Sentencia 1648 de marzo 22 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

SUPRESIÓN PARCIAL DE CARGOS

SELECCIÓN DE QUIÉNES SE QUEDAN Y QUIÉNES SE VAN

EXTRACTOS: «La potestad de la administración de escoger a los servidores de carrera administrativa para que hagan parte de la nueva planta de personal luego de un proceso de supresión parcial de sus cargos, vale decir, la facultad de escoger quiénes serán reincorporados y quiénes no, es de naturaleza discrecional. No pugna la afirmación precedente con la naturaleza reglada que rige el procedimiento de retiro de los empleados vinculados a la carrera administrativa previsto para la época de expedición del acto acusado en la Ley 27 de 1992, puesto que en situaciones como las acontecidas, en las cuales la administración se encuentra en el dilema de seleccionar los servidores “que ocupen el mismo cargo” de cuyos servicios debe prescindir en razón a la reducción numérica de algunos de ellos por supresión, se presentan los rasgos propios de dicha potestad, representados en la libertad de elegir, entre varias opciones, la mejor y la más conveniente para la administración.

En consecuencia, el proceso selectivo de escogencia de los empleados que permanecerán al servicio de la entidad en la hipótesis señalada, debe estar rodeado de objetividad, veracidad e imparcialidad, so pena de incurrir el funcionario en el cual recae tan delicada responsabilidad en el vicio de desviación del poder, el que se presentaría si acude a los siguientes procederes:

• Si en lugar de responder a los invocados fines de reducción de la planta se incorpora personal mediante la modalidad de contratación por prestación de servicios.

• Si vincula a personal diferente al que venía ocupando el cargo de carrera y ostentando los derechos de carrera, toda vez que la motivación del acto fundada en la supresión del empleo se desnaturaliza cuando la administración, lejos de cumplir con los mencionados fines aprovecha la coyuntura para efectuar nombramientos de personal en provisionalidad o en propiedad que no goce del status de escalafonado.

• Si incurre en la llamada supresión artificial, apreciable bien porque la comparación de las funciones no resiste diferencia, ora porque globalmente se asimila a otro creado con la finalidad de ocultar el empleo suprimido.

De manera que los actos de retiro por supresión de cargos, expedidos como resultado de los procesos de selección en la situación planteada, se entienden amparados por la presunción de legalidad, en la medida en que se acude a la premisa conforme a la cual el interés general resultó beneficiado y la escogencia del personal obedeció no al capricho del funcionario sino a las razones del buen servicio.

En consonancia con lo expuesto, le corresponde al servidor retirado el cargo de demostrar que no se salvaguardaron los principios generales sobre los cuales se edifica en la carta superior la actividad administrativa, (art. 209) y que de suyo, la medida de retiro no se acomodó a los espirales de la facultad discrecional que encierran la adecuación a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa. (CCA, art. 36).

El expediente, muestra que fue nula por parte del demandante la actividad tendiente a demostrar que tenía derecho a permanecer vinculado en uno de los quince (15) cargos de asistente administrativo VA que quedaron después de la reestructuración. No obran en el plenario probanzas indicativas de haber actuado la administración con desviación del poder en el ejercicio de la incómoda tarea de decidir quiénes de sus empleados se quedaban y quiénes se iban, y esta carencia de elementos probatorios hace presumir que el ente demandado, para expedir la decisión de retiro por supresión, adoptó criterios de selección soportados en la eficiencia administrativa y en la conveniencia que para el servicio representaba la incorporación de los servidores que quedaron en la nueva planta de personal».

(Sentencia de marzo 22 de 2001. Radicación 1648-2000. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

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