Sentencia 16492 de enero 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 16.492

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Jorge Enrique Romero

Demandado: Municipio de Arauca

Referencia: Apelación sentencia contractual

Bogotá, D.C., enero veinticuatro de dos mil once.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el 4 de febrero de 1999 —fls. 210 a 230, cdno. ppal.—, en la que resolvió:

“1. Declarar no probadas las excepciones presentadas por el municipio de Arauca, frente a la demanda inicial.

“2. Denegar las pretensiones de la demanda inicial, presentada por el señor Jorge Enrique Romero Ortiz, contra el municipio de Arauca.

“3. Declarar no probadas las excepciones presentadas por el demandado en reconvención.

“4. Denegar las pretensiones de la demanda en reconvención presentadas por el municipio de Arauca contra el señor Jorge Enrique Romero Ortiz”.

Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Pretensiones. Se formularon cuatro pretensiones principales y tres subsidiarias. Aquellas consistieron, entre otras, en las siguientes —fls. 2 a 4, cdno. ppal.—:

Primera. Que el municipio de Arauca incumplió el contrato 152 de 1994, para la construcción de catorce (14) viviendas en el plan urbanización ´Matevenado’, de esta misma ciudad, en las obligaciones a su cargo, por haberse negado a efectuar, oportunamente, los suministros haciendo imposible la ejecución de la parte del contratista, que desembocó en la suspensión de los trabajos hasta nueva orden, que finalmente no se produjo.

Segunda. Que el municipio de Arauca incumplió el contrato por no haberse efectuado la revisión de precios por el lapso de suspensión, ni efectuado la liquidación definitiva, circunstancias que han producido grave y persistente desequilibrio que incluye el costo de actualización de las garantías del contrato...

“Tercera. Que, en virtud de las declaraciones anteriores, se condene al municipio demandado al reconocimiento y pago de los valores causados y que pudieron causarse, teniendo en cuenta que el término para la ejecución de las obras venció, y según los siguientes conceptos:

“a) Valor de la utilidad total como si las obras se hubieran ejecutado en su integridad, y que no lo fueron por la conducta irregular de la administración;

“b) Actualización de las cantidades anteriores...

“c) El valor del lucro cesante de la actividad constructora de mi poderdante, en dinero y en especie, conforme al literal anterior, por el período comprendido entre la fecha de incumplimiento y la del pago efectivo...

“d) El valor del daño emergente por el perjuicio consiguiente al incumplimiento de la administración municipal en los términos y cuantía que se señalen en esta demanda.

La demanda fue adicionada, para incluir otras pretensiones principales —fls. 105 a 106, cdno. ppal.—:

“Segunda A (nueva). Que el municipio de Arauca incurrió en incumplimiento del contrato al no disponer la liquidación final definitiva, para efectos del correspondiente ajuste de cuentas. En consecuencia, y respecto de esta pretensión, que el tribunal proceda a efectuar la liquidación final definitiva, como un aspecto adicional del incumplimiento, y que habiendo podido hacerla no la hizo;

“Segunda B (nueva). Que el municipio de Arauca incurrió en incumplimiento injustificado e inexcusable, de sus obligaciones económicas, teniendo en cuenta la certificación de la secretaría de hacienda municipal, sobre registro presupuestal de los años 1995, 1996, y 1997, con la reserva presupuestal y disponibilidad asignadas al contrato objeto del litigio...”.

1.2. Los hechos. Como fundamento de la demanda narró los siguientes. El 10 de marzo de 1994, el municipio de Arauca —en adelante el municipio— celebró el contrato de obra pública 152, cuyo objeto era la construcción de 14 viviendas, en desarrollo del plan de vivienda en la urbanización “Matevenado”. El valor del contrato fue de $ 29.563.030 y el plazo de ejecución 120 días calendario.

El inicio de las obras tuvo lugar el 27 de junio de 1994, día en que, además, se entregó el 50% del valor a título de anticipo. Sin embargo, por hechos imputables a la administración, la obra se suspendió a partir del primero de septiembre del mismo año, por falta de suministros para la ejecución, los cuales debía proveer el municipio. Destacó el actor, en todo caso, que el contratista había cumplido satisfactoriamente sus obligaciones.

Días después, el 7 de septiembre de esa anualidad, el contrato fue cedido a quien ahora se presenta como actor en este proceso, todo por decisión del municipio.

2. Contestación de la demanda y demanda de reconvención.

2.1. Contestación de la demanda. El municipio de Arauca, en términos generales, se opuso a la mayor parte de las afirmaciones de la demanda, así como a las pretensiones de la misma —fls. 107 a 114, cdno. ppal.—.

Precisó, entre otras cosas, que el contrato inicial se celebró con el señor Alexis Bello Camejo y no con el actor, Jorge Enrique Romero. También aceptó que el contrato se suspendió, pero negó lo fuera por razones solo imputables al municipio, pues la solicitud de suspensión fue presentada por el contratista. También propuso dos excepciones:

i) indebida acumulación de pretensiones, porque en la primera pretensión se solicita la declaración de incumplimiento del contrato, aduciendo que el municipio no puso a disposición los materiales para la obra; mientras que en la segunda pide que se declare el incumplimiento porque el municipio no revisó los precios del contrato, solicitudes que se excluyen, afectando la tercera pretensión —que recoge la exigencia económica—, porque se presenta una “contradicción palmaria”.

ii) Cobro de lo no debido, teniendo en cuenta que el actor fue cesionario de un contrato suscrito por el señor Alexis Bello Camejo, hecho que aconteció en la época en que estaba suspendido el mismo, de allí que el cesionario —actor en este proceso— no ejecutó ningún trabajo para el municipio, tan solo suscribió el acta de cesión del contrato —doce meses después de estar suspendido—, y por eso no puede exigir una condena patrimonial.

2.2. Demanda de reconvención. Fue presentada por el municipio el 23 de mayo de 1997, considerando que el actor “... debe restituir al municipio de Arauca (Arauca) la suma de... (4.512.795,oo) por concepto del anticipo entregado y que no fue amortizado por los contratistas cedente ni cesionario” —pretensión 1—, suma que debe indexarse, y además reconocer los intereses moratorios correspondientes.

Los hechos que fundamentan las pretensiones consisten en que, una vez celebrado el contrato, la entidad entregó al contratista un anticipo del 50% de su valor, esto es, la suma de $ 14.338.070.

Ahora, al contratista inicial, señor Alexis Bello Camejo, se le recibieron obras por valor de $ 20.537.440, amortizándosele del anticipo la suma de $ 10.268.720, y quedando pendiente, por tanto, $ 4.512.795, pues el contratista cesionario, señor Jorge Enrique Romero —actor en este proceso— no ejecutó trabajos, de manera que dicho valor aún está en su poder.

2.3. Contestación de la demanda de reconvención. La parte actora contestó la demanda de reconvención, oponiéndose a las pretensiones de la demanda.

Consideró que no procede la solicitud de devolución del anticipo no amortizado, porque esto solo es posible a través de la ejecución de las obras, no por medio de esta demanda. Además, el hecho de que el contratista no hubiera amortizado todo el anticipo se debió, precisamente, al incumplimiento contractual del municipio. También presentó tres excepciones:

i) Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente. Esencialmente, considera que la vía procesal para recaudar el dinero reclamado es a través de una acción ejecutiva y no de la ordinaria que ahora se adelanta.

ii) Cobro de lo no debido. La obligación de amortizar todo el anticipo no ha surgido, porque el municipio no ha cumplido las obligaciones necesarias para que esto ocurra.

iii) Incumplimiento del contrato. Basada en las razones expuestas hasta ahora.

3. Pruebas y alegatos de conclusión.

El proceso se abrió a etapa de pruebas el 20 de febrero de 1998 —fls. 140 a 143, cdno. ppal.—. De igual modo, en auto de diciembre 3 de 1998 —fl. 190, cdno. ppal.— se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

3.1. Alegatos de la parte demandante —fls. 201 a 208, cdno. ppal.—. Reiteró lo expuesto en la demanda, haciendo énfasis en la obligación que tenía el municipio de Arauca de entregar al contratista los materiales para la construcción.

3.2. Alegatos de la parte demandada. No intervino en esta etapa del proceso.

3.3. Intervención del Ministerio Público —fls. 192 a 200—. Hizo un detallado recuento de los aspectos probados en el proceso, pero su concepto se centró en considerar que la administración liquidó unilateralmente el contrato, y que en la fecha en que lo hizo no había sido notificado de la demanda que dio origen a este proceso “... puesto que la resolución de la terminación unilateral del contrato por parte de la administración local es del 30 de mayo de 1997 y la notificación de la demanda... solo se lleva a cabo en fecha posterior...” —fl. 198, cdno. ppal.—.

Además, consideró que si bien el contrato estaba suspendido, con anuencia del contratista, este debió inquirir a la entidad para que lo reanudara, lo cual no hizo —por lo menos no existe prueba de ello—, por esto no puede ahora reclamar una indemnización cuando tenía la obligación de gestionar la reactivación del contrato.

Finalmente, sobre la pretensión de la demanda de reconvención, pide que se acceda a ella, porque la deuda está declarada en el acta de liquidación unilateral del contrato, que se presume legal.

4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Arauca profirió sentencia el 4 de febrero de 1999 —fls. 210 a 230—. Hizo un extenso análisis sobre la caducidad de la acción, a partir de un estudio acerca de la forma como se debía computar el plazo del contrato, para concluir que no se configuró.

Considera que la cesión del contrato se realizó cuando el plazo estaba vencido, por ello no pudo otorgar ningún derecho al cesionario, ya que todo ocurrió cuando no existía el contrato.

De otro lado, negó las pretensiones de la demanda principal y las de la reconvención. En cuanto a las excepciones propuestas por el municipio expuso:

En relación con la “indebida acumulación de pretensiones”, señaló que las primeras tres pretensiones principales de la demanda eran acumulables, pues es posible pedir la declaración de incumplimiento del contrato por diversas razones - en el caso concreto, además el municipio no entregó materiales para ejecutar la obra y porque no liquidó el negocio jurídico.

Así mismo, negó la excepción de cobro de lo no debido, porque “... no contiene hecho alguno que reste efecto jurídico a la prosperidad de la pretensión...”.

Finalmente, al estudiar el fondo del tema, también negó la indemnización, porque el contrato era a precios unitarios, y estaba demostrado que el contratista no ejecutó los trabajos que le darían derecho a recibirlo. Además si el problema proviene de la suspensión del contrato —recuerda el tribunal que esta se produjo de manera bilateral— y las partes estuvieron de acuerdo en ello, no existe razón para demandar por los perjuicios causados.

Igualmente, advirtió que no se demandó el acto de liquidación unilateral del contrato, expedido por la administración antes de que le fuera notificada la demanda, y por esta razón tampoco accedió a las pretensiones.

Al estudiar la demanda de reconvención, también negó la pretensión de reintegro del anticipo no amortizado. Consideró que este tiene fundamento en el acto de liquidación unilateral del contrato, que presta mérito ejecutivo, y que de acceder a la pretensión se constituiría otro título ejecutivo, como es la sentencia, de allí que por ese hecho negó la solicitud.

5. El trámite en esta instancia.

5.1. El recurso de apelación —fls. 248 a 253, cdno. ppal.—.

Lo interpuso la parte actora, por su inconformidad con la decisión, que por cierto, en forma demasiado escueta y sin mayor análisis, discute puntos muy precisos de la sentencia:

Considera que la cesión del contrato se perfeccionó correctamente, y no como lo valoró el a quo, por fuera del plazo del contrato.

También defendió el cumplimiento del contrato, por parte del actor, y el incumplimiento del municipio en la entrega de los materiales. De no ser así, no se explica cómo debía entenderse la suspensión del contrato, que por cierto no es imputable al actor.

Del mismo modo, se mostró inconforme con el análisis efectuado sobre la liquidación del contrato, porque el contratista asistió a todas las reuniones a las que lo citó la administración con ese propósito. Además, para la fecha en que se expidió el acto de liquidación unilateral la jurisdicción ya había avocado el proceso.

Finalmente, no acepta que el municipio quede indemne en este proceso, porque lo cierto es que no cumplió el contrato.

5.2. Alegatos de conclusión.

Ni las partes ni el Ministerio Público intervinieron en esta etapa del proceso.

Consideraciones

Para resolver los aspectos del recurso de apelación la Sala abordará los siguientes aspectos: i) lo probado en el proceso, ii) condiciones para que proceda la excepción de inepta demanda, en aquellos casos en que el actor no solicita la nulidad de la liquidación unilateral o la terminación unilateral del contrato, iii) la cesión del contrato, en el caso concreto, y iv) el análisis sobre el incumplimiento del contrato.

1. Lo probado en el proceso.

La Sala encuentra demostrado, con medios probatorios documentales que cumplen las exigencias legales para ser valorados —CPC, arts. 254 y ss.—, los siguientes hechos —entre otros que no son importantes para soportar la decisión que ahora se adoptará—:

— Que el 10 de marzo de 1994, el municipio de Arauca y el señor Alexis Bello Camejo suscribieron el contrato de obra pública 152, cuyo objeto fue “la apertura de la construcción de 14 viviendas en el plan de vivienda, urbanización Matevenado”, por un valor de $ 29.563.030 y un plazo de ejecución de 120 días calendario —fls. 14 a 18, cdno. ppal.—.

— La ejecución del contrato inició el 27 de junio de 1994 —según acta de iniciación suscrita por las partes—. No obstante, allí se expresó que el plazo de ejecución sería de 240 días calendario —fl. 19, cdno. ppal.—.

— El 9 de agosto de 1994, las partes elaboraron un acta de recibo parcial de obra, en la que consta que se ejecutaron trabajos por valor de $ 20.537.440, y se amortizó del anticipo la suma de $ 10.268.720 —fl. 28, cdno. ppal.—.

— El 24 de agosto de 1994 el contratista le solicitó al municipio que suspendiera el plazo del contrato, “... debido al constante retraso en el suministro de materiales pues me han ocasionado problemas con el personal que en ella labora. Esto hasta cuando estén en condiciones de suministrar materiales oportunamente” —fl. 24, cdno. ppal.—.

— El 1º de septiembre de 1994 las partes suscribieron el “Acta de suspensión 1” con el fin de interrumpir la ejecución del contrato —fl. 24, cdno. ppal.—.

— Un año después, el 7 de septiembre de 1995, el contratista le solicitó al alcalde municipal que le autorizara ceder el contrato al señor Jorge Enrique Romero, sin exponer razones especiales para ello —fl. 23, cdno. ppal.—.

— El 13 de septiembre de 1995 se autorizó la cesión, y también se perfeccionó la misma, de tal suerte que, en adelante, el contratista fue el señor Jorge Enrique Romero —fls. 33 y 34, cdno. ppal.—.

— El 7 de febrero de 1997 el alcalde municipal expidió la Resolución 12, en virtud de la cual designa a un ingeniero de la entidad para que liquide el contrato 152 de 1994 —fl. 121, cdno. ppal.—.

— El 27 de febrero de 1997 se presentó la demanda que dio origen a este proceso, ante el Tribunal Administrativo de Arauca. Fue admitida el 10 de abril de 1997 —fl. 98, cdno. ppal.—.

— El 11 de abril de 1997 la directora del Fondo de Vivienda Popular expidió la Resolución 357 de 1997, por medio de la cual dio por terminado el contrato 152 de 1994, y ordenó liquidarlo —fls. 122 a 123, cdno. ppal.—.

— El 5 de mayo de 1997 se notificó la demanda al municipio de Arauca —fl. 101, cdno. ppal.—.

— El 30 de mayo de 1997 el alcalde liquidó unilateralmente el contrato —Res. 559—, dejando un saldo a favor de la entidad, por concepto de anticipo, de $ 4.512.795 —fl. 137, cdno. ppal.—.

2. Condiciones para que proceda la excepción de inepta demanda, en aquellos casos en que el actor no solicita la nulidad de la liquidación unilateral o la terminación unilateral del contrato.

La Sala analizará la procedencia de la excepción de inepta demanda, que si bien no se declaró expresamente en la parte resolutiva de la sentencia apelada, fue aplicada por el a quo, según lo analizado en la parte motiva de la providencia. Por esta razón se estudiará, en primer lugar, la figura de la liquidación del contrato, y luego la excepción de inepta demanda, advirtiendo que esta puede, incluso, declararse de oficio.

Lo anterior dado que, al estudiar las pruebas aportadas al proceso, y la decisión del a quo, queda demostrado que el contrato 152 de 1994 lo liquidó unilateralmente el alcalde del municipio de Arauca, el 30 de mayo de 1997 —Res. 559—, dejando un saldo a favor de la entidad, por concepto de anticipo, de $ 4.512.795; no obstante, la legalidad de este acto administrativo no se controvirtió en este proceso. Por tal motivo el tribunal expresó: “Así las cosas, al existir un acto administrativo de liquidación unilateral que no ha sido impugnado y que goza de la presunción de legalidad y sobre la cual la propia parte demandada puede ejercer las acciones de ley, la Sala no puede desconocer sus efectos jurídicos” —fl. 227, cdno. ppal.—.

Pese a la anterior consideración, el tribunal, en la parte resolutiva, no declaró la excepción de inepta demanda, razón por la que corresponde estudiar sistemáticamente este asunto.

En este sentido, la normatividad contractual ha establecido la liquidación de los contratos estatales —de tracto sucesivo y de otros que así lo exijan— como la oportunidad que tienen las partes para determinar, definir, arreglar y conciliar todos los aspectos concernientes a su ejecución. De manera que allí se ajustan las cuentas y se determinan los débitos y créditos a favor y en contra de cada una de las partes. Por tanto, luego de que los contratantes establecen las obligaciones cumplidas o no cumplidas, y expongan sus reclamaciones, el acta de liquidación expresa las respectivas declaraciones(1).

Cuando la liquidación se realiza de común acuerdo, la manifestación concurrente de voluntades no puede desconocerse con posterioridad, y solo existe la posibilidad de discutir su contenido por vicios en el consentimiento, o si se ha dejado constando alguna salvedad o inconformidad. Sobre el particular, esta corporación ha manifestado lo siguiente:

“Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de las prestaciones surgidas del contrato...” (...).

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, estos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.

“El acta que se suscribe, sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él...”(2).

“También ha dicho la sala que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de las partes contratantes, dado su carácter bilateral, tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o a menos que dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas, en el mismo momento de su firma.

“Dicho de otra manera, de las salvedades o constancias efectuadas por el contratista en el acta de liquidación del contrato depende que pueda acudir ante el juez para que resuelva los reclamos que no atendió la administración durante su ejecución o para que los valores que reclamó en la diligencia de la liquidación y que no fueron atendidos, o no fueron allí incluidos, o expresamente le fueron negados, sean reconocidos”(3).

Ahora bien, conforme a lo expresado, cuando la liquidación es unilateral la administración impone su voluntad, es decir, el corte de cuentas según lo considera ajustado a la ley y al contrato, definiendo el resultado económico final de ese negocio y declarando el estado definitivo de los derechos y obligaciones de las partes. Todo esto se expresa en un acto administrativo, de carácter particular y concreto, susceptible de recursos en la vía gubernativa, que no es otra cosa que la manifestación de la voluntad de la administración.

De acuerdo con la normativa contractual vigente, las partes debían liquidar el contrato de manera consensuada, en el término previsto en el pliego de condiciones o en el contrato, o a falta de esto dentro de los cuatro meses siguientes al venciendo del plazo de ejecución —según disponía art. 60 de la L. 80/93(4), aplicable al caso concreto, pero que coincide con lo previsto en el nuevo art. 11 de la L. 1150/2007(5)—.

No obstante, si no actuaban de común acuerdo, la administración debía liquidar el contrato unilateralmente, dentro de los dos meses siguientes —plazo que conserva el art. 11 de la L. 1150/2007, pero que no extingue la potestad de liquidación unilateral, como sí ocurría en vigencia de la normativa aplicable al contrato del caso concreto—.

De igual forma, tanto en vigencia del artículo 61 de la Ley 80 de 1993(6) como en lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1150, puede presentarse el caso de que fracase el intento de liquidación bilateral, o que por cualquier razón el contratista no comparezca ante la entidad pública para esos efectos. En tal evento la entidad contratante adquiere la competencia para liquidar el contrato en forma unilateral, lo cual efectúa a través de un acto administrativo. Adicionalmente, en cuanto a la liquidación del contrato, la jurisprudencia también ha señalado:

“Del contenido de estas normas legales se destacan los siguientes aspectos: i) la obligatoriedad de liquidar los contratos de ejecución sucesiva y aquellos que lo requieran; ii) la competencia que tienen las partes para liquidar el contrato de común acuerdo; iii) el plazo que tienen las partes para liquidar el contrato de mutuo acuerdo, que no es otra que la prevista en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación, bien sea que esta se haya producido de manera normal o anormal; iv) la ley faculta a las partes para que, en la etapa de liquidación, de común acuerdo procedan a realizar los ajustes y reconocimientos económicos a que hubiere lugar y resolver las controversias suscitadas en el contrato, para declararse a paz y salvo por todo concepto; v) el carácter supletivo de la liquidación unilateral, pues solo en el evento de que fracase la liquidación bilateral, la administración adquiere competencia para declarar la liquidación final del contrato, mediante acto administrativo”(7).

Bajo este entendimiento, considerando que la liquidación es el momento previsto por el ordenamiento jurídico para debatir, ajustar cuentas, fijar las obligaciones y deberes de los contratantes y determinar las respectivas declaraciones a favor y en contra de cada uno, debe tenerse claro que cuando esta se surte unilateralmente, es necesario demandar la legalidad del acto administrativo que la contiene, para controvertir o solicitar de la jurisdicción el análisis de la ejecución del contrato y los consecuenciales reconocimientos y condenas; pues, de lo contrario, dicha manifestación de la administración, que se presume legal, quedará ejecutoriada, producirá efectos jurídicos y extinguirá la relación contractual.

2.1. La excepción de inepta demanda.

La demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener —mediante la sentencia— la resolución de las pretensiones que formula el demandante(8). Considerando, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso, es preciso tener en cuenta que la ley ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”.

De acuerdo con esto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la ley para estructurar la demanda en debida forma. Es así como, el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139(9) y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. En este sentido, los artículos 137 y 138 prescriben:

“ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

“1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

“3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

“4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

“5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

“6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia” (resalta la Sala).

“ART. 138.—Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

“Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

“Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión.

“Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren” (negrillas fuera de texto).

En cuanto a la necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la presentación de una demanda en forma —y pueda existir proceso judicial—, la doctrina ha señalado:

“La acción se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son únicamente este y el actor; la pretensión va dirigida a la contraparte, necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho; es decir, la pretensión y su razón. Para que el objeto de la acción se cumpla y haya proceso, basta que se reúnan los presupuestos procesales (competencia, capacidad de las partes, debida representación, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda demanda y las especiales para la clase de proceso de que se trata; véanse nums. 157-162); pero para que prospere la pretensión y la sentencia sea favorable, se requiere, además, que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestimado por consecuencia de una excepción del demandado, que se tenga legitimación en la causa e interés sustancial para obrar y que se reúnan los demás presupuestos materiales y sustanciales estudiados en el capítulo XV”(10) (negrilla fuera del texto).

Conforme a lo anterior, y teniendo presente que este análisis se realiza para estudiar la procedencia de la excepción de inepta demanda, analizada —aunque no declarada— por el a quo, es preciso considerar que esta se constituye, exclusivamente, cuando falta alguno de los presupuestos expresados, esto es, cuando no se cumple con lo prescrito en los artículos 137 a 139 del CCA.

Al analizar el caso sub examine se observa que el demandante solicitó a esta jurisdicción que declarara el incumplimiento del contrato de obra 152 de 1994, y que condenara a pagar los perjuicios causados. Además, al corregir la demanda, el 23 de mayo de 1997, adicionó las pretensiones con el propósito de que el juez también liquide el contrato —fls. 105 a 106, cdno. ppal.—:

“Segunda A (nueva). Que el municipio de Arauca incurrió en incumplimiento del contrato al no disponer la liquidación final definitiva, para efectos del correspondiente ajuste de cuentas. En consecuencia, y respecto de esta pretensión, que el tribunal proceda a efectuar la liquidación final definitiva, como un aspecto adicional del incumplimiento, y que habiendo podido hacerla no la hizo”.

Esta corrección fue admitida mediante auto de 4 de julio de 1997 —fl. 130, cdno. ppal.—, notificado al municipio el 22 de julio del mismo año —fl. 132, cdno. ppal.—.

Ahora bien, el 30 de mayo de 1997 el alcalde liquidó unilateralmente el contrato —Res. 559—, esto es, después de corregida la demanda, pero antes de admitirla y notificarla, dejando un saldo a favor de la entidad, por concepto de anticipo, de $ 4.512.795 —fl. 137, cdno. ppal.—.

Con fundamento en estos hechos, cabe preguntarse si ahora se pueden estudiar las pretensiones que buscan la declaración de incumplimiento del contrato, por parte del municipio, comoquiera que el demandante tenía la obligación de remover la presunción de legalidad que recae sobre la Resolución 559 de 1997, dejando un saldo a favor de la entidad, por concepto de anticipo, de $ 4.512.795.

Los antecedentes jurisprudenciales mantienen, con homogeneidad y consistencia, una posición clara frente a la necesidad de demandar el acto administrativo de liquidación del contrato —bien sea expreso o presunto—, para que a continuación se solicite al juez que haga otras declaraciones de condena, relacionadas con el convenio y su ejecución.

Así mismo, se destacan los efectos de la presunción de legalidad del acto administrativo, afirmando la imposibilidad de que el juez examine y se pronuncie de fondo sobre los aspectos relacionados con un contrato, cuando el acto administrativo de liquidación unilateral no se controvertió, pues lo dispuesto goza de la presunción de legalidad(11).

No obstante lo anterior, la Sala ha dicho también que si bien lo anterior es correcto(12), como tesis general, es decir que siempre que se liquida unilateralmente un contrato se debe demandar su validez para formular, a su vez, otras pretensiones; esto tiene una excepción, lógica por demás: Esta tesis opera siempre y cuando lo pretendido esté ligado inescindiblemente a la liquidación unilateral, de modo que sin remover el acto administrativo de liquidación unilateral no sea posible —sin contradicción lógica— acceder a otras pretensiones.

En este sentido, la Sala —en los casos citados— siempre ha analizado el supuesto en el cual, por ejemplo, el acto de liquidación unilateral define la parte económica del negocio, y el contratista, pese a ello, sin demandar este acto, pide por su lado una indemnización de perjuicios.

No obstante, se dan supuestos —quizá sean pocos— donde, pese a existir una liquidación unilateral del contrato, una de las partes pretende en la demanda algo que no está resuelto directa o indirectamente en ella. Tal es el caso en que se solicite la declaración de nulidad del negocio. En este evento dicha pretensión puede y debe estudiarse, pese a que no se haya pedido también la nulidad de la liquidación. La razón es apenas evidente: En tal hipótesis lo pretendido no se definió en la liquidación, y no habría presunción de legalidad qué remover para acceder a la pretensión anulatoria.

Ahora bien, esta idea no le rinde culto a la forma ni desecha el derecho sustancial —como lo afirma el apelante—, sino que reconoce la competencia que la ley le otorgó a la administración para resolver previa y directamente sus conflictos contractuales, mediante decisiones unilaterales, que se presumen legales. En otras palabras, reconoce que los actos administrativos expresan la legalidad y la verdad, y eso hace la administración cuando decide el tema y para que desaparezcan del ordenamiento jurídico se deben demandar, so pena de seguir produciendo efectos jurídicos.

Sin embargo, en el caso concreto las cosas son distintas —no como las valoró el a quo—, porque está probado que el actor presentó la demanda antes de que la administración liquidara unilateralmente el contrato, incluso, en la adición de la misma incluyó la pretensión de liquidación judicial del negocio jurídico, solo que esta se notificó después de que la administración expidió el acto que definió las condiciones económicas del negocio.

En este sentido, no era posible exigir al actor que solicitara la nulidad de la liquidación unilateral proferida el 30 de mayo de 1997, sencillamente porque no existía para el momento en que acudió a la jurisdicción, y por ese solo hecho la demanda no es inepta, pues sería inaceptable que no se tramitara un proceso por el hecho de que la administración expida un acto administrativo con posterioridad a la presentación, admisión y notificación de la demanda —esto último ocurrió el 5 de mayo de 1997—, porque de aceptarlo quedaría en manos del Estado disponer de la suerte de un proceso judicial en trámite.

Según lo expresado, el a quo —de la mano del Ministerio Público de esa instancia— razonó incorrectamente este asunto. Fue por eso que el actor se mostró inconforme con ello, y la Sala le concederá la razón, por las razones adicionales que pasan a exponerse.

La tesis expuesta tiene plena aplicación tratándose de la liquidación unilateral, cuyo acto administrativo, el que la contiene, se expide y notifica al contratista antes de que presente la demanda. Esto es apenas obvio, ya que si una decisión como esta no existe para ese momento, ¿cómo podría exigirse su impugnación, junto con las pretensiones ya formuladas? En otros términos, por razones de lógica temporal y material, la tesis expuesta solo se impone cuando la liquidación está en firme para el momento en que se presenta la demanda, con posterioridad es imposible esta exigencia procesal.

Al revisar, con esta óptica, el caso concreto —se insiste—, se tiene que la demanda se presentó el 27 de febrero de 1997, y fue admitida el 10 de abril de 1997 —fl. 98, cdno. ppal.—, y el 5 de mayo siguiente se notificó al municipio de Arauca —fl. 101, cdno. ppal.—.

De otro lado, también se sabe que el 30 de mayo de 1997 el alcalde liquidó unilateralmente el contrato —Res. 559—, dejando un saldo a favor de la entidad, por concepto de anticipo, de $ 4.512.795 —fl. 137, cdno. ppal.—, lo que pone en evidencia que lo hizo con posterioridad a la presentación y notificación de la demanda, de allí que es imposible exigirle al actor que demandara este acto, porque para la fecha en que presentó la demanda no existía. Estas razones son suficientes para revocar los argumentos del tribunal, que aplicó una tesis que no cabía al caso concreto.

No obstante lo expresado, urge analizar un asunto adicional. Resulta que el 11 de abril de 1997 la directora del Fondo de Vivienda Popular expidió la Resolución 357 de 1997, por medio de la cual dio por terminado el contrato 152 de 1994, y ordenó liquidarlo —fl. 122 a 123, cdno. ppal.—, es así como este acto, que existió desde antes de que se presentara la demanda, tampoco fue demandado, por ello la tesis del tribunal bien podría tener cabida frente a esta otra decisión.

La Sala, sin embargo, tampoco llegará a esta conclusión, sencillamente porque no está acreditada su notificación, pero especialmente porque quien terminó el contrato no fue el funcionario que representa legalmente al municipio. En este orden de ideas, la falta de competencia es tan evidente y protuberante que se aplicará la excepción de ilegalidad frente al acto administrativo mencionado, y que la Corte Constitucional ha admitido en manos del juez administrativo, en los siguientes términos —Sent. C-037/2000—: “De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

“Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a la expedición del Código Contencioso Administrativo, el H. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales”.

En estos términos, mal podía el contratista esperar que su contrato lo terminara una funcionaria que no representa la voluntad de la entidad con quien contrató, y por eso se desconocerá en esta ocasión, y para estos solos efectos, el acto a que viene aludiendo(13).

Inclusive —se reitera—, tampoco existe prueba de la notificación de este acto al contratista, de allí que no le era exigible que demandara un acto administrativo que desconocía.

3. La existencia de la cesión del contrato.

El apelante también cuestionó la conclusión del tribunal, según la cual la cesión del contrato se realizó cuando el plazo estaba vencido, de manera que no se pudo otorgar ningún derecho al cesionario, porque todo ocurrió extemporáneamente.

La Sala encuentra demostrado que la ejecución del contrato inició el 27 de junio de 1994 —según el acta de iniciación suscrita por las partes—, y se sabe que el plazo de ejecución era de 120 días calendario. Cuando había trascurrido menos de la mitad del término, el 24 de agosto de 1994, el contratista le solicitó al alcalde municipal que lo suspendiera, “... debido al constante retrazo (sic) en el suministro de materiales pues me han ocasionado problemas con el personal que en ella labora. Esto hasta cuando estén en condiciones de suministrar materiales oportunamente” —fl 24, cdno. ppal.—. Esta solicitud se aceptó el 1º de septiembre de 1994, cuando las partes suscribieron el “Acta de suspensión 1” para interrumpir la ejecución del contrato —fl. 25, cdno. ppal.—.

Un año después, estando suspendido el contrato, es decir, faltando plazo para su vencimiento, el contratista le solicitó al alcalde municipal —el 7 de septiembre de 1995— que le autorizara ceder el contrato al señor Jorge Enrique Romero —fl. 23, cdno. ppal.—, a lo cual accedió el 13 de septiembre de 1995, día en que igualmente se perfeccionó la misma, de tal suerte que, en adelante, el contratista fue el señor Jorge Enrique Romero —fls. 33 y 34, cdno. ppal.—.

En los aspectos examinados, también resulta incorrecto el análisis del tribunal, porque olvidó que el plazo estuvo suspendido todo ese tiempo, y por tal motivo la cesión se perfeccionó en vigencia del contrato.

Sin embargo, el a quo apoyó su criterio en el hecho de que cuestionó el término excesivo que estuvo suspendido el contrato, y consideró: i) que la suspensión de estos no puede ser indefinida, y, además, ii) que solo puede producir efectos por el término que resta para ejecutar el contrato respectivo, y de esa forma limitó temporalmente la posibilidad de suspender la ejecución de un negocio. Esta posición implica, para poner unos ejemplos sencillos que la concreten, que si un contrato tiene un plazo de un año, y se suspende en el primer mes de su ejecución, la suspensión no puede exceder de 11 meses; ahora, si han trascurrido 10 meses del plazo la suspensión no puede exceder de 2 meses, y así sucesivamente. En ambos casos es lo que resta del término pactado.

La Sala no comparte este punto de vista, porque en la Ley 80 de 1993, y en el derecho civil y comercial, al cual remite aquélla —arts. 13, 32 y 40—, no existen razones para pensar y exigir que la suspensión de un contrato exija acordar un día determinado para que se reanude el mismo. Este posición niega la realidad propia de la ejecución de los negocio jurídicos, tanto públicos como privados, que pueden encontrarse en circunstancias materiales que hacen imposible definir cuál será el término de interrupción probable de las obligaciones. De hecho, en muchos casos no solo es difícil sino imposible definir un día cierto en que se reactivará el plazo de ejecución.

Este tipo de decisiones, en principio, pertenecen a la autonomía de la voluntad, de manera que las partes pueden disponer del asunto con libertad. Ahora, cuando alguna de ellas se sienta lesionada, porque la suspensión excede lo que razonablemente permite el negocio o las circunstancias que la causaron, entonces podrá ejercer los mecanismos jurídicos que el ordenamiento jurídico tiene disponibles para resolver el problema jurídico en ciernes —bien el arreglo directo, bien alguno propio de la heterocomposición—, y por eso es incorrecto señalar, por vía de principio general, que un contrato no se puede suspender por tiempo indefinido, y menos aún que el término máximo será lo que resta del plazo inicialmente pactado.

Esto tampoco impide que la parte afectada con la suspensión, prolongada excesivamente en el tiempo, pueda solicitar la terminación del contrato, con sus correspondientes indemnizaciones, comoquiera que lo expresado no significa que las partes están obligadas a permanecer indefinidamente vinculadas a un contrato, que pudo suspenderse por causas ajenas a las partes o imputables a alguna de ellas. Sin embargo, esto requiere una valoración judicial, a falta de que las mismas partes no puedan resolver sus diferencias, y es en este sentido que se afirma que la posición del a quo no es admisible.

Precisamente, en el caso concreto, las partes tenían conciencia de que para la fecha en que se suspendió, y luego se cedió el contrato, este seguía vigente, solo que suspendido, pero cuando la situación de inejecución empezó a causar daños a una de ellas, más allá de lo que estimó podía soportar, acudió al juez para dirimir la controversia. Por tanto, la Sala considera que la cesión se hizo durante la vigencia del contrato, y en esa medida también se revocará el basamento del tribunal en relación con este aspecto, que dejaron sin efectos el negocio jurídico.

4. El incumplimiento del contrato.

Resueltos los tópicos anteriores, procede la Sala a analizar el otro aspecto de inconformidad del apelante con la sentencia. Es decir, su defensa sobre el cumplimiento del contrato, y el incumplimiento del municipio en la entrega de los materiales.

Al valorar las pruebas aportadas al proceso, la Sala considera que el municipio no cumplió sus obligaciones, pese a la falta de claridad sobre el alcance de las mismas, que contemplaba el contrato 152 de 1994. Se deduce del contrato que el contratista no se comprometió a poner los materiales para la construcción de las catorce (14) viviendas, sino a realizar una serie de actividades propias de la construcción, descritas en la cláusula segunda, las cuales se valoraron por unidad, cantidad, precio unitario y valor total de cada ítem, es decir, con el sistema convencional de los contratos de obra pública.  

Del “Plan de inversiones del anticipo”, entregado por el contratista a la entidad —fl. 20, cdno. ppal.—, para cumplir con el requisito exigido para que le hicieran entrega del anticipo, también se deduce que no era su deber aportar todos los materiales de la construcción, pues la mayor parte del 50% de ese dinero lo iba a destinar a pagar la “mano de obra” del contrato 152, y los otros conceptos importantes en que invertiría el mismo era en “gastos administrativos” e “impuestos”, de allí que es evidente que no iba a comprar materiales para la obra. 

Así mismo, la solicitud de suspensión provisional, presentada por el contratista a la entidad, se fundamentó en el incumplimiento de esta en la entrega de los materiales para la obra, y este aspecto no fue reprochado o desmentido por el municipio. Esto significa, una vez más, que la entidad sí tenía la obligación de poner los materiales de la obra, de no ser así la entidad habría exigido que cumpliera con la disponibilidad de ellos, para avanzar en la construcción.  

Lo anterior también se reflejó en el acta de suspensión provisional, que atendió favorablemente la solicitud anterior, en la cual la entidad tampoco desmintió la acusación que le hizo el contratista. Se limitó a señalar que “no hay existencia de material suficiente para la culminación de la obra” —fl. 25, cdno. ppal.—. 

Incluso, el solo precio del contrato —$ 29.563.030— permite inferir que en él no se incluía el valor de los materiales, teniendo en cuenta que se trataba de la construcción de 14 casas, y que lógicamente el precio de los mismos, de la mano de obra, más impuestos y utilidades no podía estar incluido en ese valor. 

Finalmente, también se acredita que el municipio tenía a su cargo esa obligación, por el hecho de que la liquidación del contrato no hizo imputaciones al contratista de incumplimiento del negocio —pese a que se pactó cláusula de multas y penal pecuniaria—, y tampoco lo hizo antes de expedir este acto administrativo. Incluso, el desafortunado acto de terminación del contrato, expedido por una funcionaria incompetente —inaplicado en esta providencia— ni siquiera se fundó en razones de hecho como estas, de manera que es evidente que el municipio sí debió disponer de los materiales para la ejecución de las obras, pero no lo hizo en la oportunidad y cantidad necesaria para culminarlas, impidiendo que el contratista desarrollara el objeto del contrato.  

Definido lo anterior, la Sala analizará, a continuación, el perjuicio económico que sufrió el actor, teniendo en cuenta el incumplimiento del contrato que se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 

La Sala ha dispuesto, en casos como este, que cuando se frustra la ejecución de un contrato, por causas imputable a la entidad estatal, la indemnización que procede es la de la utilidad esperada —pedida en las pretensiones de la demanda—, tal como acontece en los eventos de indebida adjudicación de un contrato o de indebida declaración de desierta de un proceso de contratación. En la sentencia de la Sección Tercera, de 11 de febrero de 2009 —exp. 14.492— se señaló en un caso similar, por lo menos en cuanto a la forma en que se debía indemnizar, que:

“3.2.1. Lucro cesante. La sentencia condenó a la entidad estatal a pagar los perjuicios causados por este concepto, basado en la utilidad —denominada en el lenguaje de los contratos de obra pública como “U”— que dejó de percibir el señor Hormaza Sarria, a raíz de la inejecución del convenio.

“La Sala no tiene reparo alguno frente a esta condena, es decir la comparte, pues el análisis hecho en la providencia está conforme a las pruebas que obran en el proceso.

“En efecto, la condena impuesta partió del análisis de la utilidad que el contratista percibiría de haber ejecutado el contrato. Para ello, acudió, correctamente, a revisar el AIU previsto por el propio señor Hormaza Sarria en la oferta presentada durante el proceso de licitación, que posteriormente le fue adjudicado.

“Es así como, se constata que en la certificación debidamente aportada al proceso —fl. 34—, se especifica un AIU correspondiente a los siguientes porcentajes: A = 6.04%; I = 5.0% y U = 8.96%.

“De allí que, la condena impuesta por el a quo, por concepto de lucro cesante, a raíz de la utilidad dejada de percibir por el contratista, es correcta, pues, de acuerdo con el componente U de la oferta, corresponde al 8.96% del valor total del contrato.

“Bajo esta perspectiva, es evidente que la utilidad esperada se convierte en un lucro cesante futuro y cierto, pues existe un contrato perfeccionado y, además, el contratista cumplió con los requisitos a su cargo para ejecutarlo, como es la constitución de la garantía, la cual —incluso— fue aprobada por la entidad el día 2 de octubre de 1997.

Por tanto, el monto indemnizable por este concepto corresponde al 100% de la utilidad que percibiría el señor Hormaza Sarria, de haber tenido la oportunidad de ejecutar el contrato(14).

“De esta manera la Sala hace extensivo el análisis, el estudio, las conclusiones y la forma de indemnizar que se emplea cuando se demanda por indebida adjudicación de un contrato o por declaración de desierta mal empleada, al presente caso, donde el problema nada tiene que ver con la adjudicación, sino con la inejecución de un contrato suscrito.

“En otras palabras, para la Sección está claro que cuando no se adjudica un contrato a quien debió ser beneficiario de esa decisión, la indemnización corresponde al 100% de la utilidad esperada. Pues bien, si esta tesis aplica tratándose de ese supuesto, con mayor razón debe regir si ya está suscrito el contrato —pues hay menos incertidumbre—, pero por culpa de la entidad no se pudo ejecutar.

“En efecto, sobre la indebida adjudicación tiene dicho la Sala que:

“4.2. Forma de indemnizar cuando la administración adjudica indebidamente un contrato estatal.

“En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance.

“Sobre este tipo de eventos, la jurisprudencia de esta Sección se ha pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial que se puede construir en su etapa más reciente:

“4.2.1. Primera posición jurisprudencial. En una primera época, el Consejo de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente.

‘a. A título de daño emergente la suma de $ 2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso el a quo con el índice de precios al productor —antes al por mayor— certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998(15)’.

“4.2.2. Segunda posición jurisprudencial. En otro momento de la jurisprudencia, la Sala estimó que la indemnización debida por la administración al perjudicado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a quien tenía derecho a ella, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada —como se indemnizó en el caso anterior—, por dos razones, principalmente:

“Primero, porque la utilidad esperada no es algo seguro, sino una mera expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato realmente.

“Segundo, el hecho de que el eventual adjudicatario, y luego contratista, no haya asumido ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la ejecución real del contrato, además de no haberse hecho ningún esfuerzo laboral en la consecución de la utilidad esperada, no justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad.

“Esta posición se sostuvo en la sentencia de abril 12 de 1999 —Sección Tercera, exp. 11.344. Actor: Miguel Castellanos Rodríguez. Demandado: Himat—, en la cual se dijo que:

‘En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad —según el mecanismo que se escoja para la indemnización— sin haber aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de mejoría o beneficio, que puede exceder el justo punto de equilibrio razonable, que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el presente.

Estima la Sala que, no es lo mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra. En otros términos, no se compadece con el principio de equidad, que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado.

(...).

‘Sin embargo, comoquiera que la Sala estima que para la obtención de la utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad que, además, resulta procedente habida consideración de la ausencia de débito contractual, tal cual se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50% ( )’.

“Esa posición fue reiterada, entre otras, en la sentencia de 18 de mayo de 2000 —Exp. 11.725. Actor: Sociedad Constructora Brugues y Cía. S.A. Ddo.: Colpuertos—.

(...).

“Según esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial, ya que, atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100% de dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido.

“4.2.3. Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos:

“En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de este constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo.

“En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior.

“Así se expresó en la sentencia de noviembre 27 de 2002 —Exp. 13.792, actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía. Ltda. Ddo.: Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali, Invicali, en la cual se dijo que:

“Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado.

“Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad. Esto, sin embargo, no ocurre en el presente proceso (Sección Tercera. Sentencia de marzo 1º de 2006. Exp. 14.576).

“En el presente caso, aplicadas las anteriores razones, pero reforzadas por las antes expresadas, es claro el derecho del contratista a ser indemnizado en las condiciones expuestas por el a quo —100% de la utilidad—, pues se observa que —se reitera—, incluso, en estas condiciones existe un grado de certeza mayor a efectos de obtener el lucro esperado con el contrato, frente a aquellos casos en los cuales el demandante solicita indemnización por una indebida adjudicación de un proceso de selección, comoquiera que, en estas situaciones, no existe resolución de adjudicación en su favor y mucho menos un contrato perfeccionado; como sí ocurre en el caso objeto de este proceso.

“Considerando entonces lo decidido por esta Sección en aquellos eventos en que se discute la indebida adjudicación, en casos como el presente, en el cual existe contrato perfeccionado, dicha conclusión es más clara, pues, el contratista tiene un derecho más cierto e incuestionable frente a la utilidad.

“En estos términos, se confirmará lo decidido al respecto, pero, además, se actualizará la condena a la fecha de esta sentencia”.

Aplicado este análisis al caso sub iudice, se tiene demostrado que el valor del contrato fue de $ 29.563.030, que la entidad entregó un al contratista un anticipo de $ 14.781.5150, y que este ejecutó una buena parte de la obra, según consta en el acta conjunta de recibo parcial de obra, que se encuentra a folio 28 del cdno. ppal. El valor total de esos trabajos ascendió a $ 20.537.440, y se amortizó del anticipo la suma de $ 10.268.720.

Lo anterior significa que el contratista dejó de ejecutar, sin culpa suya, obras por valor de $ 9.025.590; pero también que la entidad dejó de amortizar del anticipo la suma de $ 4.512.795, porque quedaron en poder del contratista. Este último valor es el que reclama el municipio en la demanda de reconvención.

De esta manera el daño sufrido por el actor queda demostrado, pero para determinar el perjuicio y el valor a que tiene derecho el contratista, a título de lucro cesante, no basta tomar el valor total de lo que restaba por ejecutar de la obra, porque ya quedó analizado que solo tiene derecho a recibir la utilidad que de esa suma podía esperar.

Para determinar este aspecto, la Sala no encuentra prueba que indique el porcentaje de utilidad esperada —por ejemplo la oferta o un peritazgo que la estableciera—, lo que es usual en los contratos de obra pública. Pero el hecho de no hallarlo no significa que se niegue la indemnización, porque es claro que alguna utilidad esperaba el contratista, de haber ejecutado los trabajos.

En casos como este se ha aplicado el principio de equidad, para valorar o tasar el perjuicio, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que dispone: “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Lo expresado justifica que la Sala adopte como promedio de utilidad en los contratos de obra pública, según su experiencia y conocimiento en contratos similares, el siete por ciento (7%), y esta cifra será la que se tome del valor que restaba por ejecutar, que asciende a $ 631.791, suma que se actualizará según la fórmula de ajuste que usa esta jurisdicción.

Ahora bien, el contrato se cedió el 7 de septiembre de 1995, conociendo el nuevo contratista que estaba suspendido. No obstante, es obvio que no podía permanecer siempre en ese estado, y por ello se entenderá que pasado un mes se debió reiniciar la ejecución, teniendo en cuenta que ya tenía un año de suspendido. Al continuar corriendo el plazo los días calendario que faltaban de ejecución eran 54, que habrían vencido el 29 de noviembre de 1995. A partir de allí se cuenta un mes, término que la Sala ha entendido como el plazo con que cuenta el deudor para pagar una factura. Siendo así, venció el 29 de diciembre de 1995. A partir de esta fecha se actualizará la utilidad que habría recibido el contratista, de haberse pagado cumplidamente lo que faltaba por ejecutar del contrato.

16492 F1
 

En consecuencia, la entidad debe pagar al actor, a título de lucro cesante, la suma de $ 2.128.351.

Sin embargo, no se concederá la pretensión tercera, literal c, de la demanda, porque allí se solicitó: “c) El valor del lucro cesante de la actividad constructora de mi poderdante, en dinero y en especie, conforme al literal anterior, por el período comprendido entre la fecha de incumplimiento y la del pago efectivo...”, daño que no se conoce en qué consistió, y menos aún está probado en el proceso.

En efecto, se ignora de qué manera la falta de ejecución de este contrato le causó al actor una merma patrimonial en la actividad profesional rutinaria. Y no solo es exótica esta pretensión, sino que a la postre no está probado el daño en este sentido, y por eso su valoración no se puede hacer con base en el principio de equidad, aplicado antes.

Lo mismo cabe decir de la pretensión para que se reconozca el daño emergente —pretensión tercera, literal d)—, pues este tampoco está probado, y menos su monto. En conclusión, ninguna prueba existe en el proceso que se dirija a este fin.

Ahora bien, en la demanda de reconvención, la parte demandada inicialmente —ahora actora— pretende el reintegro del anticipo no amortizado, porque está demostrado que no se devolvió esa suma de dinero, lo que aceptó en la contestación de la demanda el demandado en reconvención, y solo trató de justificarlo en razones que no son atendibles, como fue el hecho de que únicamente se debe reintegrar a través de la ejecución del contrato.

Sin embargo, en virtud del principio de la congruencia, y de la no reformatio in pejus, la Sala no puede referirse a ese punto, de un lado, porque la entidad pública no apeló la sentencia, que fue desfavorable a las pretensiones de su demanda de reconvención, y de otro lado, porque de hacerlo se haría más gravosa la situación del apelante único. En estas condiciones, el análisis del tema quedará en los mismos términos en que lo hizo la providencia apelada.

Exactamente lo mismo cabe decir de las pretensiones adicionales de la demanda principal, para que se declare el incumplimiento por no haber liquidado el contrato, aspecto que además de que no fue objeto de la apelación, exige que los derechos y las obligaciones económicas queden resueltos en la forma analizada. No obstante, en gracia de discusión, se encuentra probado que el contrato sí se liquidó, unilateralmente —pese a la mora en hacerlo—, de allí que por este aspecto tampoco se podría acceder a esa pretensión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, el 4 de febrero de 1999, la cual quedará así:

1. Declárase que el municipio de Arauca incumplió el contrato 152 de 1994, cuyo objeto era la construcción de catorce (14) viviendas del plan urbanización “Matevenado”.

2. Condénase al municipio de Arauca a pagar, a título de lucro cesante, la suma de dos millones ciento veintiocho mil trescientos cincuenta y un pesos ($ 2.128.351).

3. Declárase no probadas las excepciones presentadas por el demandado en reconvención.

4. Declarar no probadas las excepciones presentadas por el municipio de Arauca, frente a la demanda inicial.

5. Deniéguense las pretensiones de la demanda de reconvención presentadas presentada por el municipio de Arauca contra el señor Jorge Enrique Romero Ortiz.

6. Deniéguense las demás pretensiones de la demanda inicial, presentada por el señor Jorge Enrique Romero Ortiz contra el municipio de Arauca.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Valle de De la Hoz—Jaime Orlando Santofimio.

1 Respecto a la finalidad de la liquidación del contrato, esta corporación, en oportunidad anterior, expresó: “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento” (Sección Tercera. Sentencia de abril 10 de 1997, exp. 10.608).

2 Sentencia de mayo 17 de 1984 —exp. 2796. M.P. José Alejandro Bonivento—, reiterada en la sentencia de 9 de marzo de 2000 —exp. 10778—.

3 Sentencia de noviembre 20 de 2003, exp. 15.308.

4 Previo a la derogatoria parcial efectuada por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 disponía: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia, o en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordena la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

“En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

“Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

5 El artículo 11 de la Ley 1.150 prescribe: “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
 
“En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del CCA.
 
“Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del CCA.
 
“Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

6 El artículo 61 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 11 de la Ley 1107, establecía: “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

7 Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007, exp. 15.469.

8 Devis Echandía definió la demanda en los siguientes términos: “El derecho de acción abstracto, subjetivo y público a que se realice un proceso y se dicte una sentencia, debe ejercitarse por medio de un instrumento adecuado. Es decir, como la acción es un derecho y como por su ejercicio se impone al funcionario público, sujeto pasivo del mismo en representación del Estado, la obligación de proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado mediante la comunicación de su titular con el juez y que sólo mediante este medio se surten sus efectos. Pero esto no quiere decir que la acción se origine con el proceso, porque ella existe antes de ser ejercitada (véase num. 106).
(...).

“Desde este punto de vista, la demanda es el instrumento para ejercitar la acción, y no se la debe confundir con esta; pues en la demanda se contiene, además, la pretensión del demandante (véase num. 127). En efecto, quien presenta una demanda no se limita a pedirle al juez que mediante un proceso dicte una sentencia, sino, además, que en esta sentencia le resuelva favorablemente determinadas peticiones para satisfacer su interés, lo que no constituye objeto de la acción, sino de la pretensión. Esta no puede formularse sin la demanda” (Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso Tomo I, Sexta edición. Editorial ABC. Bogotá, 1978. Pág. 373.

9 Cabe advertir que, considerando que el Código Contencioso Administrativo reguló lo concerniente al contenido de la demanda, no es necesario acudir, de acuerdo con el artículo 267 del CCA, a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Procedimiento Civil. Dicho artículo dispone: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo”.

10 Devis Echandía, Hernando. Ob. cit., pág. 374.

11 En la sentencia de 22 de abril de 2009 —exp. 15.598— la Sección Tercera señaló: “En el caso concreto, según lo dicho, y a manera de síntesis y conclusión, la Sala encuentra que, definitivamente, la liquidación del contrato fue unilateral, suscrita por el gobernador, tal como las partes siempre lo han entendido: “Por tanto, y de esta forma, se constata que el convenio en cuestión, además de terminarse de mutuo acuerdo, se liquidó unilateralmente por la entidad pública contratante. En este sentido, como se anotó, la liquidación del contrato se estableció con el objeto de que las partes contratantes ajusten las cuentas relacionadas con la ejecución del mismo y, por tanto, establezcan los reconocimientos a que hubiere lugar. Bajo esta consideración, se observa que la sociedad Construcciones J.R.V. Ltda., no solicitó en la demanda contractual, la nulidad del acto administrativo de liquidación, situación que configura la inepta demanda.

“Ahora, para la Sala, el hecho de no controvertir la legalidad del acto administrativo mediante el cual se liquidó unilateralmente el contrato, significa que su legalidad está incólume, pues en su contra no se interpuso la acción judicial procedente, por tanto, la resolución proferida por el departamento de Casanare quedó ejecutoriada y se presume legal.

“Por esta razón, la pretensión para que se declare el incumplimiento a cargo del departamento, contenida en la demanda, no se puede estudiar en el caso concreto, pues el demandante tenía la obligación de hacer remover la presunción de legalidad que cobija a la Resolución 705 de 1997, y de esta forma solicitar que el juez examinara su legalidad y realizara, eventualmente, la liquidación en la cual reconociera las demás pretensiones.

“De otra parte, en la liquidación unilateral del contrato se ordenó “[a] la firma Construcciones J.R.V., reintegrar al tesoro departamental, dentro de un término máximo de ocho (8) días contado a partir de la ejecutoria de este acto administrativo y a favor del contratante departamento de Casanare, la suma de ochenta y seis millones ciento veintisiete mil novecientos veinticinco con ochenta y dos centavos ($ 86.127.925.82) mcte.” —fl. 44, cdno. ppal.—.

“Según esto, sumado a que el contrato se liquidó unilateralmente y que en dicha actuación se imputó al contratista la obligación de reintegrar una suma de dinero, ello implica en consecuencia, que fue el acto administrativo el que generó los efectos patrimoniales al contratista, y en ese orden se tornaba en un imperativo haber demandado el acto en cuestión.

“Bajo esta perspectiva, y de conformidad con el numeral 2º del artículo 137, el petitum de la demanda debe plantearse de manera adecuada, para efectos de que la discusión judicial se ajuste a lo efectivamente perseguido por el demandante. Al respecto, la doctrina ha señalado:

“Este requisito no es otro que la pretensión que va dirigida a la contraparte (el petitum), y por este motivo el libelo introductorio además de reunir los presupuestos procesales necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener en forma adecuada y precisa lo que se pide (el objeto de la pretensión) con su fundamentación correspondiente; es decir, la pretensión y la razón o el fundamento de la misma o causa petendi.

“Se insiste en su formulación adecuada y precisa porque la defectuosa formulación del petitum que haga imposible resolver sobre la pretensión de la parte actora, como se verá luego, dará lugar a una decisión inhibitoria por ser la debida petición un presupuesto material de la sentencia de fondo” (resalta la Sala).

“En este entendimiento, en el caso concreto, pese a que se formularon diversas pretensiones, ninguna controvierte la legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral, situación que conduce a declarar la ineptitud de la demanda, pues su objeto no concuerda con el fundamento o la causa expuesta. Esto en razón a que, observando las situaciones fácticas y jurídicas expuestas por el demandante, en las cuales se hace, incluso, mención a la existencia de la Resolución 705 de 1997, la demanda propone como objeto del litigio la declaración de incumplimiento, fundamentado —razón o causa petendi— en que la “[s]uspensión, terminación y liquidación del contrato” son imputables a la entidad contratante —fl. 2, cdno. ppal—, y que esto le causó perjuicios económicos.

“Teniendo presente que la pretensión delimita el objeto de una demanda, y al analizar el proceso, se observa que la solicitud del demandante consiste en la declaratoria de incumplimiento contractual, por parte del departamento de Casanare, y la causa o fundamento de tales pretensiones fue la suspensión, terminación y liquidación del negocio.

“Es así como, teniendo en cuenta que el contrato 439 de 1994 se liquidó unilateralmente, el objeto de la demanda no puede consistir solamente en la declaración de incumplimiento, pues cada una de las situaciones acaecidas durante la ejecución fue saldada en el acto de liquidación; por tanto, era necesario demandar la nulidad de la Resolución 705 de 1997 y el acto ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta del departamento al recurso de reposición presentado por el contratista contra dicha decisión, ya que dicho acto creó una situación particular y concreta, y solo desvirtuando su presunción de legalidad se lograría el restablecimiento de los perjuicios”.

12 Esta tesis se ha reiterado en muchas ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia de diciembre 19 de 1990 —exp. 3.351—, la Sección Tercera se inhibió para fallar debido a que, existiendo un acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, el demandante no impugnó su legalidad. Al respecto sostuvo: “Existe otro impedimento para el pronunciamiento de fondo de la controversia, cual es la no impugnación del acto de liquidación, dictado unilateralmente por el fondo. Está bien probado que ese acto se produjo y que no fue suscrito por el contratista. Esta no suscripción le abrió también la puerta para su impugnación, pero se omitió también esa salida. Ha dicho la jurisprudencia, con apoyo en el estatuto contractual, que cuando la administración no logra acuerdo de liquidación con el contratista o éste no interviene en esa operación, debe hacerlo unilateralmente mediante acto administrativo debidamente motivado, contra el cual, luego de su notificación, podrá agotarse la vía gubernativa. Acto administrativo que, como tal, tendrá que impugnarse cuando la pretensión del contratista parta de realidades diferentes”.

Posteriormente, decidiendo el grado jurisdiccional de consulta, conoció de una sentencia que dirimió el conflicto contractual entre Emposucre y el señor Eduardo Ojeda Ávila. En esa oportunidad la corporación realizó un análisis sobre la liquidación del contrato, concluyendo que cuando se está en desacuerdo con ella —ya sea parcial o totalmente—, se debe demandar, expresamente, el acto administrativo que contiene la liquidación. Los términos de la providencia son los siguientes: “Se hace el recuento precedente para entender el sentido de los siguientes hitos jurisprudenciales ya reiterados:

“a) Ordinariamente los contratos de obra pública y de suministro deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quién debe a quién y cuánto.

“b) Si las partes liquidan de común acuerdo y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, salvo que haya habido un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio.

“c) Si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero solo en lo que fue materia de desacuerdo.

“En este evento, no habrá que pedir la nulidad del acta respectiva. Se entiende sí que en lo que no hubo desacuerdo el acta permanecerá intangible.

“d) Pero puede suceder que el contratista no comparezca a la liquidación o se niegue a suscribir el acta por tener objeciones en cuanto a su contenido. Aquí, la administración tendrá que liquidar el contrato mediante resolución motivada, o sea por acto administrativo. En esta hipótesis, como la lesión al contratista la produce dicho acto, para efectos del resarcimiento deberá pedirse expresamente su nulidad; petición que no convierte esta acción en una de restablecimiento, porque su índole estrictamente contractual no se pierde con la existencia de la aludida resolución” (resalta la Sala) —Sección Tercera. Sentencia de marzo 15 de 1991, exp. 6.053—.

Así mismo, en sentencia de marzo 15 de 1991, se analizó un caso similar, pues existiendo acto administrativo de liquidación este no fue demandado, pero se solicitó la declaratoria de incumplimiento contractual. Se razonó entonces del siguiente modo: “Si en la demanda el actor se limita a pedir que se declare el incumplimiento del contrato por parte de la entidad administrativa, y no ataca la validez de las resoluciones que liquidaron el contrato, tales resoluciones se convierten en un obstáculo para revisar si en ellas la administración reconoció las cargas patrimoniales que se derivaron de la ejecución del contrato en particular, puesto que el acto administrativo de liquidación de un contrato, una vez ejecutoriado y en firme, queda amparado por la presunción de veracidad en todos los aspectos de hecho y de derecho.

“En las anteriores condiciones, si se toma en cuenta que las resoluciones mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato y se confirmó la liquidación, por tratarse de típicos actos administrativos, luego de su ejecutoria quedaron en firme y amparados por la presunción de legalidad, de tal forma que solo eran susceptibles de impugnación mediante el ejercicio de la acción contractual ante esta jurisdicción. No obstante, como se deduce del examen del expediente, en este proceso no se demandó la nulidad de ninguno de tales actos, omisión que indefectiblemente conduce a concluir que los mismos se encuentran vigente (sic) y que, por consiguiente las determinaciones tomadas por la administración en este proceso deben mantenerse sin modificación” —Sección Tercera. Sentencia de marzo 5 de 1994, exp. 8857—.

Y en sentencia de febrero 8 de 1996 —exp. 8.827—, analizando la controversia surgida entre la sociedad Gutiérrez Contreras Ltda. contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, y a título de obiter dicta, la Sección reiteró la obligación de controvertir —en la acción contractual— el acto administrativo de liquidación. Allí sostuvo: “Aunque con lo anteriormente expuesto, sería suficiente para desestimar las súplicas de la demanda, la Sala agrega que el demandante, en el presente proceso no impugnó la Resolución 622 del día 28 de agosto de 1989, que contiene la liquidación del contrato. Esta realidad lleva al sentenciador a dejar incólume la legalidad del mismo, pues este aspecto no fue cuestionado a lo largo del informativo (...). Pues bien, dentro del anterior marco jurisprudencial, es verdad que la liquidación que hicieron las partes del negocio jurídico debe ser mantenida, pues si bien es cierto, el actor solicita que se declare el incumplimiento del contrato, guardó silenció (sic), en cuanto hace relación a la impugnación del acto administrativo que recoge la liquidación del contrato, y como el a quo, lo observó:

“‘Aquí no se ha cuestionado, no se ha demandado, en ningún momento la Resolución 672 del 28 agosto de 1989, que contiene la liquidación. Entonces ese es un acto administrativo que tiene plena presunción de legalidad y que permanece intacto por no haber sido cuestionado’”.

En otra ocasión la Sala analizó una demanda que pretendía la condena de la entidad pública contratante, por incumplimiento del contrato. En esa oportunidad se acreditó que el convenio se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, actuación contra la cual se interpuso recurso de reposición, pero, al acudir a la jurisdicción, el contratista no demandó su legalidad, por tanto, luego de que el ad quem advirtió que la acción contractual exige la impugnación de dicho acto, se inhibió para fallar de fondo. En tal sentido sostuvo: “La liquidación del contrato implica, entonces, un ajuste de cuentas definitivo; en ella se fija lo que a la terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este le quedó debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación; y que si el contratista no impetra la nulidad de la misma, no puede luego reclamar adiciones sobre las sumas establecidas, que tienen el carácter de definitivas.
(...).

“En el sub iudice la contratista no firmó el acta de liquidación por no estar de acuerdo con ella; habría podido firmarla y mencionar en el acto sus objeciones, lo que le hubiera permitido demandar directamente.

“Al no firmar el acta, la entidad profirió una resolución de liquidación unilateral del contrato, contra la cual el actor interpuso recurso de reposición, agotando, como lo advierte el mismo en su demanda, la vía gubernativa.

“Pero lo extraño aquí, es que habiendo agotado dicha vía, el demandante no hubiese demandado la nulidad del acto de liquidación y de la resolución que confirmó su contenido; lo que no le permite a la jurisdicción pronunciamiento de fondo sobre las peticiones formuladas en su demanda.

“El hecho de que la acción sea contractual, como el mismo demandante lo advierte en su escrito de alegaciones, no impedía la impugnación de los actos comprensivos de dicha liquidación, ya que la presencia del acto contractual que en alguna forma incida o afecte la relación negocial, no convierte la acción en una de nulidad o de nulidad y restablecimiento, como lo ha reiterado la jurisprudencia” —Sección Tercera. Sentencia de agosto 15 de 1996, exp. 9.818—.

Recientemente, esta Sala, al analizar una controversia contractual entre la sociedad Sumar Ltda. y Empresas Públicas de Medellín ESP, se inhibió para fallar de fondo el asunto, considerando que el demandante no controvirtió el acto administrativo de liquidación proferido por la entidad pública, por tanto, consideró que no era posible realizar un juicio de legalidad frente a dicho acto, el cual, luego de notificado, alcanzó su ejecutoria. Al respecto se expresó: “Si como se indicó, la entidad adoptó mediante acto administrativo la liquidación que la contratista se negó a suscribir precisamente porque no contenía el reconocimiento de los valores que reclamó directamente a la entidad y que ahora reclama ante esta jurisdicción, fácil resulta inferir que su petición quedó claramente definida mediante un acto administrativo que se presume legal y goza de propiedades como las de tener carácter ejecutorio y ejecutivo, por virtud de las cuales, una vez en firme, ‘es suficiente por sí mismo para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento’ (CCA, art. 64).

“Cabe igualmente advertir que en el caso concreto el demandante formuló su demanda mediante cuestionamientos claros al acto de liquidación unilateral del contrato, comoquiera que afirmó reiteradamente que la entidad le adeudaba sumas de dinero que no quiso reconocer en oficios que le remitió durante la ejecución del contrato, ni en el acto administrativo por medio del cual lo liquidó. Con este propósito solicitó pruebas encaminadas a probar que la entidad aún le adeudaba sumas de dinero por la ejecución de prestaciones derivadas del contrato y en todas las oportunidades procesales manifestó que se había negado a suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato porque en ella no se consignaba el reconocimiento de las sumas reclamadas.

“Se tiene por tanto que si las pretensiones contenían cuestionamientos, expresos o tácitos, al acto de liquidación unilateral, resultaba necesario pedir su nulidad, conforme lo ha precisado la Sala en varias providencias.
“(...).

“La anterior consideración ha sido reiterada en diversas providencias, en las que se afirmó que si el contratista no impugna el acto administrativo por medio del cual la administración liquidó el contrato unilateralmente, ya sea mediante los recursos de la vía gubernativa o de las acciones contencioso administrativas, las decisiones adoptadas en tal acto son intangibles y se tornan inmodificables:” —Sección Tercera. Sentencia de diciembre 5 de 2007, exp. 14.460—.

13 En una ocasión expresó la Sección Tercera sobre la competencia en materia contractual —sentencia de 7 de marzo de 2007, exp. 31.762— que: “En el caso del Estado, y de todas las personas públicas estatales en los diferentes niveles de la administración, en principio la voluntad manifestada por intermedio de los servidores públicos que la conforman expresa la del correspondiente órgano público, pero la ley señala quiénes y bajo qué condiciones y requisitos encarnan esa representación.
“Así, para el desarrollo de ciertas competencias la representación de la administración solo puede ser ejercida a través de los funcionarios públicos determinados expresamente en la ley, como en efecto ocurre en tratándose del ejercicio de la función contractual, caso en el cual, la administración únicamente puede ser representada válidamente por su representante legal o a través de los funcionarios que desempeñen cargos a nivel directivo y ejecutivo, en quienes aquel haya delegado expresamente dicha facultad, como se explica a continuación:
“a) Específicamente, para el desarrollo de la actividad contractual de los municipios, la Ley 136 de 1994 radicó dicha competencia de representación legal exclusivamente en los alcaldes, quienes, además de las funciones asignadas en la Carta Política y en la ley, deben ordenar los gastos y celebrar los contratos con sujeción al plan de desarrollo económico y social y al presupuesto (art. 91, num. 5º lit. d).
“b) Por su parte, el estatuto general de la contratación estatal, facultó a los jefes y representantes legales de las entidades estatales, incluidos los municipios (art. 2º num. 1º lit. a), para delegar total o parcialmente la competencia de celebración de contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos públicos, en funcionarios que desempeñen cargos en los niveles directivo o ejecutivo o en sus equivalentes (art. 12 ib.).

“En el artículo 25 de dicho estatuto, se sujetó la facultad de delegación a las cuantías que determinaran las respectivas juntas o consejos directivos o, que fijaran los reglamentos, según el caso, pero, este requisito fue posteriormente derogado por el artículo 37 del Decreto-Ley 2150 de 1995, según el cual, la delegación para la suscripción de contratos puede hacerse sin consideración a la naturaleza y cuantía de estos y en servidores públicos que desempeñaran cargos del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes.
“c) De otro lado, la Ley 489 de 1998 contempló, de modo general, la posibilidad de delegación de funciones como mecanismo de traslado de las mismas por parte de las distintas autoridades administrativas, en los colaboradores o autoridades con funciones afines o complementarias (arts. 9º y 10).

“d) En armonía con lo anterior, la Ley 136 de 1994 dispone en el artículo 92 que el alcalde podrá delegar en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos, entre otras funciones, la de ordenar los gastos municipales y celebrar los contratos y convenios municipales (art. 92).

“En ese marco legal, la competencia de representación legal de las entidades estatales en materia de contratación se encuentra radicada en cabeza de precisos servidores públicos, quienes gozan de la facultad de delegarla en los términos de la Ley 80 de 1993, el Decreto-Ley 2150 de 1995 y la Ley 489 de 1998, esta última según la cual, la delegación es un instrumento de desarrollo de la función administrativa, mediante la que las autoridades pueden transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores, con atribuciones afines o complementarias (art. 9º), previo el cumplimiento de ciertos requisitos, sin los cuales no produce efectos jurídicos, como que debe constar por escrito y que en ella se debe determinar, inequívocamente, la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren (art. 10).

“El caso objeto de juzgamiento versa acerca de la ejecución de una obligación dineraria que, según el actor, está contenida en el título ejecutivo complejo conformado, de un lado, por el contrato 19 del 17 de julio de 2000 y, de otra parte, por el acta de finalización y liquidación del contrato suscrito el 26 de diciembre de 2000.
“No obstante, observa la Sala que los documentos que se aducen en contra del ejecutado, como título ejecutivo, efectivamente provienen de él, por cuanto fueron suscritos —tanto el contrato como el acta de liquidación— por el Secretario de Desarrollo Social de la Alcaldía de Bucaramanga, el cual, en términos del propio contrato, da cuenta que estaba delegado por el alcalde, mediante el Decreto 151 de 25 de octubre de 1999 —ver encabezado del contrato 19 a fl. 2, cdno. pbas.—.
“En este orden de ideas, la terminación y liquidación del contrato fue suscrita por el mismo funcionario delegado que lo celebró, por tanto compromete a la entidad, en los términos que el acta señala, amén de que ella contiene una obligación expresa, clara y exigible. En este mismo sentido, este documento se presume ajustado a la ley, por tal motivo compromete a la propia administración, salvo que se demuestre lo contrario.
“De otro lado, no debe olvidarse que la entidad pública no controvirtió la titularidad de la obligación y tampoco alegó la celebración indebida de contrato, lo que denota su aceptación de los hechos descritos en al demanda ejecutiva, en lo que tiene que ver con este aspecto.

“En otro sentido, afirma el ejecutado que el actor no acreditó el cumplimiento de algunos requisitos, previstos en el contrato, para hacer exigible la obligación. En particular, hizo referencia a las facturas y documentos que soportan los gastos en que incurrió el actor, que, en virtud del contrato, debía cubrir el municipio. Para la Sala este argumento no es de recibo, pues el documento que presta mérito ejecutivo es el acta de liquidación bilateral, la cual expresamente declara la deuda a cargo de la entidad estatal, y este no es el momento para negar el surgimiento de la obligación, pues ese aspecto se debió definir cuando se suscribió el acta, asumiendo la deuda a cargo del ejecutado.
“Por tanto, los reparos aducidos por el ejecutante, frente a la decisión del tribunal de declarar oficiosamente la antitécnicamente denominada excepción de inexistencia de la obligación, están llamados a prosperar. Por tanto, la decisión será revocada”.

14 A esta misma conclusión llegó la Sección, al analizar un caso similar al examinado en la presente oportunidad: Sentencia de abril 23 de 1993, exp. 7.959.

En idéntico sentido señaló recientemente la Sala que “Entre las pretensiones de la demandante y a título de indemnización de perjuicios materiales, solicitó el reconocimiento y pago de la suma de $ 23.999.749, por concepto de utilidad esperada, la cual estimó en un 30% del valor total del contrato.
Comoquiera que la administración privó injustamente al contratista de su derecho de ejecutar el contrato, este no pudo percibir la utilidad que esperaba obtener por la ejecución de las obras, razón por la cual procede su reconocimiento.
(...).

“Actualmente la jurisprudencia de la Sala ha señalado que el quantum de la utilidad que debe ser reconocida al proponente que fue privado injustamente de la ejecución del contrato, por la no adjudicación del mismo, debe ser pleno, es decir el 100% del valor de la utilidad o lucro cesante que esperaba y tenía derecho a recibir lícitamente, la cual es definida en el Código Civil, en el artículo 1614, como “la ganancia o provecho que deja de reportarse”, pero que no tendrá derecho a recibir otros emolumentos por costos directos o indirectos diferentes de la utilidad neta.
“En el sub lite aplica el mismo criterio, no obstante que el hecho generador del daño se deriva de la imposibilidad de la ejecución del contrato, por causas imputables a la administración y no en la no adjudicación del contrato, por cuanto lo realmente cierto es que en uno u otro supuesto, de todos modos se está privando a la empresa contratista de su derecho legítimo a percibir la utilidad lícita derivada de la normal ejecución de las obras, en consecuencia, procede la indemnización de los perjuicios materiales ocasionados por concepto del lucro cesante, en el 100%” —Sección Tercera, diciembre 1 de 2008. Exp. 15.603— (negrillas fuera de texto).

15 Sentencia de 28 de mayo de 1998. Exp. 10.539. Actor: Sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Esta posición ya había sido adoptada en la sentencia de diciembre 9 de 1988 —Exps. acumulados 3528, 3529 y 3544— en la cual se dijo que: “cuando el licitante vencido no solo ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad...”.