Sentencia 16503 de diciembre 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

AFECTACIÓN DE UN INMUEBLE POR CAUSA DE OBRA PÚBLICA

Hipótesis excepcionales de nulidad absoluta o de pleno derecho del acto administrativo.

EXTRACTOS: «Como el problema jurídico que plantean la demanda y el recurso de apelación se contrae a determinar si un acuerdo municipal, por el cual se afecta por motivos de utilidad pública un predio y que no fue inscrito en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, es ilegal porque sobrepasa el término de afectación máxima dispuesto por el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989 si se le suma otra afectación hecha por otra entidad territorial, corresponde a la Sala el análisis del alcance de este precepto no solo en punto de la procedencia o no de adiciones de afectaciones, sino sobre el alcance de la preceptiva en particular de su inciso primero, dada su clara incidencia en el recurso que se decide.

A estos efectos la providencia abordará los siguientes puntos: i) La competencia para conocer del asunto; ii) la inexistencia, la ineficacia y la nulidad de pleno derecho de actos administrativos; iii) el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989: eventos excepcionales de inexistencia y nulidad de pleno derecho; iv) el caso concreto.

1. La competencia para conocer del asunto.

Frente a la observación hecha por el Ministerio Público en esta instancia, en punto de la competencia de la Sala para conocer de este asunto, la Sala destaca que dentro de las pretensiones formuladas en la demanda que originó este proceso en orden resarcitorio el actor solicitó la celebración o bien de un contrato de compraventa o ya un contrato de promesa de compraventa:

“2. Como consecuencia de su nulidad se declare que el municipio de Sabaneta queda obligado a adquirir el bien inmueble dentro del término de 40 días hábiles a partir de la fecha de la sentencia, según el artículo 19 de la Ley 9ª de 1989 o para celebrar promesa de compraventa si fuere el caso (...)”.

Asimismo en la relación de los hechos que sirven de fundamento a esta demanda, los actores subrayan que, luego de ordenada la afectación del inmueble por virtud del acto acusado, no “se ha firmado contrato de promesa de compraventa”.

Del mismo modo en el apartado dedicado a la enunciación de las normas y el concepto de violación, los demandantes destacaron que el artículo 19 de la Ley 9ª de 1989 establece unos términos “razonables” para adquirir el inmueble:

“40 días para la elaboración del contrato de compraventa, razón por la cual desde esta fecha (4 de febrero de 1995) se encuentra en mora de pagar el precio del inmueble (...) en el caso de autos, no ha habido ni contrato de promesa de venta, ni manifestación de orden de adquirirlo, todo lo cual significa una omisión dañosa que da derecho conforme al artículo 90 de la Constitución Política a reparar patrimonialmente el daño antijurídico a que se ha hecho mérito” (...) (se destaca).

Para el escrito de demanda es claro, pues, que la fuente del daño antijurídico que se alega tiene relación directa con un asunto contractual, materia que por distribución corresponde a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en cuanto atiende al “criterio de especialización” previsto por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 (1) de esta corporación que reguló, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 237 numeral 6º de la Constitución Política y por el artículo 35 numerales 5º y 8º de la Ley 270 de 1996 (LEAJ), la distribución de negocios entre las secciones, el cual a su vez modificó el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado.

2. La inexistencia, la ineficacia y la nulidad de pleno derecho de actos administrativos en el derecho colombiano.

Como es bien sabido, la presunción de legalidad, legitimidad, validez, ejecutividad o de “justicia” de que están dotados los actos administrativos y que le da plena eficacia y obligatoriedad a esta manifestación de la actividad de la administración, supone que todo acto administrativo está conforme al ordenamiento jurídico superior. Se trata, por supuesto, de una presunción legal o iuris tantum y no iuris et de iure, vale decir, que admite prueba en contrario y por lo mismo es desvirtuable ante los jueces competentes.

Sin embargo, en otros ordenamientos jurídicos, especialmente en Europa continental, se distingue entre los supuestos de nulidad de los de mera anulabilidad y por ello frente a los primeros se ha abierto camino la previsión por vía general de supuestos de nulidad absoluta o de pleno derecho (también asimilable a la ineficacia o la inexistencia del acto) respecto de actos administrativos que configuran simples “apariencias de derecho”, al punto que no sería menester una declaración judicial al respecto, por lo que operaría ipso iure, en tanto que los supuestos de simple anulabilidad, sí impondrían pronunciamiento judicial.

De tiempo atrás ha sido preocupación permanente de juristas y legisladores: ¿Qué sucede cuando el derecho, que ha sido concebido como obstáculo a la arbitrariedad, se erige en un instrumento de esta?, en particular, ¿es posible predicar la presunción de legitimidad, validez, legalidad o de ‘justicia’ (Romanelli) respecto de actos administrativos abiertamente inconstitucionales o ilegales?, o lo que es igual, ¿es posible desobedecer y estimar ineficaces actos administrativos que contraríen manifiesta y gravemente el ordenamiento jurídico superior?, ¿gozan de esta prerrogativa pronunciamientos de esta clase?

Estos dilemas intentan ser resueltos en otras latitudes, de tiempo atrás, a nivel legal, jurisprudencial y doctrinario con la implantación en el derecho positivo de la nulidad de pleno derecho respecto de actos administrativos. Así se suele afirmar que si un acto administrativo es nulo es inexistente, carece de este modo de efectos jurídicos, es una mera “apariencia de derecho” y por ello no requeriría ser anulado por los jueces, mientras que el acto administrativo anulable es inicialmente válido y, por ende, tiene que ser observado hasta que medie una decisión sobre su legalidad.

Ahora, la nulidad absoluta o de pleno derecho es usualmente asimilada —en la teoría general del derecho— con la eficacia intrínseca del acto o negocio jurídico del que se predica, y con esa perspectiva se entiende que el mismo carece ab initio de efectos jurídicos sin que sea menester su impugnación en sede judicial. En otras palabras, cuando se presenta este fenómeno es tal su gravedad que se entiende que opera ipso iure, y no es necesario recurrir —en principio— ante el juez para que él se pronuncie, sin perjuicio de que este último a instancia de cualquier persona o ex officio la declare en cualquier tiempo.

A su turno, la anulabilidad tiene un espectro más restringido y supone que se puede pedir tal declaración, lo cual debe hacer dentro de un plazo determinado. Igualmente, aunque no exento de gran debate en el seno de la doctrina ius privatista, suele hablarse de una tercera figura la inexistencia, conforme a la cual cuando un acto o negocio jurídico no reúne las más elementales exigencias (formalidad constitutiva ad substantiam actus y requisitos esenciales), el acto ni siquiera tiene la apariencia de tal y por lo mismo no existe.

Ahora, la regulación nacional en el ámbito del derecho privado parece no ser uniforme en punto de la figura de la inexistencia. Con todo, en el régimen jurídico mercantil se regulan los fenómenos de la inexistencia, ineficacia de pleno derecho, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad de los negocios jurídicos: i) el artículo 898 del Código de Comercio dispone que será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales; ii) el artículo 897 del mismo código establece que cuando en ese código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial; iii) el artículo 899 ibíd. sanciona con nulidad absoluta el negocio jurídico cuando contravenga una norma imperativa, cuando tenga causa u objeto ilícitos, y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz; iv) el artículo 900 de la misma obra señala que será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerzo o dolo, conforme al Código Civil y v) el artículo 901 eiusdem puntualiza que será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exige (2) .

Sin embargo, la utilización de los términos ‘anulable’ y ‘nulo’ no tiene en este ámbito del derecho público una necesaria correlación con los vocablos análogos del derecho privado (3) . En efecto, se parte de una regla distinta a la del derecho común: la anulabilidad, la cual fue construida a partir del principio favor acti (4) , corolario directo de la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, que hace de la nulidad absoluta una regla de excepción en los países en que está prevista.

En derecho administrativo, la nota diferenciadora entre nulidad y anulabilidad se hace estribar en ocasiones en la gravedad de la irregularidad (Garrido Falla), sin embargo autores como Forsthoff parten de la imposibilidad de determinar a priori los criterios para deslindar la nulidad o ineficacia de la mera anulabilidad, pues conceptualmente, en su sentir no es factible determinar qué tipo de irregularidades dan lugar a una u otra figura (5) . Con todo, en el caso español se intenta en 1958 en la LPA (Ley de Procedimiento Administrativo) distinguir radicalmente estas dos formas de ineficacia y se ofrece un catálogo cerrado de causales de nulidad que acusa serias dificultades en su aplicación.

En contraste, en derecho colombiano no se diferencian los eventos de nulidad de los de simple anulabilidad, en tanto el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo prevé la presunción de legalidad del acto administrativo, sin distingo alguno, que supone su obligatoriedad mientras no haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción en lo contencioso administrativo mediante el ejercicio del contencioso objetivo de anulación y del contencioso subjetivo de restablecimiento (arts. 84 y 85 eiusdem).

De modo que nuestro legislador, a diferencia de otros países, no maneja por vía general una escala de gradación de los distintos tipos de nulidad de los actos administrativos, como que en principio la ley no establece supuestos tasados como constitutivos de nulidad absoluta o de pleno derecho.

Sin embargo, de manera ocasional y aislada el derecho positivo colombiano ha venido abriendo paso a la previsión de estas figuras.

Así la Ley 160 de 1994 (6) en sus artículos 25, 32, 39, 40.4, 44 y 72 (7) expresamente hacía referencia a hipótesis de “nulidad absoluta o de pleno derecho”, pero de sus textos también se descartaban las consecuencias que se le asignan en otras latitudes, como que la misma ley imponía declaración judicial en los incisos 5º y 6º del artículo 72 que señalaban quiénes estaban legitimados en causa para demandar la nulidad de tales actos. En el mismo sentido, los artículos 70, 135, 161, 172 de la Ley 1152 de 2007 (8) , que derogó la Ley 160 citada, también prevén eventos de nulidad absoluta o de pleno derecho pero igualmente esta ley subordina en el inciso 3º del artículo 161 a la definición judicial la materia.

Ahora bien, en materia contractual la Ley 80 en el numeral 5º del artículo 24 (9) prevé que serán ineficaces de pleno derecho los pliegos de condiciones y contratos que se celebren con inobservancia de las exigencias allí contenidas de la Ley 80. Sobre el alcance de esta disposición, la Sala en providencia reciente destacó que se estaba delante de una situación de ineficacia que no requería declaración judicial:

“De lo dicho y de conformidad con la norma transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración, toda vez que ello contraría los principios de la contratación pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva.

(...) Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por ‘ineficacia de pleno derecho’, sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato (10) , e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto (11) .

(...) Con todo, es pertinente advertir que el análisis de necesidad y razonabilidad de la regla es un examen que comporta entre otros aspectos, como se señaló, una relación de conexidad sustancial con el objeto a contratar y los fines de la contratación estatal perseguidos, de manera que lo que puede ser superfluo e intrascendente en el mérito o la esencia en un proceso para otro no, razón por la cual —y en virtud del principio de planeación y responsabilidad—, deben estar presentes estos elementos en la elaboración de reglas justas, claras y objetivas al momento de confeccionar los pliegos de condiciones o términos de referencia, so pena de ineficacia de pleno de derecho de las mismas y a riesgo de quedar expuestos al control de legalidad por parte del juez.

(...) En síntesis, en este evento concreto analizado por la Sala se estima que el criterio de selección en estudio es inane, impertinente y carente de importancia frente al fin contractual de la licitación pública de obra civil SOP-010-96, y por lo tanto, es una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho(12) (negrillas ajenas al texto original).

Esta disposición de la Ley 80, así como el entendimiento que le ha dado la jurisprudencia, demuestran que si el legislador nacional quisiera podría prever situaciones análogas a la antes esbozada, que darían lugar a una suerte de nulidad de pleno derecho o, más exactamente, a la ineficacia del acto administrativo.

Dentro de esta línea exceptiva adoptada por nuestra legislación, según la cual es preferible recurrir a la minuciosa casuística y no pretender regular por vía general las causales de anulación de pleno derecho —experiencia que ha enfrentado varias dificultades en otros países— la Ley 9ª de 1989 prevé una situación particular que bien vale la pena analizar por separado, dada la enorme incidencia que tiene para la solución del caso que estudia la Sala.

3. El artículo 37 de la Ley 9ª de 1989: eventos excepcionales de ineficacia de pleno derecho.

El artículo 37 de la Ley 9ª de 1989 prescribe:

“Toda afectación por causa de una obra pública tendrá una duración de tres (3) años renovables, hasta un máximo de seis (6) y deberá notificarse personalmente al propietario e inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, so pena de inexistencia. La afectación quedará sin efecto, de pleno derecho, si el inmueble no fuere adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor fue impuesta, durante su vigencia. El registrador deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho” (negrillas de la Sala).

Al regular las afectaciones de un predio por causa de obra pública, entendidas por el propio legislador como toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública o por protección ambiental, la norma prevé una serie de limitantes que condicionan la labor hermenéutica de este precepto de carácter imperativo, en orden a desterrar de esta actividad administrativa cualquier viso de arbitrariedad:

i) Carga de temporalidad: Un plazo máximo que no podrá ser superior a seis (6) años, plazo que es referido a cualquier tipo de afectación que se haga sobre el predio sin consideración a la autoridad que la decreta, pues sostener lo contrario tornaría no solo nugatoria la limitación temporal como que, de admitirse una interpretación en sentido contrario, podrían ser decretadas sucesivas afectaciones por autoridades o motivos disímiles sin que la limitante temporal pudiera ser efectivamente respetada y porque, además, de no ser así se estaría haciendo pesar sobre el administrado una carga excesiva, desproporcionada e irracional que atentaría a todas luces contra el principio de igualdad (art. 13 superior) (13) ;

ii) Carga de publicidad y de solemnidad: La preceptiva en comento exige simultáneamente que la afectación adoptada sea notificada personalmente al propietario, quien obviamente tiene interés directo en la decisión administrativa. Esta exigencia es una manifestación del principio de publicidad que debe imprimirse a este tipo de actuaciones administrativas que afectan varios derechos constitucionales del administrado, entre ellos especialmente la propiedad privada (C.N., art. 58) y la garantía del debido proceso (art. 29, ibíd.). La norma también impone en el segmento que se analiza el deber de inscribir la decisión en el respectivo folio de matrícula, acto formal o solemne sin el cual el acto administrativo no existe.

No debe olvidarse que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 1250 de 1970, el registro de instrumentos públicos en Colombia, cumple entre otros fines, el de permitir que terceros tengan conocimiento de las mutaciones o cambios en el dominio del inmueble, sus cargas o gravámenes, limitaciones, medidas cautelares —entre otros—, puesto que una vez inscrito se presume su conocimiento por toda la comunidad.

Aunque no resulta de mayor utilidad respecto de este precepto recurrir al elemento histórico (voluntas legislatoris), ya que consultada la historia fidedigna del establecimiento del artículo 37 de la Ley 9ª de 1989 (C.C., art. 25), se encontró que se trata de una norma introducida en la ponencia para primer debate en Senado, sin que se hubiese expuesto con algún grado de detenimiento su justificación, conviene destacar para estos efectos que los ponentes (14) , en su informe indicaron que “mientras dura el tiempo de la negociación, la disposición del bien quedará congelada en la oficina de registro” y más adelante en el mismo apartado que “hemos acogido con agrado las recomendaciones formuladas en el seno de la subcomisión y recogidas por el gobierno en su proyecto en el sentido de extremar las medidas de publicidad de la intención estatal de comprar o expropiar de tal suerte que se garantice el derecho de respuesta del afectado”.

Sobre la importancia del folio real de matrícula inmobiliaria, la Sala recientemente —en sede de reparación directa— señaló:

“En tal virtud, el folio real, que se distingue “con un código o complejo numeral indicativo del orden interno de cada oficina y de la sucesión en que se vaya sentando”, según lo establece el artículo 50 del Decreto 1250 de 1970, se gobierna por el principio de legalidad o calificación registral (15) , conforme al cual el registrador tiene la función de confrontar los títulos con el ordenamiento jurídico y si advierte violación, no puede autorizar su otorgamiento e inscripción (D. 1250/70, arts. 24 y 37). Es por ello que en “el certificado del registrador el único medio de que disponen los usuarios del servicio para conocer la situación jurídica de un inmueble; y, confían en que el certificado que les expide la oficina de registro corresponde a la realidad” (16) .

Además, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del citado decreto, la inscripción debe hacerse siguiendo con todo el rigor el orden de radicación, con anotación en el folio, en las correspondientes secciones o columnas, distinguida con el número que al título le haya correspondido en el orden del diario radicador y la indicación del año con sus dos cifras terminales, enseguida se anotará la fecha de la inscripción, la naturaleza del título: escritura, sentencia, oficio, resolución, etc., su número distintivo, si lo tuviera, su fecha, oficina de origen, y partes interesadas, todo en forma breve y clara, y en caracteres de fácil lectura y perdurables.

El registro (17) tiene, pues, una función esencialmente publicitaria (18) , como que produce efectos respecto de terceros (D. 1250/70, art. 44), de ahí que las inscripciones deben adelantarse en forma cuidadosa respetando el viejo principio de los derechos reales conforme al cual el primero en el tiempo, ha de prevalecer en el derecho (prius in tempore, potior iure)” (19) .

Mientras no se efectúe la inscripción en la columna respectiva, es claro que el acto administrativo de afectación no es eficaz, sin que ello corresponda decirlo al juez competente (jurisdictio), pues dicha consecuencia adversa a la administración opera ipso iure.

El procedimiento indicado impone a la administración un comportamiento específico que debe surtirse sin excepción y por tratarse de una norma de orden público, no puede desatenderse ninguna de sus sucesivas exigencias, pues si ello ocurre la misma normativa prevé una drástica sanción: si bien fue denominada por el legislador como “inexistencia”, no es menos cierto que se trata de un evento legislado de ineficacia del acto administrativo que contiene dicha decisión.

Por manera que en estos eventos no será menester recurrir ante la justicia administrativa en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que decrete la nulidad por tratarse de un asunto regulado expresamente por esta norma y que escapa a las reglas generales previstas en el Código Contencioso Administrativo, en particular en los artículos 66 y 85. Disposición relativa a un asunto especial que prefiere a la regulación general consignada en el estatuto procesal administrativo (lex specialis derogat legit generalis, L. 57/1887, art. 5º). De ahí que para que la afectación tenga eficacia jurídica debe reunir cada una de las cargas antes referidas.

En definitiva, la omisión del cumplimiento de dichas cargas se erige en hecho constitutivo de la causal de ineficacia del acto administrativo contentivo de la afectación por causa de obra pública, que impide que produzca efectos, sin que para llegar a tal conclusión requiera declaración en sede judicial. En otros términos, la afectación solo produce efectos si se cumplen las dos cargas (temporalidad y publicidad-solemnidad), de suerte que si se incumplen ya porque se supera el plazo máximo legal, se desatiende la notificación personal al afectado o simplemente no se lleva a cabo el registro, no hay afectación alguna.

De otro lado, la misma norma prevé que la afectación quedará sin efecto de pleno derecho cuandoquiera que el inmueble no fuese adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor se hizo, durante su vigencia. Se trata de una modulación de la eficacia del acto por disposición de la ley, de las previstas por el numeral 4º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo bajo el nombre de pérdida de ejecutividad del acto administrativo por cumplimiento de la condición resolutoria. En efecto, por condición resolutoria debe entenderse, igual que en el derecho civil (C.C., art. 1536), aquella cláusula dirigida a subordinar la eficacia jurídica al acaecimiento de un suceso futuro e incierto y por lo mismo va unida de modo estrecho con el contenido principal del acto administrativo, cuyo destino jurídico depende de la condición (Forsthoff).

Esta figura aplicada mutatis mutandi al ámbito del acto administrativo “pendente conditione” entraña la extinción de pleno derecho de sus efectos jurídicos (Marienhoff) por disposición de la ley. Lo que da tanto como afirmar que el acto administrativo que cobró firmeza deja de ser obligatorio, por el cumplimiento de una condición impuesta por el legislador de la cual dependían sus efectos y, por lo mismo, los afectados con la medida pueden oponerse por la vía de la excepción de pérdida de ejecutividad, según lo establece el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo.

Como consecuencia de ello, el precepto en comento al concluir dispone que el registrador en este evento deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho. Nótese que la norma tan solo impone una exigencia, obvia por demás, de constatación previa de que no se haya adquirido el predio objeto de la afectación durante la vigencia de esta última. En lo demás, la redacción imperativa del texto está en perfecta consonancia con el segmento normativo inmediatamente anterior ya analizado: i) Señala un deber (que no una opción) al registrador de cancelar la inscripción en el folio respectivo y ii) dicha actuación registral no requiere que sea suscitada por el propietario del inmueble afectado, sino que —dado el fin de publicidad anejo al folio— bastará que haga la solicitud cualquier persona.

Conviene subrayar que esta preceptiva no autoriza sacar al bien inmueble afectado fuera del comercio, sino tan solo se le impide o limita la obtención de ciertas licencias. Limitación que además no es gratuita, como que el inciso 3º de la misma norma establece que la entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta, celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación y que dichos perjuicios serán estimados por el IGAC o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos allí previstos. Así lo señaló la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia cuando oficiaba como juez constitucional, al declarar ajustada a la anterior Carta Política la disposición en comento, consideraciones que hoy toma la Sala como referente por vía de doctrina:

“(...) no se autoriza para sacar del comercio el bien sobre el cual recaiga la afectación, pudiendo disponer el propietario del mismo cuandoquiera, pues lo que se le limita o impide es la obtención de licencias para construir, urbanizar, parcelar, etc., por causa de la obra pública que se adelanta, pero esta determinación no es indefinida, sino que tiene un límite y durante el tiempo que esté afectado se le pagará al dueño del inmueble una suma como compensación de los perjuicios que se le causen con tal determinación; además, no podría pensarse que aquí se está autorizando a la administración para ejecutar un acto ilegal, o inconstitucional, lo cual sería inadmisible, aunque al tiempo se le obligue a pagar perjuicios, pues no debe olvidarse que el interés particular debe ceder al público o social por motivos de tal utilidad pública o interés social y que la propiedad tiene una función social, principios que tienen cabal aplicación en la construcción de obras públicas y en la protección ambiental como elementos típicos de las necesidades de la comunidad en todas las épocas y más hoy cuando han cobrado tanta importancia la preservación ecológica y el desarrollo.

Ahora, que sea el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones la que emita el avalúo de los perjuicios que se pudieren causar con la medida de afectación, “en los términos previstos en la presente ley”, tampoco contraría el ordenamiento superior, puesto que en el artículo 27 de la misma ley se estatuye el traslado a los interesados del avalúo para que se presenten objeciones. Además debe tenerse en cuenta que este avalúo de los perjuicios hará parte de un contrato, de manera que si el propietario del bien no está de acuerdo con él, puede no celebrar el mismo, ya que ello depende solamente de su voluntad, y acudir en vía contenciosa-administrativa a la acción indemnizatoria correspondiente.

Por estas consideraciones la Corte declarará exequible el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, por no conculcar mandato constitucional” (20) .

4. El caso concreto.

.......................................................................................................

El objeto del litigio está constituido por definir la legalidad de la decisión de afectación de un inmueble mediante un acuerdo municipal. [...].

En tales condiciones, quedó establecido en el plenario que mediante Acuerdo 056 de 1994 se dispuso afectar con destino a instalaciones deportivas para efectos de decretar su expropiación un predio ubicado en Sabaneta y que en dicho acto administrativo se indicó el número de matrícula inmobiliaria 001-0170507. Igualmente fue acreditado que los actores son propietarios de un predio registrado en el folio de matrícula inmobiliaria número 0170505. Finalmente, está acreditado que la citada afectación al predio no fue registrada en el folio de matrícula inmobiliaria, con lo que se incumplió la “carga de publicidad y solemnidad” prevista en el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, esto es, la inscripción sin la cual el acto administrativo, como ya se indicó, es ineficaz, situación que no exige declaración judicial y que por lo mismo opera de pleno derecho.

Esta circunstancia impide a la Sala pronunciarse de fondo respecto del cargo formulado, en tanto la decisión de afectación siempre careció de eficacia jurídica, lo que precipita un fallo inhibitorio.

Por lo demás, la Sala destaca que la descripción, cabida y linderos del predio contenida en el acto administrativo no coincide de manera exacta con la del folio de matrícula inmobiliaria aportado al plenario, lo que impide a la Sala tener la certeza de que se trata exactamente del mismo predio, por lo que aún en el evento de que pudiera producirse decisión de mérito habrían de negarse las pretensiones. No sobra recordar que de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil la carga de la prueba incumbe al actor, de modo que a él atañe acreditar lo afirmado, so pena de no acceder a sus súplicas».

(Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Expediente 16.503. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio).

NOTA: Esta sentencia fue divulgada y notificada por la secretaría de la Sección Tercera en el mes de agosto de 2008.

(1) Diario Oficial 45.292.

(2) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad. 20001-23-31-000-2999-01 (15.052), actor: Carbones de los Andes S.A. “Carboandes”, demandado: Empresa Colombiana de Carbón Ltda. “Ecocarbón”, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Gordillo, op. cit. P. V-3. Según el profesor Gómez Rodado: “la teoría jurídica de las nulidades, no obstante el rigor con que se expresa el artículo 4º —hoy artículo 6º, párrafo 3— del Código Civil, debe ser aplicada con moderación en las esferas administrativas. Aún más en ocasiones el ordenamiento jurídico lo califica de una simple irregularidad, sin otra consecuencia que la eventual responsabilidad administrativa del funcionario que lo causare”: Gómez, Rodado Dionisio, La relación jurídico-administrativa en curso de derecho administrativo, Bogotá, página 253.

(4) Que consiste en el deber de conservar el acto administrativo y solo como última ratio se acuda a su anulación: Pérez González, Jesús, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Civitas, Madrid, 3ª Ed., página 103 y ss.

(5) Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, capítulo III, páginas 309-314.

(6) Por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino , se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial 41.479, de 5 de agosto de 1994.

(7) Inciso 9º declarado exequible por la Corte Constitucional, sentencia C-536 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(8) Por la cual se dicta el estatuto de desarrollo rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones en Diario Oficial 46.700 de 25 de julio de 2007.

(9) De acuerdo con la norma en cita: “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

(10) Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(11) Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15235, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual señaló que “… el juez administrativo sí puede inaplicar el pliego de condiciones cuando encuentre que uno de sus preceptos viola la ley y es el sustento legal de cualquiera de las decisiones que tome la entidad contratante durante la actividad contractual (...) tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos (...) La inaplicación, concretamente de las disposiciones del pliego de condiciones, encuentra sustento, además, en la Ley 80 de 1993, la cual en el inciso segundo del literal f del numeral 5º del artículo 24, sanciona con la ineficacia, de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral”.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, Rad. 66001-23-31-000-3637-01 (16.041), actor: Miguel Antonio Casas Garzón, demandado: departamento de Risaralda, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) Por vía de reparación directa la Sala ha conocido de eventos en los que se supera la temporalidad referida. Sin embargo se ha dicho que no resultan computables las afectaciones, criterio que hoy se rectifica, vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de mayo de 1997, expediente 10057, actores: Luz Bernal de P. y otros, demandados: municipio de Medellín y otros, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(14) El ponente senador Aurelio Iragorri Hormaza y el senador coadyuvante Ernesto Samper Pizano.

(15) Velásquez, L., op. cit. página 318.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 1996, Rad. 11246, actor: Fernando Aristizábal Jaramillo, demandado: Nación - Ministerio de Justicia - Superintendencia de Notariado y Registro, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(17) A juicio del profesor José J. Gómez “el registro es la institución a la cual le está encomendada la organización, estabilización y funcionamiento jurídico de los derechos reales sobre bienes raíces” (Gómez, José J., Conferencias de derecho civil-bienes, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983).

(18) Según el profesor Arteaga Carvajal: “Aunque la nueva legislación omitió decirlo expresamente y derogó las normas del Código Civil que lo hacían, de la estructura general del registro se desprende que sus fines y objetivos no cambiaron y puede afirmarse que son los mismos señalados en el antiguo artículo 2637 del Código Civil, derogado por el Decreto 1260 de 1970, a saber: (...) ‘Dar publicidad a los actos y contratos que trasladan o mutan el dominio de los bienes raíces o le imponen gravámenes o limitaciones al dominio de estos, poniendo al alcance de todos saber cuál es el estado o situación legal de la propiedad inmueble’”(Arteaga Carvajal, Jaime, De los bienes y su dominio, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1ª ed., 1994, pág. 254).

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad. 52001-23-31-000-8579-01 (16055), actor: Edgar Rigoberto Gordillo Enríquez, demandado: Nación Ministerio del Interior y Superintendencia de Notariado y Registro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia 57 de 14 de septiembre de 1989, expediente 1920, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, en Gaceta Judicial, tomo CXCVII, 1989, segundo semestre, primera parte, página 307 y ss.

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