Sentencia 16477 de julio 23 de 2009 

• CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 730012331000200201271 01

Número Interno: 16477

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil nueve.

Editorial Aguasclaras S.A., contra la DIAN

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación interpuesta por la actora, decide la Sala si se ajustan a derecho los actos de la DIAN que modificaron la declaración de IVA de la actora por el bimestre 4 de 1998. En concreto, precisa si los diarios están exentos de IVA y, por tanto, dan derecho a llevar impuestos descontables, como lo sostiene la actora, o, si, por el contrario, están excluidos del tributo y no dan lugar a solicitar impuestos descontables, como lo afirma la demandada.

Los bienes excluidos son aquellos que por disposición legal no generan IVA (E.T., arts. 424 y ss.); el impuesto a las ventas que paga quien produce o comercializa bienes excluidos no da derecho a descuento ni a devolución y constituye un mayor valor del costo o gasto del bien en renta (arts. 488 y 493 ibíd.).

Los bienes exentos son aquellos que causan el impuesto, pero se encuentran gravados a la tarifa cero (0). Los productores de dichos bienes adquieren la calidad de responsables del impuesto con derecho a devolución y pueden descontar el IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios incorporados o vinculados a los bienes exentos que constituyan costo o gasto para producirlos o exportarlos. Solo se encuentran exentos del impuesto, los bienes expresamente previstos en la ley.

En desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por los artículos 90 [5] de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 43 de 1987, el Gobierno Nacional expidió el Decreto-Ley 624 de 1989, “Por el cual se expide el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”. En el artículo 424 del estatuto se previeron como excluidos del IVA los diarios y publicaciones periódicas impresos, incluso ilustrados (partida 49.02). Y, en el artículo 478 ibídem, se fijaron como exentos del mismo tributo los libros y revistas de carácter científico y cultural, según clasificación del Gobierno Nacional, norma que recogió lo previsto en los artículos 10 de la Ley 50 de 1984 y 1º del Decreto 3142 del mismo año (1) .

El artículo 23 de la Ley 98 de 1993 (2) que hace parte del capítulo V de la ley, denominado “de los aspectos fiscales e impositivos”, dispone:

“ART. 23.—Los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural y los diarios o publicaciones periódicas, cualquiera que sea su procedencia, continuarán exentos del impuesto sobre las ventas”.

Si bien antes de la Ley 98 de 1993, los diarios o publicaciones periódicas eran bienes excluidos del impuesto, con dicha norma quedaron exentos, pues la misma hace parte del régimen tributario de la ley en mención, que es especial y posterior al Decreto 624 de 1989.

Y, no se diga que la expresión “continuarán exentos del IVA” denota que la intención del legislador fue la de mantener la exención solo de los libros y revistas de carácter científico o cultural, pues, de una parte, la exención prevista en el citado artículo cubre también expresamente los diarios y publicaciones periódicas, y, de otra, no aparece que el propósito del legislativo hubiera sido el de dejar exentos únicamente los libros y revistas científicos y culturales, pues, en las ponencias para primero y segundo debates del proyecto no se hizo mención específica al IVA en la edición y distribución de libros (3) .

Cabe anotar que la intención del legislador de conservar la exención concedida en el artículo 23 de la Ley 98 de 1993, se mantuvo con la expedición de la Ley 223 de 1995 “por la cual se expiden normas en materia de racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”, pues el artículo 279 de la citada ley, dispuso:

“ART. 279.—Los libros, revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural, y los diarios o publicaciones periódicas (así como sus complementos de carácter visual, audiovisual o sonoros, que sean vendidos en único paquete cualquiera que sea su procedencia siempre que tenga el carácter científico o cultural) (4) , continúan exentos del impuesto al valor agregado”.

En consecuencia, a partir de la Ley 98 de 1993, están exentos de IVA no solo los libros, revistas y folletos o coleccionables de carácter científico o cultural, sino los diarios o publicaciones periódicas, exención que mantuvo la Ley 223 de 1995.

Cabe recordar que aunque el artículo 2º de la Ley 223 de 1995 modificó el 424 del estatuto tributario para adicionar partidas arancelarias excluidas, para la fecha de la Ley (dic. 23/95), ya los diarios y publicaciones periódicas habían quedado exentas del impuesto (L. 98/93, art. 23), por lo que el artículo 279 de la Ley 223, en cuanto reiteró la exención respecto de tales bienes, es perfectamente coherente con el artículo 2º ibídem.

Además, si la voluntad del legislador hubiera sido la de volver a considerar como excluidos de IVA, los bienes de la partida arancelaria 49.02 (diarios y publicaciones periódicas, impresos, incluso ilustrados), el artículo 2º de la Ley 223 de 1995, que adicionó el artículo 424 del estatuto tributario, hubiera adicionado dicha partida, cosa que no hizo.

En suma, al momento de presentación de la declaración de IVA (nov. 26/98, fl. 9 c.ppal.), los diarios y publicaciones periódicas estaban exentos del impuesto, dado que se encontraba vigente el artículo 279 de la Ley 223 de 1995.

Ahora bien, en este asunto el certificado de existencia y representación legal de la actora, que es la prueba de las cláusulas del contrato social (C.Co., art. 117), da fe de que la actora se dedica, entre otras actividades, a editar, administrar, dirigir y distribuir periódicos, revistas y otras publicaciones, en nombre propio y por mandato de terceros (fl. 2).

La DIAN sostuvo que el periódico que la actora edita y distribuye está excluido del IVA conforme al artículo 424 del estatuto tributario.

Sin embargo, de acuerdo con el análisis efectuado, para la época de los hechos, los diarios y publicaciones periódicas eran bienes exentos (arts. 23 de la L. 98/93 y 279 L. 223/95). En consecuencia, no procedían el rechazo de ingresos por operaciones exentas, la correlativa adición de ingresos por operaciones excluidas y el rechazo de impuestos descontables, dado que, se insiste, los ingresos provenientes de la venta del diario editado por la actora estaban exentos del tributo y, por lo mismo, la demandante podía llevar como descontable el impuesto pagado en la producción del bien.

Al no proceder la modificación de la declaración, carece de sustento la sanción por inexactitud.

No sobra advertir que si bien el tribunal había proferido varias sentencias en las cuales negó las pretensiones de la demanda en asuntos en los que se discutió el mismo problema jurídico, tal hecho no significa que no pudiera modificar su criterio, como lo hizo en esta oportunidad, pues, los jueces son independientes y en sus providencias solo están sujetos al imperio de la ley y la jurisprudencia solo es un criterio auxiliar de la actividad judicial (art. 230 de la Constitución Política).

También cabe precisar que la exención de los diarios y publicaciones periódicas no se encuentra sujeta a certificación alguna del Gobierno Nacional, como se desprende de los artículos 23 de la Ley 98 de 1993 y 279 de la Ley 223 de 1995, que no traen requisito alguno en tal sentido, por lo que carece de sustento la exigencia del apelante sobre el particular. Y, que la exención que reclama la actora, no es de los complementos de carácter visual, audiovisual o sonoros, como lo precisó erróneamente el a quo, por lo que tampoco procede el análisis respecto de si el diario editado por la demandante venía o no con fascículos y la naturaleza de los mismos.

En consecuencia, procedía la nulidad de los actos acusados, como lo dispuso el a quo, razón por la cual confirmará la providencia apelada en cuanto así lo señaló (numeral primero de la parte resolutiva).

Sin embargo, revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que ordenó la devolución del saldo a favor solicitado por la actora, pues, la consecuencia de la nulidad de los actos de determinación oficial del impuesto, es la firmeza de la declaración presentada por la actora. Además, en este asunto no se analizó la legalidad del acto que rechazó la devolución, del cual ni siquiera aparece prueba de haberse expedido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de 5 de febrero de 2007 del Tribunal Administrativo del Tolima, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Editorial Aguasclaras S.A., contra la DIAN.

REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

2. Como consecuencia de la nulidad de los actos mencionados en el numeral primero, DECLÁRASE la firmeza de la declaración de IVA del bimestre cuatro de 1998, presentada por la actora.

RECONÓCESE personería a la abogada Jacqueline Prada Ascencio como apoderada de la demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) De acuerdo con el artículo 1º Decreto 3142 de 1984 no se consideran de carácter científico o cultural, los libros y revistas de horóscopos, fotonovelas, modas, tiras cómicas o historietas gráficas y juegos de azar, los cuales están gravados a la tarifa general del 10%.

(2) Por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y fomento del libro colombiano.

(3) Gacetas del Congreso 266 de agosto de 1993, páginas 3 a 8; 348 de 8 de octubre de 1993, páginas 6 a 18; 382 de 4 de noviembre de 2003, páginas 16 a 20.

(4) El aparte que se encuentra entre paréntesis fue derogado expresamente por el artículo 154 de la Ley 488 de 1998.

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