Sentencia 16458 de febrero 11 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Rad. 15001-23-31-000-1995-04677-01(16458)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Ref.: Apelación de sentencia en acción de repetición

Actor: municipio de Duitama

Demandado: Héctor Julio Becerra Ruiz

Bogotá, D.C., once de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En virtud de la competencia que tiene para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia por la parte demandada y el Procurador Judicial 46, con fundamento en los artículos 129 y 132, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo y para fallar en esta oportunidad, en virtud de la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005 para esta clase de procesos, la Sala modificará el fallo impugnado, con base en las consideraciones que se exponen a continuación.

Para resolver la presente litis, la Sala se referirá i) en primer lugar, a la acción de repetición y la normatividad aplicable en el presente caso; ii) en segundo lugar, verificará los hechos debidamente probados en el proceso y iii) finalmente, analizará si con base en los mismos, se acreditaron los supuestos legales necesarios para deducir la responsabilidad del demandado.

I. La acción de repetición

El inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política, establece que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños [se refiere a los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas], que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

El desarrollo legal de este mandato constitucional se produjo con la expedición de la Ley 678 de 2001, no obstante lo cual, con anterioridad a la misma ya existían normas que contemplaban la posibilidad de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios cuando por su causa se vieran obligadas a indemnizar perjuicios a terceros, como es el caso del artículo 290 y siguientes del Decreto-Ley 222 de 1983, anterior estatuto de contratación estatal, que contemplaba la responsabilidad de los funcionarios frente a las entidades estatales, por los perjuicios que les causaren por la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales, y la posibilidad de hacerlos comparecer en el proceso en que era parte la entidad contratante o repetir posteriormente contra ellos, ante la jurisdicción coactiva, siempre que hubieren actuado con dolo o culpa grave.

También se encuentran los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, que son del siguiente tenor:

“ART. 77.—Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones”.

“ART. 78.—Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Respecto de estos artículos (1) , ya había manifestado la Sala que continúan vigentes, toda vez que no contravienen lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política y al contrario, se ajustan a su mandato, siendo claro que “... para la prosperidad de la repetición deberá no solo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante” (2) .

Por otra parte, en relación con la aplicación de la ley en el tiempo y específicamente, sobre la vigencia de la Ley 678 de 2001 en procesos originados por hechos sucedidos con anterioridad a su promulgación, la Sala ha reiterado el principio general de que la ley rige hacia el futuro y solo excepcionalmente, surte efectos respecto de hechos pasados; esto quiere decir que las normas de naturaleza sustancial contenidas en la nueva ley, como son las relativas a la calificación —dolosa o gravemente culposa— de la conducta del funcionario o ex funcionario en el caso del llamamiento en garantía o la acción de repetición regulados en la Ley 678, deberá hacerse con fundamento en las definiciones y presunciones que esta normatividad comprende, siempre que los hechos sobre los cuales verse el litigio se hayan producido con posterioridad a su expedición; mientras que si fueron anteriores, deberá acudirse al régimen jurídico que existía en la época de su producción.

En cambio, aquellas normas de la Ley 678 que regulan aspectos procesales y por lo tanto son de orden público, rigen hacia el futuro y tienen efecto general inmediato, según lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (3) .

Toda vez que los hechos sobre los cuales versa la presente litis son anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, para efectos de analizar la conducta del demandado se tendrán en cuenta las normas que en ese momento se hallaban vigentes.

1.1. La caducidad de la acción.

El término de caducidad de la acción de repetición, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 136 —modificado por la L. 446/98, art. 44— del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad; no obstante, antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, la acción de repetición no contaba con un término de caducidad independiente del establecido para la misma acción de reparación directa, que era de 2 años, pero “... contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

La interpretación lógica de esta norma, permite establecer que el hecho dañoso para la administración, cuando va a demandar a un funcionario o ex funcionario suyo en acción de repetición, sin duda está constituido por la disminución patrimonial que ella ha sufrido al tener que efectuar un pago derivado de una condena, conciliación o cualquiera otra forma de terminación de un conflicto, suscitado por un hecho imputable a la actuación dolosa o gravemente culposa de aquel.

En consecuencia, inclusive desde antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, se tenía claro que, el momento a partir del cual debía ser contabilizado el término de caducidad de la acción, no podía ser otro que aquel en el cual la entidad demandante efectivamente hubiera efectuado el pago a favor del tercero; al respecto, dijo la Sala (4) :

“Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, aunque anteriores al artículo 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con este, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios.

Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no solo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera” (las negrillas no son del texto original).

1.2. Procedencia de la acción de repetición.

Se planteó en el proceso que la acción de repetición incoada resulta improcedente, toda vez que para cuando fue presentada la demanda, no existía norma alguna que permitiera ejercerla cuando los pagos efectuados por la administración provinieran de situaciones distintas a la condena judicial, es decir que no era posible repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios cuando tales pagos se produjeran con ocasión de una conciliación, como sucedió en el sub lite.

Al respecto, observa la Sala que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia en varias ocasiones, la acción de repetición —antes de que la Ley 446 de 1998 así lo estableciera de manera expresa—, procedía siempre que la entidad tuviera que incurrir en una erogación por causa de una responsabilidad que le fuera imputada en virtud de la actuación dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, bien fuera que tal erogación proviniera de una sentencia judicial, o de una conciliación, o de cualquier otra forma de terminación del conflicto, la cual, por mandato de la ley, tiene los mismos efectos de cosa juzgada que aquella (5) , disposición que hoy recoge el segundo inciso del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.

Así también lo determinó la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de las normas que consagraban la acción de repetición por los pagos que efectuaran las entidades estatales con fundamento en la conciliación, interpretando para ello el artículo 90 de la Constitución Política:

“En cuanto al primer cargo, atinente a la supuesta exigencia constitucional de una condena como “conditio sine qua non” para el ejercicio de la acción de repetición, encuentra la Corte que no le asiste razón al accionante, por cuanto la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución establece, a cargo del Estado, dos obligaciones perfectamente diferenciadas, a saber:

En primer lugar, la obligación de responder patrimonialmente en relación con el daño antijurídico que le sea imputable, cuando concurra un nexo causal entre dicho daño y la acción o la omisión de alguna autoridad pública.

En segundo lugar, el deber de repetir contra el agente generador del daño, en todos aquellos eventos en los cuales llegue a imponerse una condena como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del respectivo agente, sin que el establecimiento de tal deber de repetir quede circunscrito en manera alguna, única y exclusivamente a los eventos en que exista una sentencia condenatoria.

La responsabilidad del agente generador del daño tiene su fundamento en el precepto contenido en el artículo 6º constitucional, bien como consecuencia de la infracción de la Constitución o de las leyes o, específicamente, por la omisión o extralimitación que en el ejercicio de sus funciones, así como en el artículo 124 de la Constitución que alude igualmente, en forma expresa a la responsabilidad de los servidores públicos y asigna al legislador la función de determinarla y de establecer los mecanismos para hacerla efectiva.

Como lo que se pretende a través del ejercicio de la acción de repetición es la recuperación, por parte del Estado, del monto de la indemnización que ha tenido que reconocer y pagar en razón del daño antijurídico derivado del comportamiento doloso o gravemente culposo de alguno de sus agentes, ningún sentido tendría el circunscribir la posibilidad de repetir contra tal agente a los eventos de existencia de una condena, cuando en el ordenamiento jurídico existen otros mecanismos a través de los cuales se puede establecer, en forma igualmente fehaciente y sin menoscabo alguno de las garantías fundamentales, la cabal existencia del daño antijurídico, e inclusive la concurrencia de un comportamiento doloso o gravemente culposo del agente generador del mismo” (6) .

1.3. Elementos de la acción de repetición.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, se concluye que, para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición, existe una serie de requisitos que se deben reunir:

1) Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de la que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal;

2) Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación.

3) Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, o de un particular en ejercicio de funciones públicas;

4) Que la conducta del funcionario o ex funcionario o del particular que ejercía funciones públicas, haya sido dolosa o gravemente culposa.

II. Los hechos probados

Al analizar los elementos probatorios allegados al plenario, se constataron los siguientes hechos, atinentes a los elementos constitutivos de la acción de repetición:

2.1. Existencia de la obligación indemnizatoria a cargo del Municipio de Duitama.

Se aportó copia debidamente autenticada del acta de conciliación judicial suscrita entre el municipio de Duitama y el señor Gustavo Hernán Velandia Poveda el día 20 de noviembre de 1992, dentro del proceso contractual 11979 adelantado en el Tribunal Administrativo de Boyacá, y del auto aprobatorio de la misma, fechado el 2 de diciembre del mismo año; en dicha conciliación, se pactó el pago, por parte del municipio de Duitama y a favor del señor Gustavo Hernán Velandia Poveda, de la suma de $ 85’025.170 (fls. 224 a 232 del proceso 11979).

2.2. Pago de la indemnización.

En relación con la prueba de este requisito, observa la Sala que el mismo es una exigencia sine qua non, es decir, indispensable para que el juez pueda condenar al demandado si además se reúnen los otros elementos de la acción, puesto que tal y como ya quedó explicado, la finalidad de esta es básicamente la protección del patrimonio público, que se ve afectado por las erogaciones que debe hacer la administración a título de indemnización de perjuicios a terceros, y que puede ser recuperado por ella en la medida en que el daño por el que se ve obligada a efectuar las indemnizaciones, ha sido producido por las actuaciones dolosas o gravemente culposas de sus agentes o ex agentes.

Quiere decir lo anterior, que lo que legitima a la administración para demandar a su funcionario o ex funcionario, es la efectiva erogación que tuvo que hacer; la real disminución patrimonial que ha sufrido, por cuenta de la actuación dolosa o culposa que le endilga a su agente, sin que sea suficiente probar que fue condenada en una sentencia judicial, o que fue aprobada la conciliación judicial o extrajudicial, contentiva de su obligación de pagar una suma de dinero a favor del tercero damnificado.

Por otra parte, la Sala también ha considerado reiteradamente, que para acreditar este extremo de los hechos, resulta insuficiente la prueba de que la entidad demandante tomó las previsiones necesarias para realizar la cancelación de la suma debida, como son las resoluciones ordenando el pago, y aún, las mismas órdenes de pago, si además, no se acredita en forma fehaciente, que el destinatario del mismo, efectivamente recibió la suma de dinero que se ordenó pagar, de modo que resulta indispensable una manifestación suya, como un recibido a satisfacción, un paz y salvo, etc.

Tal exigencia, obedece al hecho de que en esta clase de procesos, sucede igual que en cualquier proceso de responsabilidad, contractual o extracontractual, en los cuales se exige que, quien alegue haber sufrido un daño lo pruebe, sin que sea suficiente para ello su sola afirmación en tal sentido; se trata entonces, de la aplicación del principio de la carga de la prueba, consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, del que no está relevada la administración pública y conforme al cual, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

“Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (C.C., arts. 1626 y1757) (7) , siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito (8) , pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de este sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas (...)” (9) .

Obviamente, las pruebas que se aporten al proceso deben reunir los requisitos que legalmente se han establecido para su práctica y validez en el Código de Procedimiento Civil, que es aplicable en los procesos contencioso administrativos por expresa remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.

Entre tales disposiciones, se encuentran las relativas a la aportación de documentos al proceso, como el artículo 253, que establece que al proceso se pueden aportar documentos originales o en copia; y en relación con estas últimas, el artículo 254 dispone que las mismas tendrán el mismo valor del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Al respecto, se observa que en el sub lite, para acreditar el pago efectivo que la legitimaría para demandar, la entidad actora aportó:

a) Fotocopias simples de las siguientes órdenes de pago, todas expedidas supuestamente por la secretaría de hacienda del municipio de Duitama, a favor de Gustavo Hernán Velandia Poveda:

— Nº 0887 del 29 de julio de 1993, por valor de $ 29.400.000, por concepto de “Segundo pago parcial por concepto de la conciliación efectuada los días 20 y 27 de noviembre de 1992, ante el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá y aprobada por providencia o auto de fecha 2 de diciembre de 1992, dentro de la controversia contractual de Gustavo Hernán Velandia Poveda contra el municipio de Duitama, proceso radicado con el número 11.979...” y aparece suscrita por el beneficiario, identificado con cédula de ciudadanía 17.101.950 (fl. 6, cdno. 1);

— Nº 1234, del 7 de septiembre de 1993, por valor de $ 29.400.000, por concepto de “Último pago por concepto de la conciliación efectuada los días 20 y 27 de noviembre de 1992, ante el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá...” y aparece suscrita por el beneficiario, identificado con cédula de ciudadanía 17.101.950 (fl. 7, cdno. 1);

— Nº 0225 del 31 de marzo de 1993, por valor de $ 25.000.000, por concepto de “Cancelación pago parcial por concepto de conciliación efectuada los días 20 y 27 de noviembre - 92, ante el tribunal contencioso administrativo, aprobada por auto de diciembre 2 de 1992 (...)” y que aparece suscrita por el beneficiario, identificado con cédula de ciudadanía 17.101.950 (fl. 8, cdno. 1);

b) Fotocopia (aparece sello de autenticación del asesor jurídico del municipio) de fotocopia de la orden de pago 0225 del 31 de marzo de 1993 (fl. 82, cdno. 3).

c) Fotocopia simple de las órdenes de pago 0887 y 1234 de 1993 (fls. 53 y 54, cdno. 2).

d) Oficios del 4 de septiembre y el 8 de noviembre de 1995, dirigidos por el tesorero municipal de Duitama al Tribunal Administrativo, en los que le informa a este que dicha dependencia hizo pagos que corresponden al proceso 11.979 (10) a favor del Ingeniero Gustavo Hernán Velandia Poveda, por valor de $ 85.000.000 (fls. 15 y 17, cdno. 2).

En relación con los anteriores medios de prueba, observa la Sala:

En primer lugar, que la mayoría consisten en documentos públicos emanados de la misma entidad demandante, respecto de los cuales no se aportó su original o copias autenticadas en debida forma.

En efecto, para que tal autenticación sea válida, debe ser efectuada, como la norma lo indica, por el director de la oficina administrativa en donde se encuentre el original o una copia autenticada; es decir que no es suficiente que cualquier funcionario de la entidad, estampe un sello de autenticación sobre cualquier documento, así sea una copia simple, como sucedió en el presente caso.

En segundo lugar, que es la misma entidad demandante a través de uno de sus funcionarios, quien está certificando sobre el pago cuya prueba exige el ordenamiento jurídico para la prosperidad de las pretensiones.

No obstante las anteriores deficiencias, que en principio conducirían al fracaso de las pretensiones, se advierte que en el proceso también fue practicada por el tribunal a quo una inspección judicial a las dependencias del municipio de Duitama, en la cual fueron puestos a disposición del magistrado conductor los libros contentivos de las cuentas de pago, sobre los cuales se registró en la respectiva acta (fls. 24 a 30, cdno. 2):

“(...) Con relación a los pagos efectuados con ocasión del proceso adelantado ante la jurisdicción administrativa que culminara con la conciliación a que se hace referencia en la demanda se pone a disposición del despacho los libros de pagos de cuentas del año noventa y tres tomo II marzo de mil novecientos noventa y tres folio 912 se encuentra la orden de pago 0225 de marzo quince de mil novecientos noventa y tres por la suma de veinticinco millones pagados con cheque Nº 3868892 de Bancoquia, tomo IV correspondiente a agosto de mil novecientos noventa y tres folio 610 orden de pago Nº (sic) 0887 de fecha veintinueve de julio de mil novecientos noventa y tres pagada en agosto cuatro por la suma de treinta millones pagados con cheque Nº 4965673 de Bancoquia; a folio 1324 del tomo V de septiembre de año noventa y tres se encuentra la orden de pago 1234 de fecha septiembre 10 del año noventa y tres por valor de treinta millones pagados con cheque Nº 2206699 del Bancoquia. (...) el apoderado de la parte demandada solicita el uso de la palabra que una vez concedida por el despacho manifiesta: ‘Solicito al honorable magistrado se acceda a tomar fotocopia de los documentos constatados y se anexen a la diligencia’. A esta solicitud accede el despacho y se dispone lo pertinente para que se anexen estos documentos a la diligencia (...)”.

A continuación de la anterior acta, obran las respectivas copias de las órdenes de pago 0225, 0887 y 1234 de 1993 a favor de Gustavo Hernán Velandia Poveda, correspondientes a la cancelación del valor acordado en la conciliación judicial aprobada por auto de 2 de diciembre de 1992, por un valor total de $ 85’000.000, todas suscritas por el beneficiario, identificado con la cédula de ciudadanía 17.101.950, la cual corresponde al señor Gustavo Hernán Velandia Poveda, ex contratista del Municipio de Duitama, según consta en la copia auténtica del contrato de obra 007-89 suscrito por ellos (anexo copia auténtica Exp. 11.979).

Toda vez que se trata de copias compulsadas del original en el curso de inspección judicial y por lo tanto tienen su mismo valor (CPC, art. 254), considera la Sala que se acreditó en debida forma el requisito del pago efectivo realizado por la entidad demandante.

2.3. La calidad y conducta del demandado.

Tal y como ya se advirtió, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de repetición, la entidad demandante debe acreditar así mismo, que el daño que dio lugar al pago de la indemnización cuyo reembolso pretende, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad en ejercicio de sus funciones, que haya incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa; en el presente caso, el municipio de Duitama adujo que el señor Héctor Julio Becerra Ruiz, en su calidad de alcalde municipal, actuó con culpa grave al suscribir directamente la orden de terminación del contrato, con desconocimiento de las normas, procedimientos y obligaciones contractuales que le incumbía cumplir. Sostuvo la parte actora, que el demandado, “... sin justificación alguna (...) dispuso dar por terminado el contrato existente con el Ingeniero Velandia, y de acuerdo con sus estipulaciones, implicó que a cargo del municipio de Duitama surgieran obligaciones de carácter indemnizatorio incluyendo los pagos de los saldos pendientes, y demás factores resarcitorios a favor del contratista” (fl. 22, cdno. 1).

En su defensa, el demandado adujo que el contrato fue terminado unilateralmente por cuanto se produjo el agotamiento de los recursos disponibles para el mismo, como consecuencia de obras adicionales autorizadas por la anterior administración, de tal magnitud, que sobrepasaron el presupuesto que estaba previsto para la totalidad de la obra, de la cual aún faltaba por ejecutar parte del segundo tramo y todo el tercero, además de los reiterados incumplimientos del contratista, que impidieron así mismo, que se ejecutaran las obras dentro del plazo previsto en el contrato; en tales condiciones, no tenía alternativa alguna, y era necesario dar por terminado el contrato, pues no podía aceptar prestaciones sin soporte presupuestal sin incurrir en responsabilidades fiscales y penales; manifestó así mismo, que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 278 del estatuto fiscal de Duitama, el contratista no tenía derecho a los reajustes que se le reconocieron en la conciliación, puesto que no cumplió dentro del plazo contractual. (fls. 42 y ss., cdno. 1).

Conforme a la posición de las partes que se deja expuesta, resulta necesario analizar los antecedentes de la conciliación en virtud de la cual se produjo la disminución patrimonial del municipio de Duitama por el pago efectivo de la suma allí acordada, para determinar cuál fue la participación del demandado en dicho resultado y si se le puede imputar responsabilidad.

2.3.1. Al respecto, observa la Sala en primer lugar, que efectivamente se probó la calidad en que fue demandado el señor Héctor Julio Becerra Ruiz, mediante el acta de posesión del 1º de junio de 1990, como alcalde del municipio de Duitama para el periodo de 1990 a 1992 (fl 10, cdno. 2).

2.3.2. En segundo lugar, que el proceso dentro del cual se produjo la referida conciliación —y que fue aportado, a solicitud de las partes, en copia auténtica por el Tribunal Administrativo de Boyacá— se inició en ejercicio de la acción de controversias contractuales, mediante demanda presentada por el señor Gustavo Hernán Velandia Poveda en contra del Municipio de Duitama, en la cual adujo como pretensiones:

Pretensiones principales

Primera. Declarar que el municipio de Duitama, incumplió el contrato de obra pública 007 del 20 de diciembre de 1989 celebrado con el ingeniero Gustavo Hernán Velandia Poveda, para la pavimentación de la avenida Circunvalación del municipio de Duitama, departamento de Boyacá.

Segunda. Que se declare que al municipio de Duitama responsable de indemnizar el valor de los perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) (...).

Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al municipio de Duitama a pagar a favor del ingeniero Gustavo Hernán Velandia Poveda, los perjuicios patrimoniales causados, de la siguiente manera:

A. Daño emergente.

1. La suma de sesenta y tres millones seiscientos seis mil trescientos sesenta y siete pesos con 86 centavos ($ 63.606.367,86) moneda corriente (...), por concepto de los mayores costos derivados del incremento de los precios de los factores determinantes de la obra contratada (...); reajustes de precios causados y no pagados (...).

2. La suma de diez y ocho millones novecientos cuarenta y tres mil novecientos once pesos con 95 centavos ($ 18.943.911,95) m/cte., o la cantidad que señalen los peritos en el curso del proceso por concepto de indemnización, ‘el daño emergente’ de los perjuicios ocasionados al contratista con la terminación arbitraria e injustificada de la totalidad del objeto del contrato, adoptada por el municipio de Duitama, unilateralmente mediante Oficio 00426 de fecha junio 14 de 1990, suscrita por el alcalde municipal, carente de toda motivación (...)”.

El demandante adujo como sustento fáctico de sus pretensiones, que la entidad demandada, no cumplió con su obligación de aplicar la cláusula de reajuste automático respecto de las actas de recibo parcial de obra en el contrato celebrado con el municipio de Duitama, el cual tenía un valor de $ 215.130.750 y contaba con la respectiva disponibilidad presupuestal, debiendo el contratista asumir los mayores costos originados por el incremento de los precios de los factores determinantes; adujo así mismo, mora en el pago de las actas de recibo parcial de obra, y finalmente, que el alcalde municipal, luego de que se habían suscrito varios otrosí al contrato ampliando el plazo por modificación de las cantidades de obra, obras complementarias y modificaciones y cambios de diseño presentados en la obra contratada, sin justificación alguna lo dio por terminado; manifestó que “... el plazo final establecido para la entrega definitiva de la obra era el día 5 de noviembre de 1990, término que se cumplió estrictamente por el contratista, ya que el contrato estuvo en condición de ser liquidado en tal fecha”.

Sobre la terminación intempestiva, sostuvo:

“El señor alcalde municipal de Duitama mediante Oficio 0426 calendado el 14 de junio de 1990, comunicó al ingeniero contratista Gustavo Hernán Velandia Poveda de manera intempestiva y sin justificación ni motivación de ninguna naturaleza, que el municipio daba por terminado parcialmente el contrato de obra pública celebrado para la pavimentación de la avenida de Circunvalación de la ciudad, suscrito el 20 de diciembre de 1989, manifestando que la terminación se haría efectiva una vez se culminara totalmente la pavimentación del segundo tramo contratado y en el cual se estaba trabajando en ese momento.

En esta forma, el representante legal de la entidad contratante varió sustancialmente el objeto de la obra contratada en la cantidad licitada y pactada originalmente, dividiendo y limitando a solo dos terceras (2/3) partes el objeto de la pavimentación contratada, ya que según se desprende de los pliegos de condiciones y en los anexos que forman parte integral del contrato (...), la obra pública se refería a tres grandes tramos de pavimentación, de los cuales finalmente por virtud de la decisión de la entidad contratante, solamente se llevaron a cabo dos tramos”.

Adujo el demandante, que con la decisión de la administración, que no está sustentada en ninguna razón de orden público o de coyuntura económica crítica, se rompió el equilibrio económico del contrato y se le ocasionaron perjuicios, que le debían ser indemnizados por la entidad contratante.

Como ya se vio, en dicho proceso contractual las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio, el cual se produjo después de que las partes discutieron los términos del arreglo; es así como el demandante, señor Velandia Poveda, solicitaba como indemnización total de los perjuicios por toda causa sufridos, la suma de $ 142’663.391,81, de los cuales, solo la suma de $ 18’943.911,95, correspondían a la “... indemnización por terminación unilateral del contrato...”; consta así mismo en el acta, que los peritos tasaron el perjuicio derivado de esta causa por la suma de $ 7’023.913,40, y que las partes, finalmente, acordaron conciliar por la suma de $ 85’025.170, de los cuales, solo $ 3’500.000, eran por concepto de la indemnización por terminación unilateral del contrato y el resto, correspondía al pago de las actas de reajuste que no habían sido canceladas por la entidad (fls. 225 y ss., proceso 11.979).

2.3.3. La celebración y ejecución del contrato de obra pública.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso 11.979 iniciado en ejercicio de la acción contractual ejercida por el señor Gustavo Hernán Velandia Poveda en contra del municipio de Duitama y cuyo expediente fue trasladado al presente proceso por solicitud de las partes, se tiene:

2.3.3.1. El 20 de diciembre de 1989, fue celebrado el contrato de obra pública 007-89 entre el municipio de Duitama, representado por su Alcalde, Luis Francisco Melo Becerra, y el señor Gustavo Hernán Velandia Poveda, cuyo objeto fue la pavimentación de la Avenida de Circunvalación del municipio de Duitama.

Como valor del contrato, se pactó en la cláusula tercera la suma de $ 215’130.750, aclarando que el valor final sería el resultado de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, por los precios unitarios o globales y tarifas establecidas en los anexos del contrato; así mismo, se estipuló que el pago del valor del contrato se efectuaría “... con cargo al presupuesto de la vigencia de 1989, acuerdo adicional 030 de octubre 8 de 1989 segunda parte, presupuesto de gastos e inversiones numeral 210103 ‘pavimentación de la avenida de circunvalación’, proveniente de recursos de crédito conforme a la disponibilidad presupuestal 1637 del 27 de diciembre de 1989 y partida correspondiente al auxilio departamental por concepto de inversión con destino a la construcción de la avenida circunvalar artículo 473 presupuesto 1989 capítulo III”.

Como plazo, se pactó una duración de 90 días calendario contados a partir de la orden de iniciación, una vez perfeccionado el contrato y entregado el anticipo, la cual se produjo mediante acta suscrita el 5 de marzo de 1990.

En la cláusula décima séptima, se pactó:

“Cláusula décima séptima: Terminación del contrato por parte del municipio de Duitama. El municipio de Duitama podrá dar por terminado total o parcialmente el presente contrato, antes del vencimiento del término de duración establecido, dando aviso por escrito al contratista por lo menos con quince (15) días calendario de anticipación, en cuyo caso deberá pagar al contratista toda la obra ejecutada hasta el día en que se haga efectiva dicha terminación. El contratista renuncia expresamente a reclamar perjuicios o indemnizaciones por tal motivo, sujeto al estatuto fiscal de Duitama y al Decreto 222 de 1983”.

2.3.3.2. Mediante otrosí del 21 de mayo de 1990, se redujeron cantidades de obra por valor de $ 18’875.000, se adicionaron obras por valor de $ 25’798.704,70 y se pactaron mayores cantidades de obra por valor de $ 7’937.500; así mismo, se amplió el plazo del contrato en 60 días calendario, quedando el plazo final de entrega para el día 4 de agosto de 1990; el contratista, mediante oficio del 12 de marzo de 1990, había solicitado prórroga del plazo del contrato, en virtud de la mayor cantidad de obras en el ítem de sumideros, las obras no previstas y por cuanto el auxilio departamental por concepto de inversión previsto en el contrato, solo se haría efectivo a partir de junio de 1990.

2.3.3.3. Mediante oficio del 14 de junio de 1990, suscrita por el alcalde Héctor Julio Becerra Ruiz, se le comunicó al contratista “... que el municipio da por terminado parcialmente el contrato celebrado con usted sobre pavimentación de la avenida circunvalación de esta ciudad (...). La terminación se hará efectiva una vez se culmine totalmente, por usted, la pavimentación del segundo tramo contratado y en el cual se está trabajando actualmente. Esta determinación se adopta, en ejercicio de la facultad consagrada a favor del municipio en la cláusula decimaséptima del contrato. Entregados debidamente los dos tramos pavimentados, se procederá con el Interventor designado (...) a liquidar la obra realizada”.

2.3.3.4. El 2 de agosto de 1990, se suscribió el otrosí Nº 2, mediante el cual se amplió el plazo del contrato en 30 días calendario, quedando el plazo final para el día 3 de septiembre de 1990; el 10 de julio anterior, el contratista había solicitado ampliación del plazo por el no pago oportuno de las actas de abril, mayo y de obras complementarias, además por las modificaciones en la adecuación de la rasante y los cambios de diseño en cuanto a bombeo y peralte de las diferentes curvas.

2.3.3.5. El 12 de septiembre de 1990, se suscribió el otrosí Nº 3, mediante el cual se amplió el plazo del contrato en 30 días más.

2.3.3.6. El 4 de octubre de 1990, se suscribió el otrosí Nº 4, de ampliación del plazo del contrato por 30 días más.

2.3.3.7. En oficio del 24 de octubre de 1990, el contratista le manifiesta al Interventor de la obra que la pavimentación de la avenida Circunvalar se terminó de ejecutar el 3 de octubre y hasta la fecha no se les había dado trámite a las actas 3 y 4, que corresponden a los grupos III y IV.

2.3.3.8. El 13 de marzo de 1991, el contratista presentó a la entidad contratante las actas de ajuste correspondientes al contrato 007 de 1989 y con oficio del 28 de agosto del mismo año, entregó suscrita por él, el acta de liquidación final del contrato, para los fines correspondientes, en la cual consignó que el valor pagado al contratista ascendió a $ 204’425.743,50, por concepto de actas de obra, mayor cantidad de obra, obras no previstas y obras adicionales y que quedaba pendiente por cancelar el monto de $ 59’018.507,96 por concepto de 10 actas de ajuste, lo que daba un total del valor del contrato de $ 263.444.251,36; consignó también en esta acta, como constancia, que la obra fue entregada por el contratista y recibida a entera satisfacción por la entidad contratante; que en esta acta quedaban incluidos los valores de toda la obra ejecutada y que el contratista manifestaba que el municipio de Duitama había cumplido con todas sus obligaciones adquiridas en el contrato. Esta acta no aparece suscrita por la entidad contratante.

2.3.3.9. La tesorera del municipio de Duitama certificó el 19 de febrero de 1991, que según el Contrato 007 de 1989, el Ingeniero Gustavo Hernán Velandia Poveda recibió los siguientes pagos:

a) Anticipo, el 2 de marzo de 1990: $ 63’539.225.

b) Actas de recibo parcial de obra 1 y 2, segundo pago, el 10 de septiembre de 1990: 40’091.361,28.

c) Acta de recibo mayor cantidad de obra Nº 1 y acta de recibo de obras no previstas tercer pago, el 25 de septiembre de 1990: 14’851.204,7.

d) Actas de recibo parcial de obra 3 y 4, cuarto pago, el 28 de noviembre de 1990: 40’971.875.

e) Actas de recibo parcial de obra 5 y 6, acta de recibo mayor cantidad de obra Nº 2 y acta de recibo de obras adicionales Nº 2, quinto pago, el 31 de enero de 1991: 43’910.842,49

2.3.3.10. En el proceso contractual, declaró el señor Rafael Antonio Vega León, quien manifestó haber sido Interventor del contrato de obra celebrado entre el municipio de Duitama y el ingeniero Velandia; este testigo, sostuvo que el tercer tramo de la obra no se pudo construir porque en ese sector era necesario hacer unas obras de acueducto y alcantarillado y que por eso se le envió comunicación al contratista terminando el contrato.

2.3.3.11. Obra en el expediente contractual 11979, copia de los presupuestos anuales de rentas, gastos e inversiones para las vigencias fiscales de 1989, 1990 y 1991 del municipio de Duitama:

— En el primero, contenido en Acuerdo 049 del 10 de diciembre de 1988, aparece en el numeral 210020 un presupuesto para construcción, pavimentación y remodelación de vías en el sector urbano, de $ 50’000.000 y específicamente, para el proyecto de “Indemnización de predios fuera del paramento, de las avenidas circunvalación y Camilo Torres y la carrera 10 entre calles 16 y 16: $ 20.500.000”;

— En el presupuesto de 1990, contenido en el Acuerdo 050 del 9 de diciembre de 1989, en el presupuesto de inversión, se incluyó una partida, en el capítulo II programa 2, de $ 55’000.000,oo para la construcción, pavimentación y remodelación de vías en el sector urbano y en el programa 11 “Pago servicio de la deuda” figura el “Proyecto 11.3. avenida Circunvalación” por valor de $ 54’505.255;

— En el presupuesto para la vigencia de 1991, contenido en el Acuerdo 024 del 8 de diciembre de 1990, aparece una partida de $ 85’243.000 para construcción, pavimentación y remodelación de calles en el sector urbano y se enlistan varios proyectos, ninguno de los cuales hace referencia a la avenida Circunvalar del municipio; en el capítulo XI de servicio de la deuda, se consignó un monto de $ 179’822.954,oo para “Pago servicio de la deuda por compra de maquinaria, pavimentación avenida Circunvalar y plan integral de desarrollo”.

2.3.3.12. En oficio del 15 de julio de 1992, el jefe de la división de presupuesto del departamento de Boyacá le informó al tribunal administrativo que en relación con las partidas presupuestales asignadas a la obra pública de pavimentación del municipio de Duitama durante los años 1989 a 1992, revisados los archivos, solo se encontró constancia de un aporte girado al municipio, según artículo 473 de 1989 (sic) por la suma de $ 30’000.000 con destino a la construcción de la referida avenida.

2.3.3.13. Obra así mismo certificación del tesorero del municipio de Duitama del 16 de julio de 1996, en el sentido de que mediante Acuerdo Adicional 030 del 8 de octubre de 1989, numeral 210103 —que según se constató, aparece citado en la disponibilidad presupuestal del contrato de obra en cuestión—, se apropió una partida por la suma de $ 200’000.000 con destino a la pavimentación de la avenida Circunvalación, provenientes de recursos del crédito, obtenido con base en las autorizaciones contenidas en el Acuerdo 09 del 6 de diciembre de 1985 —del que también obra copia en el expediente—; que una vez ejecutada esta partida, el tesorero municipal no contó con disponibilidad presupuestal alguna ni con recursos de tesorería para proseguir los trabajos de terminación de la obra; y que posteriormente, en obedecimiento a lo ordenado en el Acuerdo 001 de 1991, se comprometió a girar al Departamento de Valorización recursos de crédito hasta por $ 120’000.000, con destino a la terminación de la referida obra.

Tales recursos, correspondieron a créditos provenientes de los bancos Cafetero y Comercial Antioqueño, para la culminación de varias obras municipales, según consta en el Decreto 114 del 3 de mayo de 1992, del alcalde municipal, y que también reposa en copia auténtica dentro del proceso.

2.3.3.14. Consta también en el plenario, que el 1º de noviembre de 1991, el municipio de Duitama suscribió el Convenio 007-91 con el departamento de valorización del departamento de Boyacá, mediante el cual este último se comprometió a culminar las obras de pavimentación del tercer sector de la avenida Circunvalar del municipio de Duitama y este, a su vez, se comprometió a girar a favor de aquel, la suma de $ 120’000.000 provenientes del empréstito obtenido por la entidad territorial.

III. Consideraciones de la Sala

De acuerdo con los hechos probados en el sub lite, para la Sala no queda duda de que la decisión tomada el 14 de junio de 1990 por el señor Héctor Julio Becerra Ruiz en su calidad de alcalde municipal de Duitama y comunicada mediante oficio de esa fecha al Ingeniero Velandia Poveda, contratista de esta entidad, no fue realmente de terminación unilateral del contrato, sino que constituyó una modificación unilateral del mismo.

Se afirma lo anterior, de un lado, porque no existe, como dice la comunicación, posibilidad de una “terminación parcial” de los contratos, ya que estos, se terminan o no se terminan, sin puntos medios; ellos existen o no existen, pero no se puede afirmar, que existen parcialmente; la terminación de los contratos corresponde a la cesación de los efectos obligatorios surgidos de los mismos, la cual puede suceder por vencimiento del plazo pactado, por cumplimiento del objeto contractual, por acuerdo de las partes o de manera unilateral, antes del vencimiento del plazo, por la entidad contratante; e implica así mismo, que no se continúan ejecutando las prestaciones a cargo de las partes, siendo procedente únicamente efectuar la liquidación del contrato, para establecer cuál es el estado final de su ejecución y qué grado de cumplimiento o incumplimiento se produjo, así como qué obligaciones a cargo de las partes quedaron pendientes, para concluir, finalmente, quién le debe a quién y cuánto y de esta manera, finiquitar la relación negocial.

De otro lado, porque tal y como se desprende del desarrollo cronológico de la ejecución contractual que se enlistó atrás, las obras se siguieron desarrollando aún después de la comunicación enviada en junio de 1990 al contratista anunciando la “terminación”; es más, el plazo del contrato fue adicionado hasta octubre, mes en el cual efectivamente, el contratista entregó las obras que había ejecutado hasta ese momento.

Y finalmente, porque la comunicación enviada al contratista, en realidad lo que dispuso fue la no ejecución de la tercera etapa de las obras de pavimentación, es decir, la disminución de las obras a ejecutar, lo que implica una modificación del contrato en cuanto a su extensión.

Es claro también para la Sala, que efectivamente, como lo sostuvo el demandado, la partida presupuestal destinada para cubrir el valor de la obra se encontraba casi agotada y no alcanzaba para sufragar el costo de ejecución de la tercera etapa del contrato, si se tiene en cuenta que el valor que se pactó para la totalidad de la obra fue de $ 215’130.750 y cuando apenas se culminaba la segunda etapa de las mismas, ya se habían pagado al contratista, según certificación de la tesorería de la entidad, $ 203’364.508,47, lo que permitía prever que los recursos restantes, no alcanzarían para cubrir los costos de ejecución de la tercera etapa, que según el convenio celebrado posteriormente por el municipio demandante con el departamento de valorización departamental para la conclusión de la misma, ascendían aproximadamente a $ 120’000.000.

Ahora bien, desde el punto de vista de la responsabilidad contractual de la administración frente a sus contratistas, es bien sabido que la falta de presupuesto no es justificación válida para exonerar a la entidad contratante respecto de las obligaciones asumidas frente a aquellos y por tal razón, las decisiones que tome con base en tal consideración, no la eximen del deber de indemnizar los perjuicios que le cause a su contratista, por la modificación o la terminación unilateral del respectivo contrato (11) .

No obstante, en el presente caso se examina, no la responsabilidad contractual del municipio de Duitama frente a su contratista, ingeniero Velandia Poveda, sino la responsabilidad personal de quien en su calidad de alcalde municipal decidió modificar el contrato celebrado con aquel, disminuyendo las obras pactadas, decisión que a la postre, condujo a que el municipio de Duitama tuviera que conciliar dentro de un proceso contractual y pagar una indemnización de perjuicios.

Es decir que se trata de indagar si en la expedición del acto administrativo en cuestión, el demandado obró con dolo o culpa grave.

Al respecto, advierte la Sala que la referida modificación unilateral, denominada por el alcalde municipal como “terminación”, es una decisión administrativa que no fue impugnada judicialmente, por lo que en principio gozaría de la presunción de legalidad; no obstante, se observa que en la conciliación a la que llegaron la entidad aquí demandante y su ex contratista, se contempló como parte de la indemnización reconocida a favor de este último, un valor correspondiente a los perjuicios que supuestamente le produjo la terminación unilateral del contrato.

3.1. Justificación de la decisión.

Al respecto, considera la Sala que contrario a lo afirmado por el demandado, la falta de presupuesto para cubrir el valor de las obras a ejecutar por haberse agotado la mayor parte de los recursos objeto de registro presupuestal para ese negocio jurídico en particular, no constituía razón suficiente para la decisión que tomó el alcalde Becerra Ruiz, por cuanto es obligación de la entidad contratante contar con la suficiente disponibilidad presupuestal para responder por los compromisos contractuales contraídos, y el demandado, como alcalde municipal y representante legal de la entidad, a cuyo nombre actúa y cuyos intereses tiene la obligación de defender, estaba en el deber de realizar todas las actuaciones necesarias para dar cumplimiento al respectivo contrato.

Si bien la situación de agotamiento del presupuesto que se presentó respecto de esta obra pública sin haberse culminado los trabajos, pudo ser consecuencia de una falta de planeación y cierto grado de descuido en la elaboración de los estudios y análisis previos a la contratación, que condujeron a que durante su ejecución se tuvieran que efectuar mayores cantidades de obra y obras adicionales en cantidades tales que afectaron el presupuesto general que se tenía para la culminación de la pavimentación contratada, situación ésta que no le sería imputable al demandado por cuanto todavía no era Alcalde y por lo tanto no planificó ni celebró el contrato, lo cierto es que el señor Becerra Ruiz llegó a ocupar tal posición en plena ejecución del contrato, por lo cual, como representante legal de la entidad contratante, asumió la responsabilidad de su total y correcta ejecución, debiendo emplear todos los medios a su alcance para lograrla; por otra parte, si bien la ley le permitía modificar unilateralmente el contrato (D. 222/83, art. 20), tal modificación era procedente solo cuando el interés público lo hiciera indispensable, de modo que utilizar este instrumento jurídico por razones diferentes, como sucedió en el sub-lite, resulta constitutivo de una actuación gravemente culposa.

4.1. Forma de la decisión.

En la formación de la decisión adoptada por el entonces alcalde municipal, no se observaron los requisitos legalmente establecidos para ello y consagrados en el Decreto-Ley 222 de 1983, vigente para la época de los hechos, y cuyo artículo 1º disponía que las normas que en este estatuto se refirieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV —interpretación, modificación y terminación unilaterales—, se aplicarían también a los departamentos y municipios.

Al respecto, se observa que el referido decreto, en relación con la modificación unilateral de los contratos, disponía:

“ART. 20.—Modificación unilateral. Cuando el interés público haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las siguientes reglas:

a. No podrán modificarse la clase y objeto del contrato.

b. Deben mantenerse las condiciones técnicas para la ejecución del contrato.

c. Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista.

d. Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes.

e. Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación.

ART. 21.—Procedimiento para la modificación unilateral. En los pliegos de condiciones deberán contemplarse las modificaciones de los contratos que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecución de un contrato el interés público demande la variación del mismo, la entidad pública correspondiente propondrá al contratista el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, según el caso, mediante las evaluaciones técnicas pertinentes y el señalamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar.

Se sentará un acta con los términos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pública considera indispensable para el interés público y el mejor cumplimiento del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidirá así por medio de resolución motivada, que se notificará conforme al Decreto-Ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.

Contra la resolución que ordena la modificación unilateral procederá únicamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisión, la modificación se tendrá como parte integrante del contrato y surtirá efectos a partir de ese momento, pero podrá haber alteración de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas, si fuere pertinente (...)”.

Quiere decir lo anterior, que si bien el alcalde municipal estaba autorizado para modificar unilateralmente el contrato cuando el interés público así lo exigiera, tal modificación debía producirse a través de un acto administrativo debidamente motivado, luego de fracasar el intento de acuerdo con el contratista, que debía quedar así mismo plasmado en un acta; ahora bien, la comunicación enviada por el alcalde del municipio de Duitama al contratista, constituye efectivamente un acto administrativo, en la medida en que contiene una decisión unilateral de la administración; sin embargo, observa la Sala que en el mismo no se dio cumplimiento al deber de motivarlo, tal y como lo ordena la ley, defecto que atenta contra el derecho de contradicción y de defensa del administrado, en la medida en que al desconocer las razones que tuvo la entidad para decidir en el sentido en que lo hizo, no puede controvertir tal actuación por carecer de elementos de juicio, lo que sin duda constituye una omisión grave en el proceso de formación de la voluntad administrativa.

Por lo tanto, considera la Sala que el señor Héctor Julio Becerra Ruiz sí incurrió en culpa grave, puesto que él, como todas las autoridades, solo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados, y solo pueden obrar de conformidad con las normas que les señalan los procedimientos que deben seguir, en la toma de las decisiones a su cargo.

Debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, el que se dejó de aplicar, no constituía un ordenamiento jurídico que versara sobre un tema especializado que resultara ajeno a las funciones del servidor estatal, sino de la ley de contratación aplicable al contrato de obra 007 de 1989, la cual le indicaba claramente a la administración cómo debía actuar cuando fuera necesario interpretar, modificar o terminar unilateralmente un contrato, y el representante legal del municipio de Duitama no cumplió con los requisitos allí establecidos.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente la deficiencia de su conducta, que puede calificarse como de gravemente culposa, toda vez que el estatuto de contratación de la administración pública es un ordenamiento jurídico de obligatorio conocimiento y cumplimiento por parte de los ordenadores del gasto y representantes legales de las entidades públicas.

En consecuencia, a juicio de la Sala, resultan procedentes las pretensiones de la demanda que presentó el municipio de Duitama en contra del señor Héctor Julio Becerra Ruiz, y por lo tanto la declaratoria de responsabilidad de la sentencia de primera instancia merece confirmación.

No obstante lo anterior, no comparte la Sala el monto de la condena que profirió en contra del demandado, razón por la cual, el fallo del a quo será modificado en este extremo.

En efecto, tal y como quedó evidenciado en el análisis de los hechos que originaron la presente controversia, la conciliación efectuada entre el municipio de Duitama y su antiguo contratista, señor Gustavo Hernán Velandia Poveda, recayó sobre varias reclamaciones efectuadas por este al municipio: pago de los reajustes de actas mensuales de obra, mora en el pago de las actas de obra y finalmente, la terminación unilateral del contrato; y por esta última causa, según consta en el acta de conciliación, el valor reconocido al contratista ascendió a la suma de $ 3’500.000.

Toda vez que la responsabilidad que se imputa en el presente proceso al demandado proviene precisamente de su actuación gravemente culposa al terminar en forma irregular el contrato de obra en cuestión, sin duda solo resulta procedente la orden de reembolso a favor del municipio demandante por concepto de los pagos derivados de este hecho y no de todo el monto de la conciliación, puesto que los demás rubros eran obligaciones contractuales del municipio, que este había incumplido por razones que nada tienen que ver con la actuación del demandado que aquí se cuestiona.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia se modificará en cuanto al monto de la condena, la cual corresponde a la suma de $ 3’500.000, debidamente actualizados a partir de la fecha en que se produjo el pago total de la indemnización por parte del Municipio de Duitama, es decir, desde el día 10 de septiembre de 1993, conforme a la siguiente fórmula:

VA=VH xÍndice final
  Índice inicial

En donde el Índice final corresponde al del mes anterior a la fecha de esta sentencia y el Índice inicial, a la fecha del pago efectuado por la entidad demandante.

VA =3.500.000 x 191,63
  39.47

VA = $ 16’992.779,32

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley».

(1) Estas normas fueron declaradas exequibles mediante sentencias C-100 del 31 de enero de 2001 y C-430 del 12 de abril de 2000.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de diciembre de 1993, Expediente 7818.

(3) Al respecto, se pueden consultar sentencias del 31 de agosto y del 5 de diciembre de 2006, expedientes 28.448 y 28.238, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 27 de noviembre de 2006, Expediente 23.049, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 6 de marzo de 2008, Expediente 26227, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(4) Sentencia del 9 de diciembre de 1993. Expediente 7818. M.P. Daniel Suárez Hernández.

(5) Se observa por ejemplo, que en la mencionada sentencia del 9 de diciembre de 1993, Expediente 7818, dijo el Consejo de Estado expresamente, que la justificación de la acción de repetición era la defensa del patrimonio estatal y por lo tanto, ella procedía siempre que el funcionario hubiera causado un daño a la entidad, con su actuación dolosa o gravemente culposa; se puede consultar también: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 27 de febrero de 1997, Expediente 12.679, M.P. Ricardo Hoyos Duque; y Sentencia del 22 de octubre de 1997, Expediente 13.977, M.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia del (sic).

(6) Sentencia C-338 de 2006. Se declararon exequibles las expresiones “conciliación u otra forma de terminación de un conflicto”, “conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley” y “hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo”, contenidas en los artículos 2º y 8º de la Ley 678 de 2001 y 31, inciso 2º, parcial, de la Ley 446 de 1998.

(7) ART. 1626.—“El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

Art. 1757: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

(8) ART. 232.—“(...) Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

(9) Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Expediente 29.002. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(10) El Proceso 11.979, según las copias allegadas al plenario, corresponde a la demanda que en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, instauró el señor Gustavo Hernán Velandia Poveda en contra del municipio de Duitama proceso contractual.

(11) Al respecto, se pueden consultar las siguientes Sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: del 10 de octubre de 1994, Expediente 8565. M.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 28 de octubre de 1994, Expediente 8092, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 16 de julio de 1998, Expediente 10.652, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

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