Sentencia 19001-23-31-000-941110002-01 de abril 26 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 19001-23-31-000-941110002-01

Exp.: 16521

Consejera ponente:

María Elena Giraldo Gómez

Demandante: Francisco Javier Ardila y otros.

Demandado: Instituto de Recursos Naturales Renovables - Inderena

Bogotá D.C, veintiséis de abril de dos mil seis.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 15 de diciembre de 1998, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda (fls. 112 a 120 c. 1).

II.Antecedentes procesales

A. Demanda.

La presentaron los señores Francisco Javier Ardila y Blanca Esther Briceño en nombre propio y en representación de sus hijos menores Zayda Alejandra, Gina Zoraida y Francisco Javier Ardila Briceño y las señoras Inés Celina Encinales y Ana Francisca Vargas, el día 4 de noviembre de 1994 y la dirigieron contra el Instituto Nacional de Recursos Naturales “Inderena” (fls. 1 a 10 c. 2).

B. Pretensiones

“1. El Instituto Nacional de Recursos Naturales, Inderena, es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales y por goce fisiológico, ocasionados a los esposos Francisco Javier Ardila y Blanca Esther Briceño, y a sus hijos menores de edad Zayda Alejandra, Gina Zoraida y Francisco Javier Ardila Briceño; y de las señoras Inés Celina Encinales y Ana Francisca Vargas, los mayores vecinos de Popayán, con ocasión de las graves lesiones corporales de que fue víctima la menor Gina Zoraida Ardila Briceño, quien es hija de los dos primeros, hermana de los menores y nieta de los dos últimos en hechos ocurridos el día 7 de junio de 1994 en la urbanización La Cabaña de esta ciudad, al ser atacada por un animal de propiedad del Instituto Nacional de Recursos Naturales, Inderena, en una evidente y presunta falla en el servicio atribuible a esta institución, lesiones que le produjeron una merma laboral del 60% y una pérdida del goce fisiológico en la misma proporción.

2. Condénase al Instituto Nacional de Recursos Naturales, Inderena, a pagar a los esposos Francisco Javier Ardila y Blanca Esther Briceño y a sus hijos menores de edad Zayda Alejandra, Gina Zoraida y Francisco Javier Ardila Briceño; y de las señoras Inés Calina Encinales y Ana Francisca Vargas, los mayores vecinos de Popayán, por intermedio de su apoderado, todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con las graves lesiones corporales de que fue víctima su hija, hermana y nieta, menor Gina Zoraida Ardila Briceño conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso, así:

a) Setenta millones de pesos ($ 70’000.000) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor de la lesionada Gina Zoraida Ardila Briceño, conforme a la jurisprudencia nacional vigente, correspondientes a las sumas que la lesionada dejará de producir en el futuro, en razón de la grave merma laboral que le aqueja y por todo el resto posible de vida que le queda en su capacidad laboral futura plena, habida cuenta de su edad al momento de su insuceso (12 años) y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

b) Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, por concepto de gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, por drogas y en fin todos los gastos que se sobrevinieron y sobrevendrán en el futuro para lograr la recuperación y conservación de la salud de la menor Gina Zoraida Ardila Briceño, que se estiman en la suma de treinta millones de pesos ($ 30’000.000).

c) El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos oro fino para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales o ‘pretium doloris’, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración, en aplicación del artículo 106 del Código Penal, máxime cuando el hecho se comete por imprevisión atribuible al Instituto Nacional de Recursos Naturales, Inderena, entidad que tiene el deber constitucional de velar por la vida de los asociados y al no hacerlo se ha causado graves lesiones corporales a un ser querido, como lo es una hija, una hermana, una nieta.

d) La suma de veinte millones de pesos ($ 20’000.000) para la ofendida, que se liquidarán, como indemnización especial, a favor de la menor Gina Zoraida Ardila Briceño, en razón de la merma total de la capacidad de goce fisiológico sufrido por ella, al quedar con una grave lesión en su mano derecha.

e) Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución de índice de precios al consumidor.

f) Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor.

3. La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria (fls. 1 a 3 c.2).

2. Hechos.

“1. El señor Pablo Roque Briceño y la señora Ana Francisca Vargas, contrajeron matrimonio por los ritos de la iglesia católica, el día 25 de diciembre de 1937, en la iglesia parroquial de Salazar de las Palmas, municipio de Pamplona (Santander del Norte) unión de la cual procrearon como fruto legitimo, una niña, nacida el 27 de abril de 1953, a quien se le puso el nombre de Blanca Esther Briceño Vargas.

2. El señor Néstor Efraín Ardila y la señora Inés Calina Encinales, contrajeron matrimonio por los ritos de la iglesia Católica, el día 24 de septiembre de 1947, en la iglesia de Las Aguas de Santa fe de Bogotá, unión de la cual procrearon como fruto legítimo, un niño nacido el 16 de mayo de 1955, a quien se puso por nombre Francisco Javier Ardila Encinales.

3. El señor Francisco Javier Ardila y la señora Blanca Esther Briceño, contrajeron matrimonio católico en la iglesia parroquial de Fontibón de la ciudad de Santafé de Bogotá, el día 4 de agosto de 1979, unión de la cual han nacido como fruto legítimo, tres hijos, en el siguiente orden: 1. Zayda Alejandra Arcilla Briceño, el 23 de mayo de 1980. 2. Gina Zoraida Ardila Briceño, el 1º de enero de 1982. 3. Francisco Javier Ardila Briceño, el 19 de enero de 1988.

4. La menor Gina Zoraida Ardila Briceño siempre ha sostenido excelentes relaciones de unidad espiritual y familiar con sus padres, hermanos y abuelas, socorriéndose mutuamente en todas sus necesidades y conviviendo bajo el mismo techo en casa situada en la ciudad de Popayán (Cauca).

5. El 7 de junio de 1994 aproximadamente a las 5:30 p.m., la menor Gina Zoraida Ardila Briceño, se encontraba al frente de su casa, en la Urbanización la Cabaña de Popayán, en compañía de sus amiguitas vecinas del barrio, momentos en los cuales pasó por ese sitio la señora Nelly Pérez, quien era vecina de su casa y cargaba un mico, el cual le había sido entregado en calidad de custodia por el Instituto Nacional de Recursos Naturales Inderena a su esposo señor Enrique Restrepo, animal que por sus singulares características llamó la atención de los niños, quienes se acercaron a la señora con el fin de observarlo, preguntándole a quien lo portaba si era bravo, a lo que la señora contestó que no, motivo por el cual la menor Gina Zoraida Ardila Briceño, no dudó en tratar de tocarlo, pero en esos instantes el mico volteó y le mordió la mano derecha a la niña, desgarrándole la piel y los tejidos blandos del dedo índice. La menor fue trasladada a la Clínica del Seguro Social de Popayán, donde se le prestaron las atenciones médicas del caso, tales como cirugías plásticas etc., dada la gravedad de las lesiones recibidas, la menor sufrirá una merma laboral del 60%, puesto que se trata de persona diestra, y desde luego, el mismo porcentaje de pérdida de goce fisiológico debido a que no podrá desarrollar las actividades normales a que todo ser humano tiene derecho.

6. Los anteriores hechos son constitutivos de falla presunta en el servicio, puesto que el animal que portaba la señora era de propiedad del Instituto Nacional de Recursos Naturales, Inderena, institución que fue imprudente al permitir que particulares se encargaran de su cuidado, lo que inevitablemente determinó las heridas recibidas por la menor Gina Zoraida Ardila Briceño, falla que compromete la responsabilidad del Inderena, a cuyo nombre actuaban los funcionarios que autorizaron la custodia por particulares del mico.

7. Los perjudicados con los anteriores hechos me han conferido poder suficiente para demandar de la Nación las indemnizaciones pertinentes (fls. 3 a 5 c. 2).

B.(sic) Actuación procesal.

1. La demanda se admitió el 18 de enero de 1995; decisión que se notificó personalmente a los señores director del Inderena y al agente del Ministerio Público, respectivamente, los días 13 de febrero y 2 de marzo siguientes (fls. 23 a 28 c. 2).

2. Al contestar la demanda el director del Inderena: Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico y señaló que la menor no fue atacada por el animal, que había sido esta quien por el contrario había agredido al animal, configurándose la culpa exclusiva de la víctima; que además el daño invocado era inexistente y el daño emergente y el lucro cesante no eran procedentes porque no se reclamaban directamente por la persona que había sufrido la lesión, sino por un tercero “( ) por cuanto el daño patrimonial es personal, en el evento de la litis la menor no genera ningún ingreso, ni es afectado su patrimonio, ya que ella no produce económicamente por no estar en edad hábil de laborar” y advirtió que el actor en compañía del señor Juan Carlos Gañan había visitado a los señores Juan Restrepo y Nelly Pérez, depositarios del mico para obtener de ellos un beneficio económico, al no obtener resultados positivos, optaron por demandar al Estado “( ) esgrimiendo como argumento la más noble de las figuras legales como es el pretium doloris”.

Señaló que se atiene a lo que se pruebe y dijo sobre el hecho cuarto que el día del accidente a eso de las 4:30 de la tarde, uno de los micos bajo el cuidado de los señores Juan Restrepo y Nelly Pérez, se pasó al llano que da a la cabaña, estaba atemorizado en un árbol porque habían más de 20 muchachos hostigándolo con palos y piedras y “( ) al ver a su ama señora Nelly Pérez, el mico se refugió en su regazo, cuando lo iba a entrar a la casa, sobre el andén de la misma, unos 20 metros antes de entrar, la menor Gina Zoraida tocó al mico por detrás, haciendo que este reaccionara de manera inmediata. Cualquier animal dentro de las escalas biológicas agreden a su atacante o a quien cree que lo han atacado como parte del instinto natural de supervivencia, en el caso de autor el animal atacó para defenderse de un ataque provocado por el hostigamiento de los muchachos del sector”.

Y se defendió afirmando que la menor no había sido atendida en la clínica de los Seguros Sociales sino en el centro de atención básica de dicho instituto donde el tratamiento aplicado consistió en lavado, tetanol y dicloxacilina por no existir mayor lesión, no siendo cierto que fue sometida a cirugía restauratoria o a plástica como lo sostiene el actor (fls. 30 a 34 c. 2).

2. El proceso se abrió a pruebas por auto de 9 de mayo de 1995; se fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio (fls. 44 a 48, 77 y 78 c. 2).

3. Luego se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la formulación de alegatos de conclusión; intervino la parte demandada quien calificó la demanda formulada como temeraria basada en hechos irreales y movida por un ánimo desmesurado de lucro, ninguno de los cuales fue demostrado; agregó la existencia de dictamen pericial claro y no controvertido en relación con el estado, actitudes, vida en comunidad del animal que originó el proceso, en tanto que no existía pronunciamiento de los médicos legistas sobre las supuestas lesiones ocasionadas a la menor, quien no se presentó para su evaluación; y solicitó la denegatoria de las pretensiones (fls. 81, 83 y 84 c. 2).

4. El tribunal en auto de mejor proveer decretó varias pruebas, entre ellas el dictamen médico legal sobre la lesión que sufriera la menor Gina Zoraida Ardila en la mano derecha, el 7 de junio de 1994 (fls. 88 y 89 c. 2).

(...).

III.Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandante frente a la sentencia denegatoria que profirió el Tribunal Administrativo de Cauca el 15 de diciembre de 1998.

La sentencia apelada se confirmará.

A. Antes de examinar la controversia, de acuerdo con el marco normativo aplicable en materia de responsabilidad derivada de la tenencia de animales fieros y del manejo y administración de los recursos de fauna silvestre, la Sala observa que el daño cuyo resarcimiento reclama la parte actora acaeció sin conexión con la conducta de la entidad pública demandada desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 2.354 del C.C. para el daño causado por el animal fiero del que no se reporta ninguna utilidad, porque tanto la tenencia como el poder de dirección, disposición y mando sobre el animal causante del daño, era ejercido en ese momento por particulares, en quienes recaía en principio toda la responsabilidad pero cuyo juicio no es del resorte de esta litis y desde el punto de vista de la falla en el servicio, porque la conducta reprochada al demandado se encontraba avalada por el ordenamiento jurídico, en el cual resultaba legítima la entrega de la tenencia del animal silvestre a particular, como medida de administración del recurso faunístico decomisado, para su mantenimiento y cuidado, aunado al hecho de que al no haberse demostrado en el caso particular el obrar negligente, descuidado o imprudente del demandado en la entrega del animal fiero, la especial agresividad o falta de domesticidad del mismo que le impidieran convivir bajo el cuidado de particulares y en medio de la comunidad. Para el análisis es pertinente tener presente:

en primer lugar que siempre que el daño se produzca por un animal fiero con ocasión de su instinto agresivo, resulta aplicable para efectos de la determinación de la responsabilidad, las previsiones contenidas en el artículo 2.354 del Código Civil, de acuerdo con las cuales el daño causado por un animal fiero, del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio del predio, será siempre imputable al tenedor;

en segundo término que lo anterior no obsta para que pueda concurrir junto a la responsabilidad concebida para el tenedor del animal en la disposición reseñada, la responsabilidad de otras personas siempre y cuando estas detenten la guarda jurídica o el poder de disposición sobre el mismo (1) ;

en tercer lugar que la Nación en principio goza del dominio sobre la fauna silvestre entendida como el conjunto de animales que no han sido objeto de domesticación, mejoramiento genético o cría o levante regular, o que han regresado a su estado salvaje (D. 1.608/78, art. 4º), que ese derecho lo ejerce a través de los entes especializados en el manejo de este tipo de recursos como el Inderena y que está circunscrito exclusivamente a la administración y manejo del mismo (art. 7º ibíd.);

en cuarto lugar que el dominio ejercido sobre ese recurso faunístico por la Nación goza de excepciones como son las especies de zoocriaderos (área de propiedad pública o privada que se destina al mantenimiento, fomento y aprovechamiento con fines científicos, comerciales, industriales o de repoblación de la fauna silvestre) y los cotos de caza (área destinada al mantenimiento, fomento y aprovechamiento de especies de fauna silvestre para caza deportiva) que permiten al particular el aprovechamiento y comercialización de dicho recurso o de sus productos en condiciones especiales (artículos 30 Ley 84 de 19/8(sic) y 142 y 156 Decreto 1.608 de 1978);

en quinto lugar que la ley prevé la tenencia lícita de animales silvestres, bravíos o salvajes vivos por particulares con fines científicos o investigativos, culturales o educativos, en zoológicos, circos, laboratorios o sitios públicos, previa autorización del Inderena (L. 84/89, art. 30);

y por último que la misma ley autoriza, como medida de administración del animal decomisado, la entrega de él a particulares, en una especie de adopción de fauna silvestre, haciéndose responsable de su mantenimiento y cuidado, pasando a detentar la tenencia legítima del animal (D. 2811/74, 1608/78 y L. 84/89).

B. En cuanto al primer punto la Sala repara en que el contenido y alcance de la responsabilidad civil que emerge por el daño causado por un animal, se remonta al derecho romano y al antiguo derecho francés, siendo regulado por el Código Civil Chileno y de este retomado por el Código Civil Colombiano.

En el derecho romano los animales fueron clasificados dentro de los res mancipi y res corporales muebles, entendidos como aquellos bienes cuya traslación de dominio se efectúa mediante la simple tradición no siendo necesario el cumplimiento de ninguna solemnidad y que pueden ser percibidos por los sentidos, además de detentar el carácter de muebles, conformados tanto por los semovientes como los seres animados que poseen movimiento propio. Ese sistema jurídico contemplaba dentro de los medios de defensa de quien era sujeto de un daño perpetrado por un animal la acción noxal deparperie, la cual se debía dirigir contra el amo quien le correspondía entregar el animal a la parte afectada o reparar el perjuicio; posteriormente se creó una acción que permitía el resarcimiento doble a la persona que retuviera en vía pública animales feroces susceptibles de herir a los transeúntes o generar otros daños.

En el derecho francés se consagró la responsabilidad delictual respecto del daño causado por un animal, indicando en el artículo 1.385 que “el propietario de un animal o quien se sirva de este, es responsable, mientras lo use, del daño que el animal haya causado”. Los maestros Henri y León Mazeaud y André Tunc en su Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual (2) al reflexionar sobre los requisitos para la configuración del deber de indemnización previsto en esa norma, señalaron que se debían reunir tres supuestos: que se tratara de un animal, que el animal fuera la causa del daño y que él no fuera su propia víctima, evento en el cual se podía demandar al guardián del animal entendida como la persona que tiene su dirección, y cuya responsabilidad resulta comprometida, ya que todo animal que no es res nullius es susceptible de comprometer la responsabilidad de su guardián en los términos del artículo anterior. Poco importaba bajo ese sistema normativo que el animal fuera doméstico o salvaje o que se encontrara afecto a una explotación agrícola, industrial o comercial o que hubiera causado un daño estando dedicado a ella, agregando que a partir del año de 1804 se admitía “de manera prácticamente unánime, que la víctima estaba dispensada, de probar la culpa del guardián (3) ”, llegando incluso la jurisprudencia a admitir que la ausencia de culpa no liberaba al guardián y que tal presunción no podía ceder sino ante la prueba de un caso fortuito o de la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero. Esa disposición fue considerada fundamento de los daños que pudiere causar un animal, independientemente de su naturaleza, quedando comprendidos los daños causados por la comunicación de enfermedad contagiosa por un animal, los destrozos ocasionados a cultivos, la cornada de una vaca, sin que hubiere que distinguir si el animal obraba de acuerdo o contra su naturaleza (secundum o contra natura).

La doctrina francesa destacó la importancia de distinguir entre el hecho del animal y el hecho del hombre, en situaciones en las que el animal era conducido por este en el momento de la realización del daño para señalar que si el accidente se consideraba como el hecho del conductor y no del animal se debía aplicar el artículo 1.382 del Código Civil, evento en el cual era necesario probar la culpa del conductor.

En Colombia el Código Civil consagra la responsabilidad civil por el hecho de los animales en los artículos 2.353 y 2.354 estableciendo, a diferencia del derecho francés, y en consonancia con el Código Civil chileno, dos clases de responsabilidad: una fundamentada en la falta de vigilancia adecuada sobre el animal (art. 2.353) y la otra responsabilidad fundamentada en la tenencia de animal fiero que no reporta utilidad (art. 2.354).

La falta de vigilancia adecuada sobre el animal la plasma el artículo 2.353 cuando dispone que “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aún después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puedan imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever y de que no le dio conocimiento”. Esta responsabilidad surge, como lo indica la doctrina, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de vigilancia y cuidado sobre el animal o del desacato de cualquier otra obligación y recae sobre el propietario o cualquier persona que se sirva de este, entendido como aquel que ejerce poder material e intelectual sobre el mismo, pudiéndose presumirse (4) , que el responsale del hecho del animal es el mismo dueño, quien podrá demostrar a su vez para desvirtuar tal presunción que quien se servía de aquel era otra persona, desplazando la responsabilidad a este último, salvo que se demostrare “( ) una culpa adicional del dueño, en cuyo caso ambos serán solidariamente responsables (5) ”. Agrega a lo anterior que el que tiene el animal sin ser su dueño y sin servirse de él, como el caso del veterinario, no es responsable a términos de la norma, salvo que se demostrare la culpa de estas personas, evento en el cual respondería conforme a los dictados del artículo 2.341 del Código Civil, aceptándose como causales de exoneración, la prueba de la diligencia y cuidado y los hechos externos de ruptura del nexo causal como son la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo del tercero, o el caso fortuito y en los casos de daños causados cuando el animal estaba extraviado, la prueba de que la liberación o el extravío no obedecieron a su conducta imprudente o negligente, además de los hechos anteriormente indicados.

En lo que tiene que ver con la responsabilidad por el hecho de los animales fieros el Código Civil lo concibe únicamente en los eventos en los que dicho animal no reporta utilidad para quien lo tiene, apuntando, en el artículo 2.354, que “el daño causado por un animal fiero, del que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. En su momento, La Corte Suprema de Justicia (sic) resolver la demanda de exequibilidad entablada contra esa misma disposición:

• Señaló que el texto de la misma establecía una responsabilidad que toma su apoyo en la sola tenencia del animal fiero del que no se reporta utilidad, situación que por sí misma es demostrativa de culpa “( ) elevando así la ley dicha inferencia al rango de presunción de derecho o juris et de jure , porque la experiencia indica que ese hecho es ilícito de por sí”;

• Aclaró que la culpa del tenedor del animal fiero no se funda en la falta de vigilancia o cuidado sino en el hecho simple de tenerlo en su poder, ya que él en sí mismo considerado constituía falta de diligencia y cuidado, presunción que recaía sobre el elemento sujetivo de la responsabilidad y que no admite prueba en contrario como la juris tantum “(...) sino que equivalía a una culpa automática y constituía un medio más eficaz de protección a la víctima del daño, por extremar así la ley la diligencia exigible al tenedor del animal a quien no le permite alegar que observó suficientes precauciones en su custodia para evitar el perjuicio ya que la sola producción de este revela que aquellas fueron inadecuadas”.

• Arguyó que en contravía a la posición esgrimió el Ministerio Público en el juicio de constitucionalidad, la presunción que contempla la norma es presunción de derecho, así no se califique como tal, ya que una presunción detenta esa naturaleza no solamente cuando la norma presume de derecho una cosa o hecho, sino también cuando, como en este caso, rechaza en forma terminante la prueba del hecho que legalmente se presume, motivo por el cual el demandado estaba imposibilitado para alegar o intentar probar siquiera “que con el empleo de su diligencia y cuidado el daño no se habría evitado”.

Las argumentaciones anteriores condujeron a la Corte a concluir que la responsabilidad que trae el artículo 2.354 del Código Civil tiene su razón de ser también en el especial peligro que constituye la tenencia de un animal fiero al obrar por impulso propio y encontrarse en estado o aptitud permanente de causar daño, y que la aplicación de tal régimen resulta pertinente si el daño surge o se desprende de la fiereza del animal.

Sobre la aplicación del artículo 2.354 del Código Civil colombiano dice la doctrina (6) que siempre que el daño se produzca por el simple instinto agresivo del animal este se debe considerar como animal fiero independientemente que el animal sea doméstico o haya sido domesticado “no se puede generalizar diciendo que el animal que haya sido amaestrado deja de ser fiero, pues a pesar de ello habrá situaciones donde el animal conserva su fiereza, no obstante la aparente mansedumbre ( )”.

C. Enseguida se harán breves anotaciones dirigidas a delimitar el concepto de animal fiero, la propiedad sobre este y las obligaciones a cargo del demandado Inderena (persona jurídica suprimida mediante L. 99/93) relacionadas con la administración de la fauna silvestre, dado que la parte actora acusa a tal entidad de haber incurrido en falla en el servicio al permitir de manera imprudente que particulares se encargaran del cuidado de un animal fiero con la consecuente lesión al patrimonio jurídico del actor.

1. El Código Civil colombiano clasifica los animales en bravíos o salvajes, domésticos, y domesticados y señala frente a los bravíos o salvajes que son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre como las fieras y los peces; frente a los animales domésticos dice que son los pertenecientes a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre como gallinas y ovejas y frente los animales domesticados que son los que pese a ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen el imperio del hombre, manifestando que estos últimos mientras conserven la costumbre de volver al amparo del hombre siguen la regla de los animales domésticos y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de animales bravíos (C.C., art. 687).

2. El Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto-Ley 2.811 del 18 de diciembre de 1974 (7) , la fauna o los animales silvestres que se encuentran al interior del territorio nacional son de propiedad de la Nación “salvo las especies de los zoocriaderos y cotos de caza de propiedad particular”, como lo preceptúa elartículo 248. Este estatuto definió la caza para cuya realización se requiere permiso previo, como todo acto dirigido a la captura de animales silvestres, ya sea dándoles muerte o atrapándolos vivos y a la recolección de sus productos (art. 250); y por actividades de caza entiende a la cría, captura, transformación, procesamiento, transporte y comercialización de especie y productos de la fauna silvestre (arts. 251 y 259).

Y además la clasificó en: de subsistencia, comercial, deportiva, científica, de control y de fomento entendida esta última como la que se realiza con el único propósito de adquirir ejemplares para el establecimiento de zoocriaderos y cotos de caza, definiendo los primeros como “el área de propiedad pública o privada que se destina al mantenimiento, fomento y aprovechamiento de especies de la fauna silvestre con fines científicos, comerciales, industriales o de repoblación” y los segundos o cotos de caza como “el área destinada al mantenimiento, fomento y aprovechamiento de especies de la fauna silvestre para caza deportiva” (arts. 142 y 156).

Señaló como facultades de la administración pública en lo que tiene que ver con la fauna silvestre y la caza, clasificar los animales silvestres y determinar los que pueden ser objeto de caza, velar por la adecuada conservación, fomento y restauración de la fauna silvestre, ejecutar las prácticas de manejo de esta mediante el desarrollo y la utilización de técnicas de conservación y aprovechamiento, crear y vigilar el funcionamiento de jardines zoológicos y similares, realizar directamente el aprovechamiento del recurso, etc. (art. 258).

Finalmente enlistó dentro de las prohibiciones la adquisición con fines comerciales, de productos de la caza que no reúnan los requisitos legales o cuya procedencia legal no esté comprobada (art. 265).

3. El Decreto 1608 de 1978 reiteró la propiedad de la Nación sobre la fauna silvestre que se encuentre en el territorio nacional, salvo las especies de zoocriaderos y cotos de caza de propiedad particular, y explicó que el derecho de dominio ejercido por la Nación no se traduce en que el Estado pueda usufructuar este recurso como bien fiscal “( ) sino que a él corresponde a través de sus entes especializados su administración y manejo” (art. 7º).

Ese decretó radicó en el Instituto Nacional de Recursos Renovables y del Ambiente Inderena la función de administración y manejo a nivel nacional y a nivel regional de la fauna silvestre (art. 10) y le señaló que deberá orientarse al logro de la preservación y restauración del ambiente, la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, la prevención y control de los efectos nocivos de la exploración de los recursos naturales no renovables y la regulación de la conducta humana individual y colectiva y de la actividad de la administración pública respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables (art. 13). Y prescribió que el aprovechamiento de la fauna silvestre solo podría adelantarse mediante permiso, autorización o licencia, con excepción de la caza de subsistencia (art. 31).

4. La Ley 84 de 1989 prohibió la caza de animales silvestres, bravíos o salvajes, permitiéndola únicamente con los siguientes fines de subsistencia o sea la caza que se realiza para consumo de quien la ejecuta o el de su familia siempre y cuando no esté prohibida total, parcial, temporal o definitivamente para evitar la extinción de alguna especie; o con fines científicos o investigativos, de control, deportivos, educativos, de fomento, pero con autorización escrita, particular expresa y determinada, la cual no podrá ser por un lapso mayor de dos meses en el año.

Dispuso, en el artículo 30, que vencida la correspondiente autorización o permiso “( ) podrá ser autorizada la tenencia de animales silvestres, bravios o salvajes vivos con fines científicos o investigativos, culturales o educativos, en zoológicos, circos, laboratorios o sitios públicos, siempre que cumplan con los requisitos estipulados en este estatuto y sus normas concordantes”.

Y en el artículo 31 (8) reiteró la prohibición anterior en cuanto a la tenencia de ese tipo de animales con fines comerciales; precisó el entendimiento que debe dársele a las palabras fin comercial y señaló las situaciones que se encuentran excluidas en virtud de autorización previa de autoridad competente, en los siguientes términos:

“Queda prohibida la caza de animales silvestres, bravíos o salvajes con fines comerciales.

Igualmente es ilícito el comercio de sus pieles, coraza, plumaje, o cualquier otra parte de los mismos.

PAR.—Se presume fin comercial la tenencia a cualquier titulo de animal silvestre, bravío o salvaje, vivo o muerto, de piel, coraza, plumaje o cualquier otra parte o producto de los mismos cuando se presente una o varias de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se encuentre en establecimiento comercial, plazo o feria;

b) Cuando se tengan en una cantidad tal que se deduzca una utilización comercial, distinta de la mera subsistencia del tenedor o su familia;

c) Cuando estén transportados fuera de su hábitat natural;

d) Cuando se tengan elementos u objetos de aprehensión o captura cuya potencial efectividad se deduzca la caza con fines comerciales;

e) Cuando se tengan por persona que en razón de su profesión y oficio no derive su sustento de actividades propias del lugar de origen o hábitat de los animales o por persona cuyo domicilio no coincida con ese mismo lugar; y

f) Cuando con ellos se fabriquen objetos de cualquier clase y se encuentren esos objetos en las circunstancias de los literales a), b) y c) de ese artículo.

Se exceptúan de los literales c) y e) de este artículo quienes hayan sido previamente autorizados por la entidad administradora de los recursos naturales conforme al artículo 30, pero siempre y cuando hayan cumplido con los requisitos consignados en la autorización misma”.

Y por último en el artículo 14 contempla la entrega del animal a un tercero para su mantenimiento y cuidado, en caso de que el propietario, tenedor o poseedor no pudieren proporcionarle los medios indispensables para su subsistencia, medida utilizada también por las entidades administradoras frente a los animales vivos decomisados en desarrollo de las funciones de control sobre el comercio ilícito, constituyéndose esa nueva persona en guardián y responsable de su mantenimiento, medida que en algunos casos es aplicada al poseedor de fauna decomisada, a quien se le devuelve el animal para su manutención y cuidado, ante la inexistencia de centros de rescate en la entidad administradora del recurso (9) (art. 226 dc(sic) 1608/78).

A cargo del Inderena se encontraban las siguientes funciones para asegurar el cumplimiento de las normas relacionadas con la protección, aprovechamiento y conservación de la fauna silvestre, como son la organización de un sistema de control y vigilancia con facultades policivas con el fin de inspeccionar el ejercicio de la caza, vigilar los santuarios de fauna, áreas de reserva, territorios fáunicos, impedir el ejercicio de la caza ilegal, controlar la movilización de los individuos, especímenes o productos de la fauna silvestre para garantizar que esta se haga legalmente, practicar los decomisos a que haya lugar y tomar las demás medidas necesarias para hacer cumplir las normas sobre protección y aprovechamiento de la fauna silvestre dentro de las cuales se encontraba la anotada (art. 245 ibíd.).

Para finalizar el marco normativo aplicable en el caso, solo resta hacer alusión a la naturaleza y funciones del Inderena, establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente y encargado de la reglamentación, administración, conservación y fomento de los recursos naturales del país, en los aspectos de pesca marítima y fluvial, aguas superficiales y subterráneas, suelos, bosques, flora y fauna silvestre.

El Inderena lo creó el Decreto-Ley 2.420 de 24 de septiembre de 1968 (10) y se le asignaron las siguientes funciones:

a) Reglamentar el uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales renovables del país, para lo cual tendrá a su cargo lo relativo al otorgamiento y supervisión de las patentes, concesiones, licencias y permisos respectivos; a la movilización de los productos forestales y de fauna y al registro de las personas naturales y jurídicas que aprovechan las aguas, los bosques y la fauna acuática y silvestre.

b) Delimitar, reservar y administrar las áreas que se consideren necesarias para la adecuada protección de las aguas, los bosques, los suelos y la fauna y autorizar la sustracción de zonas dentro de estas reservas.

c) Adelantar las actividades y obras necesarias para la mejor conservación y desarrollo de los recursos naturales renovables.

d) Realizar directamente el aprovechamiento de recursos naturales renovables, con miras a la demostración de sistemas técnicos y reservar y administrar las áreas que presenten condiciones especiales de fauna y flora, paisaje o ubicación, con fines científicos, educativos, recreativos o estéticos ( ).

h) Hacer cumplir las normas relacionadas con los recursos naturales renovables del país. Para el efecto el instituto estará dotado de las facultades policivas correspondientes que venían ejerciendo las entidades cuyas funciones se le adscriben por el presente decreto”.

Por su parte el Decreto-Ley 501 de 1989 (11) por medio del cual se reestructuró el sector agropecuario señaló como competencias del Inderena, las atinentes al desarrollo de actividades relacionadas con la preservación, conservación, administración, fomento, control y vigilancia de aguas bosques, recursos hidrobiológicos, suelos, fauna y flora silvestre, con la defensa y conservación de los recursos naturales renovables y del medio ambiente en el país, con la fijación y recaudo del monto de las tasas y derechos que deben cobrarse por concepto del aprovechamiento de los recursos naturales renovables con el fin de mantener su renovabilidad cuando su administración y manejo no corresponda a otra entidad de derecho público, la expedición de las normas para regular el aprovechamiento, transformación, comercialización y movilización de los recursos naturales renovables y sus productos, el establecimiento de trámites y requisitos para el otorgamiento de licencias, concesiones, autorizaciones, permisos, patentes y salvoconductos y el otorgamiento de los mismos y las demás funciones que le sean asignadas por ley, por los estatutos o por los decretos reglamentarios del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, etc. (art. 134).

El Inderena fue suprimida y liquidada mediante la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993 (12) , toda vez que ordenó la liquidación dentro de los dos años contados a partir de la vigencia e indicó que continuaría cumpliendo con las funciones que la ley de creación le encomendó en todo el territorio nacional, hasta tanto las corporaciones autónomas regionales creadas o transformadas pudieran asumir plenamente las funciones previstas en esa ley (art. 99).

D. Los elementos probatorios procesales vertidos en documentos, testimonios y en dictamen pericial, revelan al proceso la agresión de que fue víctima la menor Gina Zoraida Ardila Briceño el 7 de junio de 1994, por un animal perteneciente a la orden de los primates anthropoidea platirrinos o mono del nuevo mundo, cuando iba siendo transportado hacia la casa de la señora Nelly Pérez, quien lo mantenía en cautiverio desde hacía aproximadamente 4 años con fundamento en la entrega que le había hecho el Inderena a su esposo, para custodia, mantenimiento y cuidado del animal.

Prueba documental:

Está conformada por informe rendido por el jefe de protección y control del Ministerio de Agricultura sobre las diligencias adelantadas para aclarar los hechos denunciados por el señor Francisco Javier Ardila de agresión por animal fiero de su hija, oficio dirigido a este proceso por el director regional del Inderena en el que aclara la condición en la que fue entregado el animal al señor Enrique Restrepo y las medidas dirigidas a garantizar el bienestar del animal y la seguridad de la comunidad y la historia clínica sobre la atención rendida a la menor Gina Ardila por el centro de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Popayán.

En informe rendido por el jefe de protección y control del Ministerio de Agricultura el 29 de junio de 1994, se hizo un recuento de las diligencias probatorias adelantadas dirigidas a esclarecer los hechos denunciados por el señor Francisco Javier Ardila Encinales quien informó que su hija Gina Zoraida Ardila Briceño había sido mordida el 7 de junio anterior, por un mico entregado por el Inderena al señor Juan Enrique Restrepo, quien lo mantiene en cautiverio en su casa de habitación ubicada en el conjunto residencial La Cabaña. Manifestó que visitó la residencia del señor Juan Enrique Restrepo para observar los animales silvestres que mantiene por ser secuestre, depositario y benefactor, ya que el Inderena carece de presupuesto para mantenencia de varios animales, entre ellos, dos micos, así mismo hizo referencia a la declaración rendida por los señores Francisco Javier Ardila y Gina Zoraida el día 29 de junio de 1994. Y finalmente dijo que observó “que la mordedura afectaba la piel del dorso de la mano sobre la articulación de la primera falange del dedo índice derecho” y que la niña había sido atendida en la clínica de los Seguros Sociales, sin presentar ninguna constancia de intervención quirúrgica y demás consultas (Documento público en original, fls. 38 a 40 c. 2).

Por su parte el director regional del inderena mediante Oficio 563 del 1º de junio de 1995 dio respuesta a solicitud de información formulada en este proceso, expresando que no se había abierto proceso disciplinario alguno contra funcionarios del Inderena, pero que sí se habían adelantado las diligencias de rigor para determinar la ocurrencia de los hechos y su gravedad. En esa oportunidad dicho funcionario señaló frente a la pregunta concerniente a “si el 7 de junio de 1994 se había entregado en calidad de custodia un mico por parte del Inderena al señor Enrique Restrepo, ¿qué funcionarios ordenaron la entrega y qué medidas de protección se tuvieron en cuenta tendientes a que su manutención por fuera de la entidad no pusiera en riesgo a los particulares?”, dijo que ese día el mico estaba en poder de los señores Restrepo, quienes lo tenían con todo el cuidado exigido y debido para esa clase de animales, que el Inderena procura el bienestar de los mismos y de la comunidad, “( ) lo que implica que al otorgar a custodia del mico de antemano se conocían los cuidados que se le prodigarían, más cuando el animal ya era doméstico y no daba señales de agresión, ni salvajismo, así como las condiciones de seguridad existentes en el sitio donde se ubicaba” (fls. 22 y 23 c. 2).

Historia clínica de la paciente Gina Ardila Briceño sobre la atención rendida por el centro de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Popayán. En ella consta:

— que ese día 7 de junio de 1994 la menor Gina Zoraida Ardila de 12 años de edad, ingresó a las 5:40 p.m. por mordedura de mico, observándose al examen una herida longitudinal índice derecho externo, herida en dorso de mano base del índice longitudinal, practicándose lavado, tetanol, diclocil;

— que el 28 de noviembre de 1994 se planteó la posibilidad de efectuar cirugía plástica por la presencia de cicatrices retráctiles en dorso de mano derecha, siendo las demás anotaciones ilegibles, hasta la efectuada el 5 de mayo de 1995 en la que aparece que los padres autorizaron la cirugía propuesta, que esta es finalmente practicada en octubre de 1995, fecha en la que aparecen las siguientes anotaciones: “consulta prequirúrgica, reserción dos cicatrices mano, múltiples dos plásticas” (fls. 22 y 32 c.1 y 141 y 143 c.2).

Prueba testimonial.

Está conformada por los testimonios practicados ante el Tribunal Administrativo del Cauca los días 12 y 18 de julio de 1995 por los tenedores del animal y por quien socorrió a la menor, instantes después de la agresión, para conducirla al Instituto de Seguros Sociales.

Nelly Eugenia Pérez Fernández.

Manifestó que ese día 7 de junio de 1994 aproximadamente a las 4 p.m. venía con el mico cargado, es un mico de aproximadamente 60 centímetros, de repente pasó una niña que no conoce por el frente de la casa y le empezó a hacer carantoñas al mico, a lo cual ella le solicitó que lo dejara quieto, entonces ella quiso cogerlo, como lo llevaba cargado con la cabeza mirando para atrás, la niña por detrás no se si fue a tocarle la carita y la cabeza “( ) y entonces como iba con la dueña, tal vez el miquito reaccionó, ella le metió la mano, hasta allí ví porque ella gritó y yo seguí con mi mico a guardarlo y entonces ella salió diciendo que el mico la había mordido, yo me entré a mi casa con el mico”; que al día siguiente había madrugado en compañía de una vecina a preguntar cómo seguía la niña, quien se encontraba en la puerta de la casa y le manifestó que estaba bien y le mostró una venda que tenía en la mano; que el animal era de su propiedad por compra que habían efectuado a un campesino en una semana santa en la calle Disreal del Cauca amparados por el Inderena, con todas las licencias del caso, de eso hace como 5 o 6 años; que se encontraba en una jaula de cinco por cinco, en cemento, con agua, vacunas y veterinario permanente.

Relató que una vez adquirido el mico su esposo se dirigió al Inderena con el fin de solicitar licencia ambiental o sanitaria para poder tenerlo en la casa, “dándonos pleno permiso para tenerlo en la casa ya que no presentaba ningún riesgo de peligro para nadie, ni para los habitantes, ni los vecinos, de esto ya hace más de seis años”; que el Inderena visitaba periódicamente la casa, una o dos veces al año a través del señor Omar Mosquera, constatando que estuviera en buenas condiciones, que no estuviera enfermo y que estuviera vacunado.

Manifestó vivir en ese lugar hace más de diez años, y que la vecindad conocía de la existencia del mico, que tiene perros, tortugas, guacamayas que se fueron por el ruido que hacían; que los vecinos nunca se quejaron, por el contrario gozaban con los niños viendo los animales y que Dagoberto nunca había sido agresivo con nadie; que a raíz de los hechos, salud pública les había mandado dos funcionarios a visitarlos diariamente por 40 días, quienes pudieron constatar que eran mansos, les pasaban bananos, pan, veían como los bañaban; indicó que desde hace dos meses y con ocasión del glaucoma que le salió a su esposo, tuvo que viajar y como estaba sin servicio, resolvieron que tenían que salir de “Dagoberto”.

Dijo sobre los cuidados que le brindaba al animal, que tenía todas las vacunas vigentes y revisión semanal del veterinario, doctor Ferney Marulanda y agregó que el doctor Guillermo Garrido, vecino, les había manifestado que la niña no había sufrido ningún trauma por el rasguño del mico y les solicitó las vacunas del animal, que fueron entregadas al instante, no siendo necesario ningún tratamiento (fls. 61 a 65 c.2).

Luz Dary Otalvaro Fernández.

Expuso que ese día iba a recoger a su niña que estaba jugando con una amiguita de La Cabaña y la acompañaba la niña mayor; estando en ese lugar vio a una señora que salió con un mico; lo llevaba cargado; iba a regresar más tarde por su hija cuando dos niñas de unos doce o trece años venían llorando; una venía con una toalla en una mano y le golpearon el carro y le dijeron que a una de ellas la había acabado de morder un mico; estaban solas; no tenían ni al papá ni a la mamá; le dijeron que si las llevaba al hospital y procedió a ello; las condujo a urgencias del Seguro Social; entró con la niña quien tenía heridas en la mano, como dos o tres heridas largas, como rasgaduras y la acompañó hasta que llegaron los padres.

Sobre el tratamiento recibido por la menor, dijo que la entraron y empezaron a lavarle la mano, después la envolvieron con gasa “( ) eso fue todo lo que yo ví, le lavaron la mano, le pusieron gaza y le pusieron la mano en una bandeja porque la niña estaba sangrando”, manifestó no haber visto que le cogieran puntos o que se le haya practicado alguna intervención quirúrgica. E interrogada sobre la profundidad de las heridas, dijo que eran como unas cortadas “no sé si eran profundas porque como había tanta sangre” (fls. 61 a 68 c. 2).

Juan Enrique Restrepo Flórez.

Dijo que compró a Dagoberto, el mico, por $ 25.000 hace unos cinco años a unos campesinos de la bota caucana quienes lo habían criado y lo tenían en Popayán, ignorantes de que no se podía traficar con fauna; que posteriormente se fue a legalizar la compra al Inderena quien se enteró de la procedencia y estado y le hicieron una visita para verificar la forma como lo estaban cuidando, con la intención futura de adaptarlo para que volviese a su hábitat, “( ) cosa que no se pudo hacer porque el animal estaba muy domesticado, muy entregado a la vida de la ciudad, es decir la comida que se les da usualmente a estos animales en cautiverio”. Comentó que el mico tenía los mejores cuidados; estaba bajo revisión y tutela periódica del doctor Ferney Marulanda, médico veterinario, quien lo vacunaba, revisaba con la periodicidad adecuada; la vacuna era cada año; el mico vivía en una jaula grande de 3 metros por 3 aproximadamente, con sol, comidas continuamente y que de todo esto podía dar fe Omar Mosquera quien lo visitó varias veces para ver su estado, no solamente de Dagoberto, sino también de una tortuga y un oso y algunas aves que tenían.

Dijo que Dagoberto era muy mancito, tenía mucha afinidad con el ser humano, con los perros y con las tortugas, nunca se le vio agresividad “por el contrario un cariño y unas posturas muy lindas para con las personas que llegaban extendiéndole las manos para saludar. Muchos niños frecuentaban dominicalmente casi todos los domingos a Dagoberto, le tomaban fotos y nunca hubo agresividad”, el mico fue criado en casa de habitación campesina, le mamaba la leche a las vacas, iba al pueblito encima de un perro según cuentan sus antiguos dueños, cuando yo entraba diariamente a la jaula dos veces seis de la mañana y una de la tarde a lavarle el piso se le colgaba a los hombros y le jalaba el pelo, mientras se colgaba hacía ademanes y jolgorio, nunca lo vio enfermo o triste.

Relató que lo habían llamado a la oficina ese día 7 de junio de 1994, entre cinco y media y seis de la tarde para informarle que los micos andaban sueltos, que se habían salido; y al verificar lo sucedido se dio cuenta que hacía dos días había habido un fuerte temblor, el temblor de Páez y se habían aflojado unos ladrillos por donde posteriormente se salió Dagoberto “pues si no hubiera sido por este temblor era casi imposible que los micos se salieran”; dijo que la parte trasera de su casa donde estaba la enorme jaula de Dagoberto, daba hacia un parque natural llamado “La Cabaña” donde hay vegetación y árboles donde fue a dar el mico, era el día en que los niños ya estaban disfrutando de vacaciones, quienes se entretuvieron lanzándole palos, guayabas, tarros, por lo que la señora con quien vive fue avisada, quienes salieron junto con el celador a traer los micos; el mico apenas la vio se le lanzó a los hombros, cuando iba hacia la casa advirtiendo que no molestaran a los micos, salió una niña que no los conocía, quiso tocarlo y el mico la aruño muy fuerte o la mordió, porque el mico venía de ser de azarado por los niños y por lo tanto su señora había procedido a llevar el mico a la jaula a llamarlo a él y a arreglar la jaula para que no se saliera nuevamente, y que mientras una señora que llegaba al barrio había llevado a la niña sangrante al Instituto de Seguros Sociales donde había sido atendida por el señor Guillermo Garrido vecino y conocedor de los micos desde hace 3 o 4 años, quien solicitó vacuna antirrábica, la cual estaba vigente. Después se refirió al contacto posterior que tuvo con el padre de la niña quien le reclamó por la falta de preocupación sobre lo sucedido, las amenazas sobre una futura demanda, recibiendo posteriormente llamadas anónimas con amenazas de muerte, manifestando que había pasado ratos amargos por la guerra sicológica que el padre de la niña mordida lo había sometido (fls. 79 a 82 c. 2).

• Dictamen pericial.

Practicado por médicos veterinarios y zootecnistas el 12 de junio de 1995, con el fin de constatar el hábitat, estado y comportamiento del mico “Dagoberto”; rendido en el proceso por los señores Diego Felipe Herrera y Fernando Salazar Saffon.

Reseña del animal:

Orden: Primate, mamífero, monos y simios.

Suborden: Anthropoidea platirrinos (primates avanzados) monos del nuevo mundo.

Características: Orificios nasales muy separados y abiertos lateralmente, cola larga prensil.

Nombre vulgar: Mono peludo de los Andes, negro.

Sexo: macho entero.

Edad: a la fecha 5-6 años más o menos.

Color: negro.

Nombre: Dagoberto (A) Dago.

Nacido: Santa Rosa bota caucana.

Estado: huérfano.

Crianza: En Sociedad casa de campo bebé hasta dos años, ciudad de dos años hasta 5-6 más o menos.

Alzada: 1.10 metros.

Desarrollo sexual 18 a 24 meses.

Vacunas: antirrábica vigente (Certificado del Dr. José Ferney Marulanda)

Indicaron que el animal evaluado hacía un año habla mordido a una niña, que fue motivo de observación por funcionarios de salud pública e Inderena para observar cambios de comportamiento por sospecha de rabia. Posteriormente aludieron bajo el título de base científica, al parecido de los monos al hombre, siendo por tanto engañosos, ladrones, desvergonzados, astutos, irascibles, vengativos, pendencieros pero que para juzgarlos imparcialmente había que recordar que no eran más que animales, cuyo mundo sensitivo no había que juzgarse a partir de nuestras condiciones cognoscitivas, colocando en una dimensión distinta frente a la interacción con el paciente animal y su manejo, refiriéndonos en forma particular a la neurobiología - psicofisiología, sentidos y percepción, sociobiología en las diferentes etapas del animal (neonatal y de transición, reproductiva, de madurez o de conducta y agonística).

Destacaron el papel de las hormonas en conjunción con el sistema nervioso central en relación con la expresión y mantenimiento de la conducta, la neurosensorialidad o el sistema de sentidos a partir de los cuales el animal conoce el ambiente, produciendo a su vez cambios en él “( ) el manejo de esta información captada y sentida, estructuran el modo de vida, su interacción social y sus mecanismo de defensa entre otros ( )”, sumado al comportamiento animal social que en la fase neonatal y de transición está influenciada totalmente por la madre o en su defecto el ser humano, quienes son de vital importancia en la estructuración mental y síquica del futuro animal adulto, la fase reproductiva determinada por el proceso de socialización del individuo, la de madurez determinada por relaciones con otros seres humanos con otros animales, con objetos, circunstancias, organización social y jerarquía.

Después aludieron a la conducta agonística o de agresión, lo ingénito, la pulsión, lucha, huida y a los problema conductuales - conducta morder - etiología agresión - juego; - conducta mordisquear - etiología juego, miedo, separación. Yprocedieron, de acuerdo con el marco científico, a señalar que el animal evaluado es un simio huérfano criado por humanos, madre adoptiva, alimentación diferente, convivencia sin agresiones que si por causas extrañas llega a otro hábitat extraño, un bosque y es abordado por muchas personas, hombres, mujeres, niños, etc. quienes lo miran como un animal extraño por su tamaño, su color, gritándolo, arrojándole piedras, esto comporta una agresión que le hace cambiar su comportamiento normal, su estado emocional, dando demostraciones de agresividad “( ) pero al llegar sus últimos benefactores se calma y da signos de alegría por su pronto rescate; grita, salta, se abraza a su dueño y porqué no decir derrama lágrimas de felicidad. Sintiéndose protegido por su amo va camino a casa; si trata algún extraño de demostrarle algún tipo de caricias puede y llega a la agresión”. Y finalmente agregaron que en la actualidad dicho ejemplar había sido reintegrado a su hábitat natural previa readaptación (fls. 53 a 55 c. 2).

Pese a reposar el interrogatorio de parte rendido en este proceso por la menor Gina Zoraida Ardila Briceño bajo la gravedad del juramento, a solicitud del demandado (fls. 19 c. 1 y 107 y 108 c. 2), no se tendrá en cuenta, porque dicha menor carece de capacidad jurídica, de acuerdo con lo previsto en los artículos 195 (num. 1º) del Código de Procedimiento Civil (13) que exige la capacidad legal del declarante y poder dispositivo sobre el derecho que resulte confesado, entre otros.

E. La Sala previo cotejo de los elementos normativos y probatorios esbozados con anterioridad, encuentra, en primer lugar, que en la solución de la controversia jurídica planteada resultan aplicables las previsiones del artículo 2.354 del Código Civil sobre responsabilidad por la tenencia del animal fiero del cual no se reporta ninguna utilidad, y no el artículo 2.353 ibídem, como lo sostuvo el a quo, porque el daño provocado a la menor sí está ligado a la fiereza del animal o a su instinto agresivo, el cual como lo sostienen los peritos (médico veterinario y zootecnista) se desencadenó luego de haberse escapado de la jaula donde permanecía, llegó a un hábitat extraño donde fue abordado por muchas personas, quienes lo gritaron, le arrojaron piedras; luego de ello y al reencontrarse con su benefactora se calmó, pero al ser tocado por la menor víctima se sintió agredido nuevamente, reaccionando en forma violenta.

Al respecto explicaron los expertos cómo el sistema hormonal en conjunción con el sistema nervioso central y lo percibido por el animal a través de los sentidos, la información captada y sentida, determinan la expresión y mantenimiento de una conducta o su modificación de acuerdo con los estímulos recibidos, sumado al comportamiento social del animal y la fase en la que se encuentre (fase neonatal, reproductiva o de madurez).

Ahora bajo los dictados de la disposición citada, artículo 2.354 del Código Civil, el daño resulta imputable a quien tenga el animal, entendiéndose comprendido dentro de este concepto no solamente a su tenedor físico sino al tenedor jurídico del mismo. Pero es un hecho cierto en el proceso, que para el momento en que el animal (perteneciente a la orden de los primates y a la suborden anthropoidea platirrinos, primate avanzado), agredió a la menor Gina Zoraida Ardila Briceño no se encontraba en poder de la entidad pública demandada, sino de particulares, señores Enrique Restrepo y Nelly Pérez a quienes el Inderena, en desarrollo de las facultades de administración otorgadas por la ley sobre el recurso faunístico silvestre, entregó la guarda del animal, y por tanto ellos eran los que gozaban, para ese momento, del poder de dirección, disposición y mando sobre este” (14) .

No obstante pertenecer el derecho de dominio sobre el recurso faunístico silvestre, a la Nación, el cual ejerce a través de entidades especializadas como el Inderena y únicamente mediante su administración y manejo, la ley contempla varias situaciones de aprovechamiento de la fauna silvestre por particulares a través de la creación de cotos de caza y constitución de zoocriaderos, la entrega de la tenencia de animales silvestres bravíos o salvajes vivos con fines científicos, investigativos, culturales, educativos o para la manutención y cuidado de un particular después de haber sido objeto de incautación por tráfico ilegal, y previo el estudio de las condiciones ambientales del lugar en el que será ubicado y de las características del animal.

En el caso bajo estudio se trata de un primate domesticado de 5 a 6 años de edad, cuya crianza se surtió en sociedad y que fue adquirido como lo manifiestan los señores Enrique Restrepo y Nelly Eugenia Pérez por compra a unos campesinos de la bota caucana ignorantes de que no se podía traficar con fauna, favoreciéndolos posteriormente el Inderena con la tenencia legítima del animal de la cual gozaban desde hacía varios años, en desarrollo del poder de administración a cargo del Inderena frente al recurso faunístico decomisado, modalidad bajo la cual la guarda, el cuidado y el mantenimiento del animal le corresponde al particular, acompañada de las visitas efectuadas por la entidad pública dirigidas a verificar las condiciones en las que se tiene al animal.

Advierte la Sala que además de que el Inderena no detentaba para ese momento la tenencia del animal, hecho necesario para poder presumir, bajo los dictados del artículo 2354 C.C., el primer elemento de responsabilidad atinente a la culpa, el Inderena tampoco incurrió en la conducta anómala que le atribuye la parte actora, esto es de haber permitido de manera ilegítima y negligente que personas particulares se encargaran del cuidado del mico, echándose de menos en tales condiciones el primer elemento de responsabilidad pero bajo la falla en el servicio.

En efecto, la entrega de animal fiero domesticado a un particular para su guarda, mantenimiento y cuidado, se encontraba dentro de las medidas de administración sobre la fauna silvestre decomisada y dentro de las funciones a cargo del Inderena de preservación, promoción y protección de la fauna silvestre y de otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, patentes y salvoconductos para el aprovechamiento, transformación, comercialización, tenencia y movilización de estos, como puede verse en los desarrollos normativos citados. Ello sumado a la ausencia de prueba sobre la conducta imprudente y descuidada del Inderena en la entrega de animal fiero o feroz no susceptible de convivir sin causar daño, y a la presencia, por el contrario, de documentos públicos, testimonios y peritazgo sobre el temperamento calmo del primate, su situación de animal huérfano criado por humanos, su domesticidad, su permanencia en una jaula de 3 x 3 metros con las comidas y cuidados requeridos, la revisión y tutela periódica de médico veterinario, las vacunas reglamentarias y la visita de funcionarios del Inderena dirigidas a la verificación de su estado y de otros animales como una tortuga, oso y algunas aves, y a su salida circunstancial de la jaula al haberse corrido unos ladrillos con el fuerte temblor ocurrido en la zona Páez hacía dos días, conduce a considerar que no se configura el primer elemento de la responsabilidad por falla en el servicio.

Entonces no resultan aplicables las consecuencias previstas en materia de responsabilidad frente al daño causado por un animal fiero, derivado de su tenencia sin reporte de utilidad o de la ejecución de conducta anómala por parte del administrador del recurso faunístico silvestre, dado que, en este caso, ni siquiera puede hablarse de la existencia de conducta culposa imputable al Estado, en relación con los hechos analizados.

Por consiguiente, como se anunció, la sentencia apelada habrá de confirmarse, aunque por motivos diversos.

E.(sic) Costas:

De acuerdo con la ley procesal vigente, que es de aplicación inmediata, no hay lugar a condenar en costas, porque en el proceso no se demuestra la temeridad de alguna de las partes (L. 446/98, art. 55).

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Cauca el 15 de diciembre de 1998.

2. Sin condena en costas en segunda instancia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Doctrinantes Mazeaud - Tunc; Tratado de responsabilidad civil delictual y contractual; Tomo II, volumen I; págs. 115 y ss.

(2) Prefacio por Henri Capitant, tomo II, volumen 1, traducción de la quinta edición por Alcalá - Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa - América, págs. 91 y ss.

(3) lbídem, pág. 107.

(4) De la responsabilidad civil, tomo III, responsabilidad por las construcciones y los animales. Medios de defensa, Javier Tamayo Jaramillo, págs. 60 y ss.

(5) Ibídem.

(6) Javier Tamayo Jaramillo. De la responsabilidad civil. Tomo III. Responsabilidad por las construcciones y los animales. Medios de defensa. Editorial Temis S.A., 1999.

(7) Diario Oficial 34243 del 27 de enero de 1975.

(8) derogado posteriormente por la Ley 611 del 2000.

(9) La Fauna Silvestre Colombiana. www.humboldt.org.co.

(10) Diario Oficial 32617 de 8 de octubre de 1968.

(11) Diario Oficial 38739.

(12) Diario Oficial 41.291.

(13) Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, tomo I, Editorial Temis. declaración de parte y prueba de confesión, págs. 545 y ss.

(14) Doctrinantes Mazeaud - Tunc, Tratado de responsabilidad civil delictual y contractual; Tomo II, volumen I, págs. 115 y ss.

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