Sentencia 16470 de julio 16 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-24-000-2006-00209- 00 -16470

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Carlos Eduardo Barbosa Larios

C/La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Acción pública de nulidad con solicitud de suspensión provisional contra los artículos 3º (c) del Decreto 2184 de 1990; 7º (b) y 9º (b y h) del Decreto 255 de 1992; 1º (b) del Decreto 4123 de 2004; 1º y 2º del Decreto 260 de 2005; 1º, 2º y 4º del Decreto 4743 de 2005 expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Bogotá, D.C., dieciséis de julio de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Los actos demandados

Se demandan las siguientes disposiciones:

1. El literal c) del artículo 3º del Decreto 2184 de 1990:

DECRETO 2184 DE 1990 

(Septiembre 17)

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Por el cual se modifica el arancel de aduanas y se dictan otras disposiciones.

El Ministro de Gobierno de la República de Colombia, delegatario de las funciones presidenciales, en desarrolló, del Decreto 2125 de 1990, y en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 120, ordinal 22 y 205 de la Constitución Política, en desarrollo de la Ley 6ª de 1971, habiendo oído el concepto del Consejo Nacional de Política Aduanera

(...)

DECRETA:

ART. 1º—Fíjanse los siguientes gravámenes arancelarios a las posiciones del arancel de aduanas que a continuación se indican: (...)

ART. 2º—Salvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen: La Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las entidades descentralizadas de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal y distrital.

“ART. 3º—Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior y por consiguiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones, las siguientes importaciones:

a) (...)

c) Las que efectúen la Nación y las entidades mencionadas en el artículo 2º de este decreto, que se dediquen a la minería o a los hidrocarburos o a la prestación de servicios de salud pública o educación o comercialización de alimentos:

(...)

2. El literal b) del artículo 7º y los literales b) y h) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992:

DECRETO 255 DE 1992 

(Febrero 11)

Ministerio de Hacienda y Crédito Público 

Por el cual se introducen algunas modificaciones en el arancel de aduanas.

El Ministro de Gobierno de la República de Colombia,

Delegatario de las funciones presidenciales en desarrollo del Decreto 247 de 1992; en ejercicio de sus facultades constitucionales y en especial de las que le confiere el artículo 189 numeral de la Constitución Política, en desarrollo de lo previsto en la Ley 6ª de 1971, conforme a lo establecido en el Decreto 193 de 1992 y oído concepto del Consejo Nacional de Política Aduanera,

DECRETA:

“ART. 7º—Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2184 de 1990 y por consiguiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones, las siguientes importaciones:

a) (...)

b) Las que efectúen la Nación o las entidades mencionadas en el artículo 2º del Decreto 2184 de 1990, que se dediquen a la prestación de servicios de salud pública, educación, comercialización de alimentos, o la exploración de minería o de hidrocarburos.

(...).

ART. 8º—Salvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado.

ART. 9º—Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior y por consiguiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones las siguientes importaciones:

a) (...)

b) Las destinadas a la salud o educación que de conformidad con las normas vigentes sobre exenciones, efectúen las personas beneficiarias de las mismas:

(...)

h) La maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo;

3. El literal b) del artículo 1º del Decreto 4123 de 2004

DECRET0 4123

10/12/2004

Por medio del cual se modifica el Decreto 255 del 11 de febrero de 1992. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial las que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitucional Nacional, y con sujeción a las pautas generales previstas en el literal e) del artículo 1º de la Ley 6ª de 1971 y 7ª de 1991, y previo concepto del comité de asuntos aduaneros, arancelarios y de comercio exterior, y

(...)

DECRETA:

“ART. 1º—Modifíquese el literal b) del artículo 7º del Decreto 255 de 1992, el cual quedará así:

b) Las que efectúe la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas por servicios que se dediquen a la prestación de servicios de salud pública, educación, comercialización de alimentos, o la exploración y explotación de minería y de hidrocarburos”.

4. Los artículos 1º y 2º del Decreto 260 de 2005

DECRETO 260

07/02/2005

Por medio del cual se adiciona el Decreto 255 del 11 de febrero de 1992 y se dictan otras disposiciones. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial las que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitucional Nacional, y con sujeción a las pautas generales previstas en el literal e) del artículo 1º de la Ley 6ª de 1971, en la Ley 7ª de 1991, previo concepto del comité de asuntos aduaneros, arancelarios y de comercio exterior, y (...)

DECRETA:

ART. 1º—Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo:

“ART. 9-1.—Las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9º del presente decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos”.

ART. 2º—La exención de gravámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en el presente decreto, será aplicable a las importaciones de las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación, hasta el 31 de diciembre de 2005.

Subpartida arancelaria Descripción 

3812301000 Preparaciones antioxidantes 

3917210000 De polímeros de etileno 

3917220000 Tubos rígidos de polímeros de propileno 

(...)

Subpartida arancelaria Descripción 

4010330000 Correas de transmisión sinfín, estriadas, de sección trapezoidal, de circunferencia 

4010340000 Correas de transmisión sinfín, sin estriar, de sección trapezoidal, de circunferencia 

(...)

Subpartida arancelaria Descripción 

7304390000 Los demás 

7304510000 Demás tubos y perf. sin soldadura, de demás acer. aleados, secc. circular, estrds. o lam N Fri 

7304590000 Los demás 

(...)

Subpartida arancelaria Descripción 

7411210000 Tubos a base de cobrecinc (latón) 

7411290000 Los demás 

(...)

Subpartida arancelaria Descripción 

8414409000 Demás compresores de aire montados en chasis remolcable con ruedas 

8414590000 Las demás 

(...)

Subpartida arancelaria Descripción 

8426200000 Grúas de torre 

8426490000 Demás máquinas y aparatos, autopropulsados 

(...)

Subpartida arancelaria Descripción 

8481808000 Automatizar el funcionamiento de instalaciones, máquinas, aparatos y artefactos mecánicos 

8483109200 Árboles de levas 

8483109300 Árboles flexibles, para motores diferentes de aviación 

(...).

Subpartida arancelaria Descripción 

8507200000 Los demás acumuladores de plomo  

8507903000 Placas de acumuladores eléctricos 

(...)

Subpartida arancelaria Descripción 

8544411000 Demás conductores eléctricos para tens <80 V, de telecomunicaciones con piezas de conexión 

8544412000 Los demás, de cobre 

8544419000 Los demás 

(...).

5. Los artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 4743 de 2005:

DECRETO 4743 DE 2005 

(Diciembre 30)

Por medio del cual se adiciona el Decreto 255 del 11 de febrero de 1992 y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a las pautas generales previstas en el literal e) del artículo 1º de la Ley 6ª de 1971 y 7ª de 1991, y previo concepto del comité de asuntos aduaneros, arancelarios y de comercio exterior, y (...)

DECRETA:

“ART. 1º—Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo:

“ART. 9.1.—Las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9º del presente decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos”.

ART. 2º—Para efectos de lo previsto en el artículo 9.1 del Decreto 255 de 1992, la exención de gravámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en el presente decreto, será aplicable a las importaciones de las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación, por un término de cinco años.

Subpartida Subpartida Subpartida Subpartida 

3812301000 4008290000 4010320000 4016991000 

3917210000 4009110000 4010330000 4016992100 

ART. 4º—El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial hasta el 19 de octubre de 2010 y deroga el Decreto 260 del 7 de febrero de 2005”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del literal c) del artículo 3º del Decreto 2184 de 1990 “por el cual se modifica el arancel de aduanas y se dictan otras disposiciones”; del literal b) del artículo 7º y los literales b) y h) del artículo 9º del Decreto 255 de 1992 “por el cual se introducen algunas modificaciones en el arancel de aduanas”; del literal b) del artículo 1º del Decreto 4123 de 2004 “por medio del cual se modifica el Decreto 255 del 11 de febrero de 1992; de los artículos 1º y 2º del Decreto 260 de 2005 “por medio del cual se adiciona el Decreto 255 del 11 de febrero de 1992 y se dictan otras disposiciones”; de los artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 4743 de 2005 “por medio del cual se adiciona el Decreto 255 del 11 de febrero de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

Por medio de los actos acusados, el Gobierno Nacional modificó el arancel de aduanas en desarrollo de lo dispuesto por las leyes 6ª de 1971 y 7ª de 1991 y, en su orden establecieron:

El literal c) del artículo 3º del Decreto 2184 de 1990 exceptuó de la derogatoria de las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen: La Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las entidades descentralizadas de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal y distrital dispuesta en el artículo 2º ibídem, las que efectúen tales entidades que se dediquen a la minería o a los hidrocarburos o a la prestación de servicios de salud pública o educación o comercialización de alimentos.

Del Decreto 255 de 1992, el literal b) del artículo 7º exceptuó de la derogatoria de gravámenes arancelarios del artículo 2º del Decreto 2184 de 1990 y por consiguiente, señaló que seguirían exentas, las importaciones que efectúe la Nación o las entidades mencionadas en la citada norma que se dediquen a la prestación de servicios de salud pública, educación, comercialización de alimentos, o la exploración de minería o de hidrocarburos. Y, los literales b) y h) del artículo 9º exceptuaron de la derogatoria del artículo 8º ibídem de las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado, y por tanto continuarían vigentes. Las destinadas a la salud o educación que de conformidad con las normas vigentes sobre exenciones, efectúen las personas beneficiarias de las mismas (b) y, la maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo (h);

El literal b) del artículo 1º del Decreto 4123 de 2004 modificó el literal b) del artículo 7º del Decreto 255 de 1992 el cual quedó así: Las que efectúe la Nación, las entidadesterritoriales ylas entidades descentralizadas por servicios que se dediquen a la prestación de servicios de salud pública, educación, comercialización de alimentos, o la exploración y explotación de minería y de hidrocarburos”.

Del Decreto 260 de 2005 el artículo 1º adicionó el Decreto 255 de 1992 con el artículo 9-1 según el cual las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9º de ese decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos. Y el artículo 2º relacionó las subpartidas arancelarias cuyas importaciones están exentas de gravámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en ese decreto, hasta el 31 de diciembre de 2005.

Finalmente, del Decreto 4743 de 2005, el artículo 1º adicionó el Decreto 255 de 1992 con el artículo 9.1, conforme al cual, las exenciones arancelarias deque trata el literal h) del artículo 9º de ese decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos. El artículo 2º relacionó las subpartidas arancelarias cuyas importaciones para efectos del artículo 9.1 del Decreto 255 de 1992, están exentas de gravámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en ese decreto, por un término de cinco años. Y, el artículo 4º señaló que el decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial hasta el 19 de octubre de 2010 y deroga el Decreto 260 del 7 de febrero de 2005.

Observa la Sala que en relación con cada una de las normas acusadas el demandante no efectúa cargos concretos de ilegalidad, ni singulariza qué normas invocadas como violadas son quebrantadas por cada uno de los actos demandados, sino que de manera general plantea dos cargos que se dirigen a cuestionar la facultad del gobierno para expedir las normas demandadas, en cuanto considera que se establecen unas exenciones arancelarias y tributarias sin competencia constitucional para ello. Precisado lo anterior, la Sala decidirá los cargos en el orden en que fueron planteados, así:

1. Exceso de la potestad reglamentaria. Violación directa de las leyes marco.

A juicio del demandante los decretos acusados excedieron los límites de la potestad reglamentaria, pues el gobierno estableció unas exenciones arancelarias, cuando solo tenía autorización para restringir o derogar las exenciones de derechos arancelarios de importación conforme a la Ley 6ª de 1971. Esta ley no autorizó al ejecutivo para conceder excepciones sobre las exenciones. Además, las exenciones habían sido derogadas por el artículo 95 de la Ley 75 de 1986, que es anterior a los decretos. El gobierno mediante las excepciones a las exenciones, decretó exenciones sin que estuviera autorizado legalmente.

De otra parte, el ejecutivo también rebasó el marco de la Ley 7ª de 1991 que solo lo autorizó para conceder exenciones arancelarias en las importaciones consagradas en el artículo 4º e incluso limitó la actuación de los entes públicos como actores del comercio exterior (art. 3º). Sin embargo, el gobierno, concedió a la Nación, los departamentos, los municipios y otros entes de derecho público unas exenciones arancelarias.

Pues bien, conforme al numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, al Congreso de la República le corresponde dictar las normas generales, y señalar en ella los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para “modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas” (lit. c).

Armónicamente, el numeral 25 del artículo 189 ibídem dispone como una de las funciones del Presidente de la República la de modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas.

De acuerdo con lo anterior, la facultad básica de crear o establecer aranceles es del Congreso, mientras que el gobierno únicamente puede modificarlos por razones de política comercial dentro del marco trazado por el legislador en las leyes cuadro o marco, sistema que desde la reforma constitucional de 1968, que modificó el artículo 205 de la Constitución, se introdujo al país.

En desarrollo de tal disposición, el Congreso expidió la Ley 6ª de 1971 “por la cual se dictan normas generales, a las cuales debe sujetarse el gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”. El artículo 1º de la ley dispuso:

ART. 1º—Las modificaciones que en el arancel de aduanas decrete el gobierno, con fundamento en el artículo 65 del Acto Legislativo 1 de 1968, modificatorio del artículo 205 de la Constitución Nacional, se efectuarán con sujeción a las siguientes normas generales:

a) Actualización de la nomenclatura (...);

b) Reestructuración de los desdoblamientos de las posiciones de la nomenclatura (...);

c) Actualización de las normas de valoración de mercancías (...);

d) Restricción o derogatoria de exenciones de derechos arancelarios de importación, cuando sea incompatibles con la protección que debe otorgarse a la producción y al trabajo nacionales;

e) Variación en la tarifa, con miras a la consecución de los siguientes objetivos (...):”

La Ley 6ª de 1971 fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1111 de 2000 en la que consideró que no se trataba de una ley de facultades extraordinarias sino, de una de las denominadas “leyes marco o cuadro”, expedidas en virtud del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público, pues, suponen una distribución de competencias entre el legislativo y el ejecutivo.

Como se mencionó, al legislativo le corresponde determinar las pautas generales, los objetivos y criterios con arreglo a los cuales el gobierno debe regular la materia, mediante decretos que, como dijo la Corte, gozan de una mayor generalidad que los decretos reglamentarios expedidos con base en la potestad reglamentaria (art. 189, num. 11). A juicio de la Corte, no porque tengan mayor amplitud, pueden convertirse en normas con fuerza de ley, pues en todo caso deben sujetarse a los parámetros que contempla la respectiva ley cuadro.

En cuanto a las reglas del legislador de 1971 a las cuales debía ceñirse el gobierno para modificar el arancel de aduanas, la Corte consideró que eran normas de carácter general, que señalaban la función gubernamental y por tanto correspondían al mandato constitucional.

En relación con la “restricción o derogación de exenciones de derechos arancelarios” de importación cuando sean incompatibles con la protección que debe otorgarse a la producción y al trabajo nacionales, precisó que, tal regla fijaba objetivos de carácter general que debía seguir el Presidente de la República al desarrollar la ley en referencia, y que en modo alguno reñía con los preceptos superiores.

La Corte en la sentencia que se comenta reiteró la sentencia C-510 de 1992, en la que se señaló que el arancel puede cumplir dos funciones diferentes: una de carácter fiscal y otra que obedece a razones de política comercial y que la Ley 6ª de 1971 correspondía a la segunda función. En ejercicio de tal competencia el gobierno no tiene la posibilidad de que a través de los decretos que desarrollen la ley marco respectiva se puedan alcanzar finalidades de orden fiscal. Precisó:

“Si a través del arancel de aduanas, ya se trate de su establecimiento o modificación, se busca de manera primera y principal un objetivo fiscal o de recaudo de ingresos para el Estado, ello solo se podrá hacer por ley y en ejercicio de la competencia tributaria del Congreso (C.P., art. 150-12). La ley marco en esta materia debe necesariamente circunscribirse a dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para modificar —no regular originariamente dado que el presupuesto de la facultad de “modificación” es su previo establecimiento legal— por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas. Correlativamente, el ámbito del decreto se mueve en el marco del régimen de aduanas —de origen legal— para cuya modificación queda habilitado el gobierno siempre que sea necesario hacerlo por razones de política comercial.

A este respecto la Ley 6ª de 1971, ilustra correctamente el sentido y alcance que puede tener la competencia que se ofrece al gobierno en desarrollo de la ley marco. La citada ley luego de fijar las normas generales conforme a las cuales el gobierno puede actualizar la nomenclatura, reestructurar los desdoblamientos de las posiciones de la misma, adecuar los procedimientos de valoración de las mercancías, restringir o derogar exenciones de derechos, advierte que las variaciones de la tarifa, tendrán los siguientes objetivos:

— Estimular el crecimiento económico del país.

— Otorgar una razonable y adecuada protección a la industria nacional.

— Regular las importaciones con miras al adecuado aprovechamiento de las disponibilidades de divisas.

— Promover la sustitución de las importaciones.

— Promover las inversiones.

— Servir de instrumento de control en la política de precios internos que adelante el gobierno en defensa del consumidor y velar por el mejoramiento de la posición competitiva de los productos colombianos.

— Atender las obligaciones del país contempladas en los tratados y convenios internacionales, especialmente las relativas a los programas de integración económica” (negrillas originales) (5) .

Por su parte la Ley 7ª de 1991, ley marco de comercio exterior, dictó las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, creó el Ministerio de Comercio Exterior, determinó la composición y funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, y confirió unas autorizaciones, entre otras disposiciones.

En los artículos 2º y 3º, que se invocan como violados dispuso:

“ART. 2º—Al expedir las normas por las cuales habrá de regularse el comercio internacional del país, el Gobierno Nacional deberá hacerlo con sometimiento a los siguientes principios:

1. Impulsar la internacionalización de la economía colombiana para lograr un ritmo creciente y sostenido de desarrollo.

2. Promover y fomentar el comercio exterior de bienes, tecnología, servicios y en particular, las exportaciones.

3. Estimular los procesos de integración y los acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales que amplíen y faciliten las transacciones externas del país.

4. Impulsar la modernización y la eficiencia de la producción local, para mejorar su competitividad internacional y satisfacer adecuadamente las necesidades del consumidor.

5. Procurar una legal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en, particular, contra las prácticas desleales de comercio internacional.

6. Apoyar y facilitar la iniciativa privada y la gestión de los distintos agentes económicos en las operaciones de comercio exterior.

7. Coordinar las políticas y regulaciones en materia de comercio exterior con las políticas arancelaria, monetaria, cambiaria y fiscal.

8. Adoptar, solo transitoriamente, mecanismos que permitan a la economía colombiana superar coyunturas externas, o internas adversas al interés comercial del país.

Los anteriores principios se aplicarán con arreglo a los criterios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción que orientan las actuaciones administrativas.

ART. 3º—Las importaciones y exportaciones de bienes, tecnología y servicios se realizarán dentro del principio de libertad del comercio internacional en cuanto lo permitan las condiciones coyunturales de la economía.

Sin perjuicio de las leyes que establezcan restricciones que protejan la integridad del patrimonio nacional, el gobierno reglamentará las exportaciones e importaciones y procurará que estas no sean realizadas, en forma exclusiva y permanente, por entidades del sector público.

Las entidades del sector público cuyos ingresos resulten afectados por la eliminación de la exclusividad en las importaciones, o cuyas actividades fueren reasignadas conforme a las anteriores medidas, serán compensadas con rentas de destinación específica provenientes de los aranceles y de la sobretasa aplicables a las importaciones de los productos involucrados, durante un período de 2 años, de acuerdo con las actividades que desarrollen. Después de estos dos años, tales rentas ingresarán al presupuesto nacional y se asignarán necesariamente al mismo sector y a las mismas entidades, prioritariamente, manteniendo la participación del producto de las mismas dentro del presupuesto nacional.

La Corte Constitucional en sentencias C-170 de 2001 y C-798 de 2004 al estudiar la exequibilidad de algunas de las disposiciones de esta ley, retoma el tema de las leyes marco y reitera que la Carta de 1991, consagra un “sistema difuso” de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario, a contrario sensu de lo que disponía la Constitución de 1986.

Pues bien, con fundamento en el anterior marco jurisprudencial se tiene que los decretos demandados no excedieron las autorizaciones otorgadas por las leyes marco invocadas, pues, en virtud del artículo 1º de la Ley 6ª de 1971 el Gobierno Nacional tenía la facultad de restringir o derogar exenciones de derechos arancelarios de importación, cuando fueran incompatibles con la protección que debe otorgarse a la producción y al trabajo nacionales, a lo cual se sujetó el gobierno en los actos acusados.

En efecto, mediante el artículo 2º del Decreto 2184 de 1990 el Gobierna Nacional derogó las exenciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen: la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las entidades descentralizadas de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal y distrital, pero, exceptuó de tal derogatoria, es decir, dejó a salvo o mantuvo la vigencia de las exenciones de gravámenes arancelarios para las importaciones que efectuaran tales entidades que se dediquen a la minería o a los hidrocarburos o a la prestación de servicios de salud pública o educación o comercialización de alimentos (D. 2184/90, art. 3º, lit. c)). Y así de manera similar expidió las demás normas demandadas.

A juicio de la Sala en ninguno de los actos acusados, el Gobierno Nacional creó exenciones arancelarias a importaciones que no tuvieran ese beneficio. Derogar parcialmente exenciones de derechos arancelarios, como lo hizo el ejecutivo en el presente caso, correspondió a la autorización de la ley marco de “restringir” las exenciones de derechos arancelarios.

Para la Sala, las leyes marco que fueron el fundamento de los actos demandados no disponían una derogatoria total de las exenciones arancelarias, pues daban al ejecutivo cierto margen, para que en atención a aquellas pautas de política comercial que las mismas leyes enunciaban, estableciera cuáles exenciones no correspondían a los objetivos y principios trazados legalmente y las derogara. De ahí que si dejaba vigentes algunas exenciones era porque no contrariaban aquellas pautas establecidas legalmente. En efecto, exceptuar la derogatoria de una exención, es mantener la exención, lo cual es distinto a crearla como erróneamente lo plantea el demandante.

Ahora bien, acusa el demandante que el ejecutivo desbordó los límites porque las exenciones ya habían sido derogadas por el artículo 95 de la Ley 75 de 1986, lo cual no es cierto, como se verá a continuación.

La Ley 75 de 1986 “por la cual se expiden normas en materia tributaria, de catastro, de fortalecimiento y democratización del mercado de capitales, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 95 estableció como un solo impuesto a las importaciones del dieciocho por ciento (18%) de su valor CIF, los siguientes gravámenes, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales:

— El impuesto previsto en el artículo 229 del Decreto 444 de 1967 (6) sobre el uno y medio por ciento del valor CIF de las importaciones que se realicen al país, para dotar de recursos al fondo de promoción de exportaciones creado por ese mismo decreto (art. 181). Este impuesto se liquidaba a la misma tasa de cambio que fijaba el Ministerio de Hacienda para la liquidación del impuesto de aduana “ad valorem” (7) . Conforme al artículo 6º del Decreto 2366 de 1974 (8) este impuesto aumentaría al tres y medio por ciento a partir de la publicación de ese decreto y a partir de 1º de octubre de 1975 se incrementaría al cinco por ciento.

— El impuesto previsto en el artículo 20 del Decreto 688 de 1967 (9) equivalente al 1/2% del valor CIF de las importaciones que se realicen al país con destino a la solución de los problemas creados por las regulaciones sobre el mercado del café (en desarrollo de L. 6ª/67, art. 1º, ord. g)). En relación con este impuesto regían las mismas exenciones previstas en el artículo 230 del Decreto 444 de 1967. El gobierno debía reglamentar la destinación que debía darse al producto de este gravamen. Conforme al artículo 1º de la Ley 68 de 1983 (10) , a partir de 1º de enero de 1984, este impuesto se incrementaría al dos por ciento sobre el valor CIF de las importaciones que se realicen en el país. Según el artículo 2º de la misma ley, a partir de 1º de enero de 1984, todas las entidades del Estado del orden nacional, departamental, municipal, distrital, intendencial y comisarial, serán sujetos pasivos del impuesto al valor CIF las importaciones a que se refiere el mencionado artículo estarían exentas las importaciones de alimentos, cualquiera que sea la entidad pública que los realice, y las importaciones efectuadas por la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol).

— El impuesto de timbre nacional previsto en el numeral 37 del artículo 14 de la Ley 2ª de 1976 (11) que recaía sobre la presentación de facturas comerciales ante las autoridades aduaneras cuando no se presenten como anexos de las consulares y el requisito de la presentación sea necesario, equivalente al 2% del valor neto FOB de la mercancía amparada por cada factura.

— El impuesto creado a partir del 1º de enero de 1985 por el artículo 9º de la Ley 50 de 1984 (12) equivalente al ocho por ciento del valor CIF de todas las importaciones que se realicen al país y el cual era ingreso ordinario de la Nación. Solo estarían exentas de este impuesto adicional las importaciones de alimentos, fertilizantes y las materias primas de estos últimos, cuándo sean realizadas por entidades públicas de tal manera que la exención beneficie al consumidor final. También las importaciones del artículo 172 del Decreto 444 de 1967 para los sistemas especiales de importación-exportación. En el parágrafo se facultó al gobierno para que en el término de dos años, contados a partir de la fecha de promulgación de la ley, redujera de manera uniforme el valor de este impuesto para todas las posiciones del arancel.

Por lo anterior, estos impuestos se fusionaron en uno solo equivalente al 18% del valor CIF de las importaciones y conforme al artículo 97 de la Ley 75 de 1986 se distribuiría así:

Nación - Tesorería General de la República 10.4

Fondo de promoción de exportaciones (Proexpo) 6.0

Instituto de Fomento Industrial (IFI) 0.8

Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero 0.8

Total 18.0

Para las importaciones gravadas con tarifas del cinco por ciento o del diez por ciento, el producto del impuesto se distribuiría de acuerdo con la proporción implícita en este artículo.

De este impuesto estaban exentos (art. 96):

1. Las que realicen los miembros de misiones diplomáticas o consulares acreditadas ante el Gobierno de Colombia y las de los representantes de las organizaciones y entidades a que se refiere el ordinal g) del artículo 73 del Decreto 444 de 1967.

2. Las efectuadas dentro de los sistemas especiales de importación de que trata la sección 2ª del capítulo X del Decreto 444 de 1967.

3. Las destinadas al Puerto Libre de San Andrés y Providencia.

4. Las de alimentos para consumo humano directo que realice el Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, siempre y cuando su destinación no sea la de materias primas o insumos.

5. Las correspondientes a donaciones que determine el gobierno.

6. Las de bienes de capital que vayan a ser utilizados en la etapa de explotación en pequeñas unidades auríferas, previa calificación del carácter de las mismas por el Ministerio de Minas y Energía; siempre que dichas importaciones sean realizadas por asociaciones o cooperativas del ramo, debidamente acreditadas.

En todo caso, la exención aquí prevista será expresamente autorizada por el Consejo Nacional de Política Aduanera, previa verificación del cumplimiento de las anteriores condiciones.

Pues bien, estos impuestos que existían antes de la Ley 75 de 1986 para fomentar las exportaciones, para solucionar los problemas del mercado del café y el de timbre, eran impuestos adicionales a los gravámenes arancelarios y tan solo a partir del Decreto 193 de 1992 en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto-Ley 1689 de 1991, se redujo a 0% del valor CIF el impuesto a las importaciones con el propósito de sustituirlo por gravámenes arancelarios, pero durante su vigencia mantuvo su naturaleza de impuesto independiente de los gravámenes arancelarios.

En efecto, como lo señala la doctrina “la definición de derechos de aduana está ideada tratando de abarcar todas las posibilidades que tiene el Estado para recaudar alguna suma de dinero por concepto de las importaciones, pero puede considerarse un rezago de épocas pasadas, cuando las importaciones eran gravadas con varios tipos de impuestos adicionales o de destinación específica, como el impuesto de timbre, el impuesto para promoción de exportaciones, el impuesto para el fomento cafetero, etc. Todos estos impuestos se adicionaban al gravamen arancelarios y hacían las importaciones, no solo costosas sino también difíciles de liquidar, en la medida en que se debían involucrar muchos conceptos” (resaltado fuera del texto) (13) .

Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 24 de enero de 1992, Expediente 0107 señaló que era ilegal el Decreto 628 de 1985 al considerar que para determinar la base del impuesto sobre las ventas, se debía hacer equivalencia entre la expresión “derechos de aduana” y la expresión “derechos de importación” definida en el artículo 1º del Decreto 2666 de 1984, pues, “los derechos de aduana son diferentes a los impuestos o derechos de importación, cada uno de ellos con bases propias para liquidarlos, hechos que se establece aún más con la vigencia de la Ley 75 de 1986, en la cual se modificó la base para determinar el impuesto sobre las ventas en las importaciones determinándola en el valor CIF de la mercancía incrementado con los derechos o impuestos de aduana; y los derechos de importación, estos últimos sustituidos por uno solo, equivalente al 18% del valor CIF”.

En efecto, la definición bajo la vigencia del Decreto 2666 de 1984, antes de la modificación por el Decreto 2685 de 1999, definía como derechos o impuestos de aduanas, los gravámenes que figuren en el arancel y como derechos de importación los derechos de aduana y cualquier otro impuesto o contribuciones que se perciban con motivo de la importación o exportación de mercancías.

Según la doctrina, el gravamen arancelario conforme al Decreto 2666 de 1984 es el “impuesto que, previamente establecido por la autoridad competente, debe pagar, a favor del tesoro nacional la persona que vaya a retirar de la aduana (nacionalizar, despachar para consumo, enviar a libre circulación) mercancía extrajera introducida al territorio nacional y cuya razón o causa es el mismo hecho de la importación. (...) es el impuesto señalado a cada una de las mercaderías por el arancel de aduanas vigente en la República. La expresión gravámenes arancelarios puede tomarse como equivalente a la de “aranceles aduaneros” o simplemente “aranceles” (14) .

Bajo la vigencia del Decreto 2685 de 1999, los gravámenes arancelarios, son los derechos contemplados en el arancel de aduanas y los derechos de aduana son “todos los derechos, impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de cualquier clase, los derechos antidumping o compensatorios y todo pago que se fije o se exija, directa o indirectamente por la importación de mercancías al territorio aduanero nacional o en relación con dicha importación, lo mismo que toda clase de derechos de timbre o gravámenes que se exijan o se tasen respecto a los documentos requeridos para la importación o, que en cualquier otra forma, tuvieren relación con la misma. No se consideran derechos de aduana, el impuesto sobre las ventas, ni los impuestos al consumo causados con la importación, las sanciones, las multas y los recargos al precio de los servicios prestados”.

De acuerdo con lo anterior, para el momento en que se expidió la Ley 75 de 1986 y mientras estuvieron vigentes los impuestos que allí se sintetizaron (hasta 1992), tales gravámenes tenían una naturaleza diferente a los gravámenes arancelarios, de manera que, no puede considerarse y que tal disposición haya regulado exenciones arancelarias o que hubiera derogado aquellas exenciones que posteriormente fueron derogadas por los actos demandados, pues, no debe pasarse por alto que la Ley 75 de 1986 era tributaria y no aduanera y como se señaló, reguló entre otros aspectos, el mencionado impuesto a las importaciones.

Por lo expuesto, el cargo edificado sobre el exceso de la autorización del legislador para restringir o derogar exenciones arancelarias o del ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República en desarrollo de las leyes marco aduanera y de comercio exterior a través de los actos acusados no está llamado a prosperar.

2. Violación especialidad de la materia e invasión de la competencia del legislativo en asuntos impositivos.

El demandante considera que el Gobierno Nacional usurpó competencia del legislador en materia impositiva, pues creó una exención tributaria en IVA al exonerar de gravámenes arancelarios unas importaciones, no obstante el artículo 382-1 del estatuto tributario creó un límite las exenciones y exclusiones en las importaciones de bienes, para cuando haya producción nacional, caso en el cual, no se pueden aplicar exenciones ni exclusiones.

Además, según el 482 del mismo ordenamiento las personas exentas por ley de otros impuestos no lo están del impuesto sobre las ventas y conforme al artículo 459 ibídem, la base gravable sobre la cual se liquida el impuesto sobre las ventas en el caso de las mercancías importadas, será la misma que se tiene en cuenta al liquidar los derechos de aduana, adicionados con el valor de este gravamen. Lo anterior implica que quienes se beneficien de las exenciones arancelarias obtengan un mejor precio en las importaciones.

A su juicio y aunque se considerara que las exenciones hacen parte del concepto “modificar” a que se refieren las leyes 6ª de 1971 (art. 1º), 7ª de 1991 (arts. 2º y 3º) y la Constitución Política, serían inconstitucionales directamente, porque el Presidente de la República no podía conceder exenciones de impuestos, lo cual solo es competencia del legislador y es inconstitucional toda delegación que para esos efectos haga el Congreso.

Para la Sala el cargo no está llamado a prosperar, pues es evidente que en las normas acusadas no se conceden exenciones de tipo impositivo y menos del impuesto a las ventas. Sin que sea necesaria su repetición, las normas demandadas se limitan a derogar parcialmente exenciones arancelarias, que como se señaló, tales derechos arancelarios no comprenden el impuesto a las ventas.

En efecto, el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999 expresamente dispone que “no se consideran derechos de aduana, el impuesto sobre las ventas, ni los impuestos al consumo causados con la importación, las sanciones, las multas y los recargos al precio de los servicios prestados”.

El demandante tampoco puede sustentar el cargo con fundamento en que en virtud de las exenciones arancelarias se crean exenciones tributarias del impuesto a las ventas, pues una cosa es la base gravable del impuesto de IVA en las importaciones y otra es la tarifa del mismo impuesto.

En efecto, si bien el artículo 459 del estatuto tributario dispone que “la base gravable, sobre la cual se liquida el impuesto sobre las ventas en el caso de las mercancías importadas, será la misma que se tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionados con el valor de este gravamen”, el hecho de que en determinadas importaciones el valor del gravamen de aduana sea cero, no significa que la tarifa del impuesto a las ventas sea cero, pues lo que implica, es una base gravable inferior frente a otras importaciones, por efecto de la exención arancelaria.

Menos significa lo anterior que el ejecutivo haya usurpado una función legislativa o que el legislador hubiera delegado en el ejecutivo la facultad de establecer exenciones impositivas, pues se reitera, las normas demandadas son desarrollo de las leyes marco aduanera y de comercio exterior, que como lo señaló la Corte Constitucional tales leyes corresponden a los conceptos establecidos en el artículo 150 numeral 19 literales b) y c); y que como se estableció en esta providencia, los decretos que dictó el Gobierno Nacional en cumplimiento de tales leyes, desarrollaron dentro del marco legislativo establecido, la autorización que se le endilgó. No prospera el cargo.

Finalmente la Sala no analizará los argumentos expuestos por el demandante en los alegatos de conclusión sobre las razones de orden público que tuvo el Gobierno Nacional en relación con las exenciones de la actividad de hidrocarburos, así como la pérdida de sustento de los actos acusados porque se habían expedido los decretos 1837 de 11 de agosto de 2002 que declaró el Estado de conmoción interior en todo el país y 1838 de 11 de agosto de 2002 que creó el impuesto para preservar la seguridad democrática y que se volvió permanente por la Ley 863 de 2003 para 2004, 2005 y 2006, pues, se tratan de argumentos nuevos no presentados en la demanda y sobre los cuales, las partes demandadas no pudieron adelantar el correspondiente debate. Además, no tienen relación con los cargos de la ilegalidad planteados inicialmente, que como se vio, se referían a aspectos de competencia tanto en materia aduanera como tributaria.

Lo mismo ocurre en relación con los argumentos sobre las autorizaciones de las franquicias arancelarias por parte de la Decisión 282 y de las resoluciones 880 de 2 diciembre 2004 y 969 de 20 de octubre de 2005 de la Comunidad Andina de Naciones (antecedentes de los D. 4123/2004 y 4743/2005), pues tan solo fueron planteados por el demandante en los alegatos de conclusión y no están dirigidos a reforzar los cargos de la demanda, sino que se trata de una nueva controversia, sobre la que las demás partes no tuvieron oportunidad de debatir.

En efecto, la etapa para alegar de conclusión no es una oportunidad procesal para plantear nuevos cargos de ilegalidad, ya que de permitirse el estudio de tales puntos, constituiría una violación al deber de lealtad entre las partes, un irrespeto al debido proceso y un quebrantamiento al derecho de defensa de la parte contraria, que ha participado en el proceso con la pretensión de defender la legalidad de los actos demandados bajo el marco trazado por el demandante.

Por las anteriores razones y por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(5) C-1111 de 2000.

(6) Sobre régimen de cambios internacionales y de comercio exterior.

(7) Conforme al artículo 230 del Decreto 444. Estaban exentas de ese gravamen, las siguientes importaciones:

a) Las del Gobierno Nacional, los departamentos, los municipios y las entidades oficiales;

b) Las que realicen los miembros de misiones diplomáticas o consulares acreditados ante el Gobierno de Colombia y las de los representantes de las organizaciones y entidades a que se refiere el ordinal g) del artículo 73;

c) Las correspondientes a donaciones, que determine el gobierno;

d) Las efectuadas dentro de los sistemas especiales de importación, de que trata la Sección Segunda del capítulo X de este estatuto;

e) Las destinadas al puerto libre de San Andrés y Providencia, y

f) Las efectuadas por el Puerto de Leticia con destino a la zona geográfica a que se refiere la Ley 160 de 1938.

(8) Por el cual se dictan normas para el fomento de las exportaciones no tradicionales.

(9) Por el cual se modifican algunas disposiciones del Decreto 444 de 1967 sobre régimen de cambios internacionales y de comercio exterior, y se dictan otras medidas referentes a la misma materia.

(10) Por el cual se dictan normas sobre el impuesto al valor CIF de las importaciones y su destinación, se adoptan normas para el Instituto de Fomento Industrial, IFI, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones en materia tributaria y financiera.

(11) Por la cual se reorganizan los impuestos de papel sellado y de timbre y se dictan otras disposiciones en materia de impuestos indirectos.

(12) Por la cual se dictan normas para proveer el financiamiento del presupuesto público, al fortalecimiento de los fiscos municipales, se conceden unas facultades, se hace una cesión y se dictan otras disposiciones.

(13) Camargo G. Juan Manuel. Nuevo Derecho Aduanero Parte General e Importaciones. Actualizado con el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999, págs. 269 y 270.

(14) Chahin Lizcano, Guillermo. Comercio Exterior Parte General e Importaciones. Segunda Edición 1998, pág. 646.

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