTÍNEZ, CALDERÓN, RESIDENTES VARELA

“Junta de yodoterapia.

“Se presenta al paciente, reinterrogándolo en día anterior.

“La historia clínica es la siguiente:

“En sept/9? [sic] aparece masa cervical izquierda, que es biopsia da a cielo abierto, reportando la patología: CÁNCER PAPILAR (NÓDULO DE 2.3 CM). Es llevado a cirugía en enero de 1995 dónde según el cirujano le realiza tiroidectomia subtotal (lobectomía derecha más resección del segmento residual izquierdo).

“La patología: Negativo para malignidad.

“Aparece, luego, masa cervical derecha que al extraerse mediante cirugía se obtiene un compresoam. [sic]

“En sept/96 se le solicita TAC de cuello en el cual se ve el lóbulo izquierdo en toda su extensión (mide más o menos 6 cm) una gammagrafía en la cual existe todo el lóbulo izquierdo.

“En el INC se le realiza eco de cuello, encontrando lóbulo tiroideo de 34 x 16 x 12 mm, para un volumen aprox [sic] de 6 cc.

“El reporte de patología revisado en la Institución CA PAPILAR PATRÓN CLÁSICO.

“Después de lo expuesto anteriormente, se decidió remitirlo nuevamente a la consulta de C y C para ser valorado nuevamente, ya que la conducta es netamente quirúrgica.

“NOTA: El tamaño del lóbulo es muy grande para ser ablacionado con I -131.

“Se reserva cupo de yodoterapia en mayo de 1997” (mayúsculas en original) (fl. 114, cdno. 1)

“X-30-96 CABEZA Y CUELLO

“Paciente de 25 años de edad, con DX DE CA PAPILAR DE TIROIDES LÓBULO IZDO [sic], a quien hace 2 años se le realizó biopsia incisional del lóbulo izdo confirmado el dx de AP como CA PAPILAR DE TIROIDES VARIEDAD USUAL, posteriormente extra-institucionalmente se le realizó lobectomía del lado contralateral que fue reportada como Bocio y requiriendo una segunda intervención por ¿¿ [sic] compresoma, se realizó rastreo gamagráfico en el cual se observa la persistencia del lóbulo izdo [sic] el cual presenta patología activa por lo cual es enviado por la junta de yodoterapia nuevamente a nuestra consulta con plan Q?o [sic].

“Al EF: presencia del lóbulo izdo [sic] de tiroides sin nódulo palpable no palpamos adenopatías en cuello.

“Plan: se cita para junta de cabeza y cuello con el plan de tiroidectomía recidual [sic], se anexan exámenes prequirúrgicos dentro de límites noramles [sic]” (mayúsculas en original) (fl. 111, cdno. 1).

“XI-5-96 JUNTA QCA C Y C DRES. ZÚÑIGA, RIVERA, DE FRANCISCO, BUITRAGO, CADENA, ABADÍA.

“Paciente de 25 años de edad, con historia de resección de adenopatía cervical izda [sic] que resultó ser un CA PAPILAR, por lo cual se programdo [sic] para cirugía realizándole una lobectomía tiroidea derecha con reintervención 10 días después por COMPRESOMA, gammagrafía quw [sic] muestra persistencia del lóbulo izdo [sic] del tiroides, se decide programar para cirugía el día 22 de enero TT, debe hospitalizarse el 21 de enero-97, solicitar CH, P O reserva de sangre.

“TRABAJO SOCIAL LIC.G. ÁLVAREZ

“Se realiza entrevista de información al Pte [sic] solo; se entrega bol [sic] de hospitalización, indicando trámites, se aclaran dudas sobre la cirugía propuesta” (mayúsculas en original) (fl. 107, cdno. 1).

3.5. El 31 de enero de 1997, el paciente fue sometido de nuevo a una cirugía denominada tiroidectomía residual del lóbulo izquierdo, para finalizar el tratamiento del carcinoma papilar de tiroides (fls. 92, 94, 96, 97 y 98, cdno. 1).

En el informe quirúrgico se consignó lo siguiente:

“HALLAZGOS

“Marcada fibrosis en la línea media y en músculos pretiroideos por cirugías previas, lóbulo izq [sic] del tiroides de tamaño y consistencia normales, mediastino superior, sin adenomegalias. Se evidenció claramente y preservó la paratiroides superior izquierdo, así como el nervio recurrente izquierdo.

“PROCEDIMIENTO

“Bajo anestesia general previa asepsia y antisepsia del campo operatorio se practica cervicotomía transversal entre bordes anteriores del externocleidomastoideo, disección de colgajo superior e inferior e incisión de pretiroideos en la línea media hasta la fascia pretraqueal en donde se disecan con la aponeurosis cervical medio exponiendo el lóbulo tiroideo izquierdo.

“Disección del pedículo sukperior [sic] con pinzamiento sección y ligadura con seda 2-0-

“Se completa disección en el surco traqueoesofágico, exponiendo el nervio recurrente.

“Disección y aislamiento de la glándula paratiroides superior izquierda.

“Pinzamiento sección y ligadura de vasos tiroideos inferiores se luxa el lóbulo completando su disección y exeresis por la fascia pretraqueal.

“Lavado y verificción de hemostasia.

“Se deja dren de penrose y se saca por la línea media, cierre de pretiroideos con vicryl 3-0 y de colgajos en dos planos con vicryl 3-0 y nylon 4-0.

“No complicaciones.

“Sanmgrado [sic] 50 c.c.” (mayúsculas en original) (fl. 95, cdno. 1).

3.6. El señor Flórez Morales, fue dado de alta el 2 de febrero de 1997 (fls. 94 y 122, cdno. 1).

4. Conforme al dictamen médico pericial realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses regional occidente sección clínica forense, a solicitud de la parte demandante, el tratamiento recibido por el señor Flórez Morales fue el adecuado para su enfermedad, comoquiera que lo conveniente para los casos de carcinoma papilar es extraer parcialmente la tiroides con el fin de evitar un hipotiroidismo secundario y terapia hormonal; para mayor ilustración al respecto, se transcriben las conclusiones del médico forense:

“Teniendo en cuenta los datos referidos se realizó junta médica con la participación del perito médico patólogo 204-1 e interconsulta con especialista en cirugía doctor Jairo Ramírez para dar respuesta a su cuestionario en igual orden:

“1. El 24-01-95 durante el segundo procedimiento quirúrgico programado, sí quedó una gasa de 2.4 x 1.15 cm en lado derecho del cuello.

“2. Durante el segundo acto quirúrgico o tiroidectomía total programada sí quedó remanente tiroideo en el lado izquierdo.

“3. La tercera cirugía practicada por nódulo tiroideo derecho de 3.5 x 3.5 cm con citología previa que reportó bocio se practicó el 25.08.95 y consistió en resección de masa nodular derecha que resultó ser un compresoma. No tenía programada la resección del remanente tiroideo izquierdo en la historia clínica y la cirugía programada se realizó.

“4. La cuarta cirugía practicada en el Instituto Nacional de Cancerología no aparece en la historia clínica evaluada, solo refiere las notas de evolución que está indicada la resección residual del lóbulo izquierdo del tiroides pero no se aportó la historia clínica completa del Instituto Nacional de Cancerología.

“5. La terapia con yodo para el remanente tiroideo no se consideró indicada en la junta de cabeza y cuello pro [sic] el tamaño del remanente, estando justificada la resección quirúrgica.

“No hay datos en la historia clínica relacionados con 4º procedimiento quirúrgico y postquirúrgico del mismo.

“6. La evaluación de los documentos aportados especialmente la historia clínica no establecen consecuencias derivadas de la tardanza en la extracción total del tiroides y está recomendada en la tiroidectomía dejar al menos 5 gramos de tejido tiroideo, con el fin de prevenir el hipotiroidismo secundario y evitar la terapia de suplencia hormonal necesaria en caso de hipotiroidismo, es una conducta quirúrgica aceptada en la literatura mundial y en caso necesario debe consultarse con especialista en el área.

“7. Las consecuencias derivadas del hecho de haber dejado en el organismo ‘la gasa’ en el segundo procedimiento quirúrgico consistió en un proceso inflamatorio local por reacción del organismo a un cuerpo extraño, con presencia de nódulo en lado derecho del cuello y corregida mediante extracción quirúrgica descrita en la historia. No hubo relación alguna a agravamiento del carcinoma papilar de tiroides con la presencia del ‘compresoma’.

“8. En los documentos analizados no está documentada clínica ni por los procedimiento paraclínicos realizados, la presencia de metástasis en el paciente y estaría indicada la revisión por expertos en el área del bloque quirúrgico y las placas correspondientes al examen anatomopatológico B9570447 de enero 11 de 1995 correspondientes a Héctor Fabián Flórez de 25 años de edad, que diagnostica el carcinoma papilar (líneas comprometidas) de tiroides, resección de nódulo, teniendo en cuenta que el estudio del 28 de enero de 1998 no confirmó la presencia del carcinoma papilar de tiroides en el espécimen extraído durante la tiroidectomía total.

“9. Con los documentos aportados, no es posible establecer un pronóstico serio de la vida del paciente, porque el mismo depende de: 1. La extensión extratiroidea. 2. El pronóstico y la curación guardan relación con el nivel de anaplasia. 3. Tendencia a mayor malignidad con la mayor edad del paciente. 4. Es significativo la duración del tumor, elemento de juicio todos [sic] que ameritan estudio de la historia clínica completa por junta médica de la especialidad (cirugía y patología), mediante examen médico general exhaustivo del paciente que no fue remitido a este instituto quedando el último cuestionamiento resuelto en el contenido de la conclusión” (fls. 195 y 196, cdno. 1).

5. Igualmente, obra en el proceso el concepto médico laboral en el que se señala que no había lugar a incapacidad laboral del demandante ya que su enfermedad se encontraba controlada, reza así:

“ANTECEDENTES

“De acuerdo a la historia clínica del ISS Nº 302609 que viene anexa, y según refiere el señor Héctor Fabián, en 1994 consultó por presentar una masita en región anterior del cuello, se le hizo una IDx de bocio; se le practica una biopsia del lóbulo izquierdo de la tiroides cuyo resultado diagnostica un carcinoma papilar.

“Le practican una tiroidectomía subtotal dejando remanente del lado izquierdo el que es extraído posteriormente por encontrarse nuevamente tumor cancerígeno en este lóbulo izquierdo completándose la extracción completa de la tiroides. Para tratar de eliminar todas las posibles células malignas remanetes [sic] se le trata con iodo [sic] radiactivo. En la actualidad está recibiendo tratamiento supletorio de hormona tiroidea.

“(...).

“En el cuello hay dos cicatrices transversales: una de 9 cm y otra por debajo y paralela de 7 cm. No se palpa masas en cuello.

“No hay signos de hipotiroidismo ni de hipertiroidismo, ni evidencia de metástasis.

“CONCLUSIÓN: En la actualidad, el señor Héctor Fabián Flórez, presenta un hipotiroidismo corregido mediante terapia continua por lo que se clasifica en CLASE UNO de deficiencia global según el Decreto 692 de 1995. Por lo tanto no hay discapacidades ni minusvalías en la actualidad. Como no hay evidencias, en el momento, de metástasis, no podemos afirmar que en el futuro pueda haber discapacidades a consecuencia de su problema tiroideo” (mayúsculas en original) (fls. 23 y 24, cdno. 1).

6. Con las pruebas relacionadas, se encuentra acreditado que el señor Héctor Fabián Flórez Morales padecía un carcinoma papilar de tiroides, razón por la que fue intervenido quirúrgicamente en cuatro oportunidades: 27 de diciembre de 1994, 24 de enero de 1995, 25 de agosto de 1995 y 31 de enero de 1997. Así mismo, se demostró que en la cirugía realizada el 24 de enero de 1995, le dejaron un compresoma en el cuello, lo que obligó a practicar una tercera cirugía. Igualmente, está probado que las intervenciones quirúrgicas realizadas en 1994 y 1995 fueron practicadas en la EPS Corsalud S.A.

Como puede observarse de todo lo anterior, es evidente que el tratamiento suministrado al señor Héctor Fabián Flórez Morales fue apropiado, por lo tanto, no es posible derivar un daño de los diferentes procedimientos realizados, como quiera que los mismos fueron justificados conforme al desarrollo de la enfermedad.

Los demandantes señalan que la extracción parcial de la tiroides fue lo que permitió que el cáncer se expandiera a los remanentes de la glándula, así que lo correcto era que la tiroides hubiera sido extraída en su totalidad, para evitar los daños posteriores que efectivamente se produjeron. Ante esto es necesario aclarar, que conforme al dictamen médico pericial que obra en el proceso, en los casos relacionados con carcinoma papilar se recomienda remover únicamente las partes afectadas con el cáncer para evitar de contera el desarrollo de una enfermedad hormonal en la tiroides, así lo señaló el médico forense en el referido dictamen: “La evaluación de los documentos aportados especialmente la historia clínica no establecen consecuencias derivadas de la tardanza en la extracción total del tiroides y está recomendada en la tiroidectomía dejar al menos 5 gramos de tejido tiroideo, con el fin de prevenir el hipotiroidismo secundario y evitar la terapia de suplencia hormonal necesaria en caso de hipotiroidismo, es una conducta quirúrgica aceptada en la literatura mundial...” (fl. 196, cdno. 1).

Así las cosas, la Sala considera que conforme a la historia clínica y al dictamen pericial, el tratamiento para el carcinoma papilar que presentaba el paciente, fue apropiado y ajustado al criterio médico de los galenos que lo atendieron, en consecuencia, no se configuró daño alguno por el tratamiento médico suministrado.

7. Respecto a la afirmación de la parte actora según la cual, el cáncer de tiroides que padeció el señor Héctor Fabián Flórez Morales hizo metástasis a otros órganos, y fundamenta lo dicho con varios exámenes médicos allegados en la etapa probatoria de la primera instancia, sobre esto es necesario precisar que lo indicado en estos exámenes no confirma lo aseverado por los demandantes, toda vez que lo único que demuestran es que el paciente se sometió a varios controles médicos, sin resultados negativos o que comprometieran algún órgano.

8. Ahora bien, como se señaló, está debidamente acreditado que en la cirugía realizada el 24 de enero de 1995, fue dejado un compresoma en el cuello del paciente, razón por la que tuvieron que practicarle otra intervención quirúrgica para extraer ese cuerpo extraño. Así lo demuestra el siguiente examen médico:

“Se aprecia remanente paratraqueal izquierdo cuyo índice de atrapamiento de tecnecio es de 2.33 para un valor normal (2.5 - 4.5).

“Clínica: Paciente a quién se le realizó tiroidectomía subtotal por C.A papilar de tiroides y actualmente se palpa masa de consistencia pétrea en región derecha del cuello.

“OPINIÓN

“PACIENTE POSTIROIDECTOMIA

“REMANENTE PARATRAQUEAL IZQUIERDO” (mayúsculas en original) (fl. 70, cdno. 1)

Como consecuencia de lo anterior, se le practicó al demandante una intervención quirúrgica el 25 de agosto de 1995. En el informe quirúrgico se dice lo siguiente:

“INTERVENCIÓN PRACTICADA: Resección nódulo residual de tiroides” (mayúsculas en original) (fl. 75, cdno. 1).

Finalmente, en el informe anatomopatológico realizado con posterioridad a la cirugía, el patólogo señaló:

“DESCRIPCIÓN MACROSCÓPICA:

“Tejido irregularmente redondeado, con diámetro mayor de 3.3 cm que pesa 8 gramos, de superficie congestiva. Al corte se aprecia tejido de algodón compactado, rodeado de una cápsula fibrosa.

“DESCRIPCIÓN MICROSCÓPICA:

“Fibras vegetales, algodón, con marcada reacción granulomatosa a cuerpo extraño a su alrededor.

“DIAGNÓSTICO:

“COMPRESONA DE REGIÓN TIROIDEA - HISTORIA DE CIRUGÍA PREVIA - EXTIRPACIÓN” (mayúsculas en original) (fl. 74, cdno. 1).

De lo transcrito, es inhesitable que al paciente le dejaron un compresoma cuando le realizaron la cirugía para extraer la tiroides afectada con el carcinoma papilar, situación que, sin lugar a dudas, configura por sí misma una falla en la ejecución de los cuidados quirúrgicos.

En relación con los casos de oblito quirúrgico, se tiene por establecido que esos olvidos se consideran una culpa o falla probada como quiera que los hechos hablan por sí solos. Así lo ha señalado la doctrina:

“Entendemos por oblito quirúrgico aquellos casos en los cuales con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes. Por lo común los elementos olvidados son instrumental quirúrgico (pinzas, agujas, etc.) y, más frecuentemente, gasas o compresas.

“Este tipo de irregularidades quirúrgicas —a veces justificadas— por lo general ocasionan un daño al paciente, quien con seguridad deberá como mínimo someterse a una nueva intervención al solo efecto de la extracción del material olvidado.

(...)

“Estos supuestos, en consecuencia, se han transformado en frecuente causa de responsabilidad civil médica, por lo que han sido objeto de tratamiento por la doctrina en forma reiterada (2) .

“Bueres, en la primera edición de su clásica obra sobre responsabilidad de los médicos, recordaba que en Francia originariamente los tribunales admitieron, en ciertos casos, la exoneración de la responsabilidad médica, partiendo de la base de que en el estado en que se encontraba la cirugía no resultaba factible utilizar procedimientos infalibles para evitar este tipo de accidentes, pero luego la justicia se fue mostrando cada vez más severa en situaciones de esta índole, por entender que existen mecanismos adecuados a fin de evitar los olvidos (3) .

“(...).

“Respecto a la frecuencia de este tipo de olvidos, en un fallo, con cita de un tratado de medicina legal se ha dicho que ”... lo que acabamos de manifestar no es una exención de culpa para todos los casos de olvidos de gasas. Hay casos en que el olvido será un error, pero hay otros, y los hemos visto en nuestra práctica, que son indiscutibles casos de responsabilidad médica, por la impericia, la imprudencia o la negligencia demostrada por el médico tanto durante la intervención quirúrgica como después, durante el postoperatorio, frente a la sintomatología del paciente progresivamente agravada sin aparente causa, y en donde el todo arrancaba no solo de la existencia de una gasa o compresa olvidada sino, y en grado más importante aún, en no haberse preocupado por esclarecer las causas de esa deficiente evolución y en no haber llevado a cabo, en última instancia, una reintervención para aclarar el porqué de esa evolución atípica...” (4) .

La jurisprudencia de esta corporación también ha sido enfática al respecto y tiene por establecido lo siguiente:

“El hecho de haber dejado una aguja quirúrgica en el cuerpo de la paciente, constituye sin lugar a dudas una evidente falla en la prestación del servicio médico, porque esa situación no puede obedecer sino al descuido con que se actuó en tal intervención y no obra en el proceso prueba que pueda exonerar a la administración de la responsabilidad que le corresponde” (5) .

“Sobre el particular, encuentra la Sala que las entidades demandadas en ningún momento desvirtuaron la negligencia que predican los actores, la cual tuvo lugar en la cirugía de la víctima al dejar dentro de su humanidad cuerpos extraños “gasas y agujas” (fl. 28, cdno. ppal.), que dieron lugar a una peritonitis abdominal, shock séptico, insuficiencia renal aguda y trombolismo pulmonar (fl. 5, cdno. ppal.).

“Afirmación que se corrobora con el testimonio del doctor Carlos Escobar Gónima, ginecólogo del Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín, quien atendió de urgencia a la paciente en esa institución cuando fue remitida por el hospital San Juan de Dios de Yarumal, y el cual manifestó que aquella:

“... ingreso al servicio de urgencias de ginecología en malas condiciones y a quien se le encontró hallazgos pulmonares y una masa abdominal. El diagnóstico de quien la ingresó que fui yo, fueron tres diagnósticos: un hematoma abdominal por anticoagulación o “souvenir” que es el nombre que damos a un cuerpo extraño y una sepsis o infección generalizada. La señora ese mismo día en las horas de la noche, fue intervenida quirúrgicamente, encontrándose un cuerpo extraño en el abdomen. La cirugía fue la extracción de la gasa y una recepción intestinal y de colón izquierdo y lavado de la cavidad” (subraya la Sala, fls. 155 y 156, cdno. ppal.)” (6) .

Por lo tanto, como quiera que está demostrado el olvido de una gasa en el cuello del paciente que obligó a una intervención quirúrgica para extraerla, y también está claro que este hecho constituye por sí mismo una falla, la Sala condenará a las entidades demandadas a pagar la indemnización respectiva por este daño.

9. La demandante Alicia Flórez Morales demostró su condición de madre de Héctor Fabián Flórez Morales con el registro civil allegado con la demanda (fl. 25, cdno. ppal.).

Así mismo, está demostrado que los demandantes se vieron afectados con motivo del oblito quirúrgico, como quiera que el señor Héctor Fabián Flórez Morales tuvo que someterse a una intervención quirúrgica adicional en razón al compresoma que debió ser extraído.

La Sala puede dar por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de los daños antijurídicos sufridos por Héctor Fabián Flórez Morales, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir (7) que el sufrimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

10. En cuanto a las indemnizaciones que, por perjuicios morales y materiales solicitaron los demandantes, se tiene que, de acuerdo a lo establecido con anterioridad, el daño moral está acreditado, así que se ordenará el pago de las siguientes sumas por tal concepto:

Héctor Fabián Flórez Morales (afectado): 40 smlv

Alicia Flórez Morales (madre):20 smlv

Respecto de los perjuicios materiales solicitados por concepto de lucro cesante, esto es, la suma que dejó de recibir el afectado por la incapacidad laboral resultante de su enfermedad, está claro que el daño que se indemniza en esta oportunidad es el relacionado con el olvido de un compresoma en el cuello del demandante, por lo tanto, se debería indemnizar por el tiempo que estuvo incapacitado con motivo de la cirugía en la cual ocurrió el oblito, la practicada el 25 de agosto de 1995, sin embargo, no obra prueba en el proceso que demuestre que el señor Flórez Morales estuvo incapacitado en razón de la misma. Si bien es cierto que existe una orden médica donde se incapacitó al demandante por 10 días (fl. 56, cdno. 1), esta corresponde a la de la intervención quirúrgica practicada el 24 de enero de 1995, en la que no se configuró daño alguno. Así las cosas, la Sala negará indemnización por este concepto.

En relación con los perjuicios fisiológicos, la parte actora solicitó la suma equivalente a 4.000 gramos de oro, por las consecuencias emocionales, físicas y mentales que el error médico causó en el organismo del afectado.

Ahora bien, el perjuicio fisiológico se produce cuando existe una grave lesión que tiene importantes repercusiones en la integridad corporal y la salud física y/o mental de la persona, sin embargo, no cualquier lesión corporal produce un perjuicio fisiológico. En el asunto sub examine obran varios testimonios de compañeros de trabajo del señor Flórez Morales, según los cuales, su desempeño laboral y sus condiciones físicas y emocionales se afectaron por los procedimientos médicos practicados para controlar la enfermedad que padecía, no obstante, la Sala considera que si bien es cierto que un tratamiento para controlar un cáncer genera angustia y ansiedad en el paciente y sus familiares, también lo es que en el presente caso dicho procedimiento se realizó satisfactoriamente, así que no se puede afirmar que la integridad corporal del demandante y su existencia se vieron alteradas ostensiblemente como consecuencia de una mala práctica médica, sino que ello obedece al estado de la enfermedad misma; además, las declaraciones rendidas por los médicos en las cuales se pretendía probar que el señor Flórez Morales tenía graves alteraciones emocionales, mentales y físicas, no fueron demostrativas de padecimiento alguno ya que los galenos no recordaban al paciente ni afirmaron que lo hubieran tratado en razón a alguna enfermedad mental o emocional derivada del carcinoma papilar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de 10 de diciembre de 1998, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, la cual quedará así:

Declárase al Instituto de Seguros Sociales Seccional Quindío patrimonialmente responsable por las lesiones ocasionadas a Héctor Fabián Flórez Morales, en las circunstancias relatadas en la parte motiva de esta providencia.

Condénase al Instituto de Seguros Sociales Seccional Quindío, a pagar a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero:

Héctor Fabián Flórez Morales (afectado): 40 smlv

Alicia Flórez Morales (madre): 20 smlv

2. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

3. Dése cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

5. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, expedientes: 15382 y 16010. Se pueden consultar igualmente, las sentencias de 19 de octubre de 2007, Expediente 30871, de 4 de diciembre de 2007, Expediente 17918, y de 20 de mayo de 2009, Expediente 16701.

(2) Adorno - Garrido, El artículo 1113 del Código Civil. Comentado. Anotado, cit., pág. 252 y ss.; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., pág. 244; Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Contratos médicos, cit., pág. 199; Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL, 1981-B-777 y siguientes.

(3) Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., págs. 244 - 245.

(4) Vázquez Ferreyra, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. 1ª edición colombiana 1993. Editorial Dike. Pág. 199 a 201.

(5) Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferidas el 3 de septiembre y 3 de noviembre de 1992, expedientes 7221 y 7336, respectivamente.

(6) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 16 de marzo de 2000, Expediente 11.890.

(7) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con las ciencias sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico...” (Gustavo Humberto Rodrígues. Presunciones. Pruebas penales colombianas. Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pág. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. Compilación y estractos. Editorial jurídica bolivariana. reimpresión 2002 ) (negrilla de la Sala).

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