Sentencia 16533 de agosto 13 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 17001233100019950602401 (16.533)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Libardo Sánchez Gaviria y otros

Demandados: Departamento de Caldas

Asunto: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La sentencia recurrida habrá de confirmarse en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, aunque se modificará el valor de la indemnización para: (i) reconocer la indemnización completa, porque no se acreditó la culpa de la víctima; (ii) fijar la condena por perjuicios morales en salarios mínimos legales, conforme al criterio adoptado por la jurisprudencia de la corporación, y (iii) exonerar de responsabilidad al llamado en garantía, decisiones que habrán de tomarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. La demostración del daño.

1.1. Está demostrado en el proceso que el señor William Fernando Sánchez Gallego falleció el 10 de abril de 1994, en el municipio de Manizales, Caldas. Así consta en el acta de levantamiento del cadáver practicado por el cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación (fl. 9, cdno. 2); el protocolo de necropsia practicada por el médico legista de la unidad local de Manizales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual figura que la causa de la muerte fue “trauma craneoencefálico por accidente de tránsito” (fl. 21, cdno. 2), y en el registro civil de la defunción, expedido por la Notaría Quinta de ese municipio (fl. 7, cdno. 1).

1.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del señor William Fernando Sánchez Gallego causó daños a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía con la víctima, en calidad de padres y hermanos.

Para acreditar ese parentesco, se aportaron con la demanda: la copia auténtica del acta del registro civil del matrimonio de los señores Libardo Sánchez García y Bertha Gallego, así como del certificado de nacimiento de William Fernando Sánchez Gallego, con lo cual se demostró que hijo de estos demandantes. También se allegaron los certificados de los registros civiles del nacimiento de Marta Elena y Alba Nelly Sánchez Gallego, en los cuales figuran como hijas de los señores Libardo y Bertha, lo que acredita que eran hermanas de la víctima (fls. 3-6, cdno. 1).

La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que estos sufrieron con la muerte de aquel.

Además, los señores Martha Cecilia Mejía Franco y Luis Alfonso Hernández Gómez declararon ante el Juzgado Civil Municipal de Aguadas, Caldas, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo (fls. 78-84, cdno. 2), que la muerte del señor William Fernando Sánchez Gallego causó un profundo dolor a su familia, lo cual les consta porque eran vecinos y amigos suyos.

2. Las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del señor Sánchez Gallego.

Se acreditó que el 4 de abril de 1994, y no el 10 de abril como erradamente se afirmó en la demanda, se produjo un accidente de tránsito, en la vía Manizales - Supía, en el cual resultó lesionado el señor William Sánchez Gallego, quien fue llevado al Hospital de Caldas, en Manizales, donde falleció el 10 de abril siguiente. En efecto:

2.1. El accidente de tránsito fue acreditado con el acta del levantamiento del cadáver practicado por el cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación, en la cual consta que el señor William Fernando había sido llevado al Hospital de Caldas, en Manizales, desde Supía, el 4 de abril de 1994, a las 23:55, “debido a su estado de inconciencia... presenta TEC severo, móviles, al parecer el lesionado viajaba en motocicleta y colisionó con un vehículo” (fl. 9, cdno. 2).

2.2. El vehículo campero Chevrolet Trooper, modelo 1989, de placas OT 0647, que colisionó con la motocicleta que conducía el señor William Sánchez, era de propiedad del departamento de Caldas, según se acreditó con la certificación expedida por el jefe de la sección de bienes del departamento de Caldas, quien, además, anexó a la certificación, la copia auténtica de la licencia de tránsito y de la tarjeta de seguro obligatorio del vehículo, esta última con vigencia de 1º de abril de 1994 a 1º de abril de 1995 (fls. 3-5, cdno. 3).

2.3. El vehículo estaba destinado al servicio de escoltas y acompañantes de la asamblea departamental de Caldas, “para garantizar la seguridad de dirigentes políticos de Caldas”, conforme a la certificación expedida por el presidente de la asamblea de ese departamento (fl. 14, cdno. 3).

2.4. El señor Luis Enrique Cardona Castaño, en la época del accidente laboraba como conductor al servicio de la asamblea departamental de Caldas, según lo certificó el secretario de dicha corporación, en oficio de 19 de marzo de 1996, así: “el señor Luis Enrique Cardona Castaño estuvo vinculado a la asamblea departamental en calidad de supernumerario como conductor, desde el 1º de enero de 1994 hasta el 31 de julio del mismo año” (fl. 54, cdno. 1).

2.5. El día del accidente, el vehículo oficial estaba destinado a trasladar varios escoltas de un representante a la cámara, desde el municipio de Manizales hasta el de Supía, por orden del presidente de la asamblea departamental de Caldas, como consta en la copia auténtica de esa orden traída por el llamado en garantía (fl. 65, cdno. 1).

3. Título de imputación.

La Sala ha adoptado el criterio de que, en principio, el régimen bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor (1) .

Sin embargo, ha considerado que cuando se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, deberá entrarse a estudiar, en primer término, la responsabilidad de la administración bajo ese título de imputación porque de un lado ese criterio es aplicable aún tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y por otra parte, se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración.

Agotado el análisis de la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en los eventos de daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, el análisis deberá proseguir para determinar si el daño es imputable a la administración a título de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, aunque no se hubiera invocado en la demanda dicho régimen, en aplicación del principio iura novit curia (2) .

Ahora bien, en relación con los daños que se causen en ejercicio de actividades peligrosas, ha dicho la Sala que a pesar de la licitud de la actividad y del beneficio que esta represente para los administrados, constituye factor de imputación suficiente para atribuir responsabilidad a la administración, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, la causación de daño a las personas o a su patrimonio, como consecuencia de la realización de dicho riesgo (3) .

En épocas anteriores los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas se definían con fundamento en el régimen de falla presunta del servicio (4) , que fue el invocado por el tribunal a quo, pero que fue recogido por la Sala, por considerar que tratándose de daños causados con ocasión del ejercicio de tales actividades, este es imputable a la entidad al margen de la existencia de una falla y que solo habrá lugar a la exoneración de responsabilidad cuando se acredite la existencia de una causa extraña, como la culpa exclusiva de la víctima.

Por otra parte, cuando el daño se produce como consecuencia de la colisión de dos vehículos automotores, eventos en los cuales se presenta concurrencia en el ejercicio de actividades peligrosas, porque tanto el conductor del vehículo oficial como el del vehículo particular están creando recíprocamente riesgos, no habrá lugar a resolver la controversia, en principio, con fundamento en el régimen objetivo de riesgo excepcional.

Cabe señalar que tratándose de la colisión de dos o más vehículos que se encuentren en movimiento, la Sala ha considerado que es necesario establecer si estos tenían características similares o si, por el contrario, se diferenciaban en su tamaño, volumen o potencial para desarrollar velocidad, etc., de tal manera que uno de ellos representara un mayor peligro, y si el vehículo oficial que intervino en el accidente superaba en esos aspectos al del particular que reclama la indemnización, habrá lugar a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional (5) .

En el caso concreto, como el daño por el cual se demanda indemnización fue producto de la colisión de un campero con una motocicleta, accidente que según la demanda ocurrió por la falla en la cual incurrió el conductor del campero, se estudiará la responsabilidad de la demandada bajo el régimen de imputación de falla del servicio, conforme a la acusación formulada en la demanda. Es por ello que la Sala se dedicará a estudiar si el acervo probatorio recaudado efectivamente demuestra la existencia de la alegada falla del servicio.

4. Incidencia de la sentencia penal en el proceso de reparación.

Obra en este proceso copia auténtica de la resolución proferida el 15 de agosto de 1995, por la Fiscalía Treinta y Tres Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas (fls. 30-46, cdno. 1), mediante la cual se declaró la preclusión de la instrucción a favor del señor Luis Enrique Cardona Castaño, por los delitos de homicidio y lesiones personales en accidente de tránsito, en el cual fueron víctimas los señores William Fernando Sánchez Gallego (occiso) y Nelson de Jesús Ruiz (lesionado). La demostración de la existencia de esa providencia impone a la Sala un análisis sobre la incidencia de la decisión adoptada en el proceso penal seguido contra el servidor del Estado con ocasión de la actuación generadora del daño, en relación con el proceso de reparación directa que por el mismo hecho se siga contra el Estado.

En consecuencia, con miras a resolver si el daño causado a los demandantes se produjo como consecuencia de una falla del servicio, considera la Sala oportuno precisar los efectos de la decisión proferida en el proceso penal que se adelantó en contra del señor Luis Enrique Cardona Castaño, conductor del vehículo oficial que intervino en el accidente, habida consideración de que ese proceso concluyó con resolución de preclusión de la investigación a su favor, con fundamento en que el daño fue causado “por caso fortuito, originado en culpa de la víctima”.

Cabe señalar que el tema relacionado con la incidencia en la acción de reparación directa de la sentencia penal que se dicte en el juicio adelantado en contra del servidor público, ha sido tratado en la jurisprudencia de la corporación: (4.1.) de manera genérica, es decir, al margen de que la decisión que se adopte en el proceso penal sea favorable o desfavorable al sindicado; (4.2.) distinguiendo los eventos de la decisión condenatoria, y (4.3.) con reglas diferentes cuando la sentencia penal es absolutoria. Brevemente, se hará una referencia a dichos criterios:

4.1. De manera genérica, es decir, sin entrar a distinguir los eventos en los cuales la sentencia penal sea condenatoria o absolutoria, la jurisprudencia de la corporación ha considerado que dicha sentencia no surte efectos en la acción de reparación, porque:

(i) La responsabilidad del servidor y la del Estado se rigen por normas diferentes, al punto que puede absolverse al funcionario y, sin embargo, declararse la responsabilidad patrimonial del Estado, por falla del servicio y viceversa (6) .

(ii) Para adoptar la decisión, el juez penal debió valorar las pruebas que obraban en el expediente, con base en principios diferentes de aquellos que debe atender el juez contencioso al valorar las pruebas que integran el proceso de reparación, lo cual implica que las dudas en ambos procesos se resuelvan de manera muy diversa (7) .

(iii) Los juicios relativos a la responsabilidad penal se rigen por normas, principios y objetivos diferentes a los de la responsabilidad patrimonial de Estado y, por lo tanto, los fallos proferidos por el juez penal no sustituyen las decisiones del juez administrativo (8) .

(iv) La sentencia penal no tiene efectos vinculantes en el proceso que se siga contra el Estado, porque este no fue parte en dicho proceso ni como demandante ni como demandado y, por lo tanto, no tuvo oportunidad de controvertir las pruebas que en él se adujeron, las cuales tenían como fin demostrar la responsabilidad penal del servidor, que no puede confundirse con la de la administración, a pesar de que esta actúe a través suyo. Por lo tanto, las copias de las decisiones adoptadas en el proceso penal solo dan cuenta de la existencia de un proceso adelantado contra una persona natural (9) .

(sic) (vi) Considerar que solo se puede condenar al Estado por falla en el servicio cuando el funcionario que incurrió en el hecho por el cual se llama a la entidad a reparar hubiera sido condenado penalmente, implica considerar de manera errónea que existe prejudicialidad en materia contenciosa. La decisión sobre la responsabilidad patrimonial de la entidad no depende de que el funcionario hubiera sido o no condenado penalmente, dado que ambas responsabilidades se rigen por normas diferentes (10) .

4.2. Pero, en otro grupo de sentencias, se ha hecho alusión expresa a la sentencia condenatoria, para considerar que en la decisión que deba adoptarse en el proceso contencioso, no pueden desconocerse la declaratoria de existencia del delito y de la responsabilidad penal del sindicado, aunque dicha sentencia no surte, necesariamente, efectos de cosa juzgada en el proceso; aunque en otra decisión se destacó que dicha sentencia por sí sola podría acreditar otros de los elementos configurativos de la responsabilidad patrimonial del Estado, como es el nexo de la conducta con el servicio, así, se ha considerado que:

(i) La sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del agente estatal, pero no en relación con la responsabilidad de la entidad, porque la conducta pudo no tener nexo con el servicio (11) .

(ii) La sentencia penal tiene valor de cosa juzgada no solo en relación con la existencia del delito y la responsabilidad del sindicado, sino, además, en relación con las circunstancias en las cuales se produjo el hecho, de tal manera que la existencia de nexo con el servicio puede inferirse a partir de la configuración de la conducta penalmente sancionada (12) .

4.3. En otro grupo de sentencias se ha tratado de la incidencia de la sentencia penal absolutoria sobre la decisión que deba adoptarse en el proceso contencioso, para otorgarle a la misma plenos efectos de cosa juzgada, cuando la decisión penal se hubiere fundamentado en cualquiera de los supuestos previstos en el Código de Procedimiento Penal relativos a los efectos de cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria en materia civil; no obstante, en otras sentencias se ha considerado que la decisión penal absolutoria no surte tales efectos porque la responsabilidad patrimonial del Estado no deviene de la culpa personal del agente; aunque, finalmente, se ha considerado que dicha sentencia sí surte efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación que se siga contra el Estado, pero cuando esta sea la única prueba que obre en el expediente, así:

(i) La valoración probatoria que realice el juez en la sentencia que se profiera para definir el juicio penal adelantado contra el funcionario no puede ser desconocida en el proceso que se siga para reclamar la reparación de los perjuicios causados con el hecho, cuando este fuere exonerado de responsabilidad delictual, con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, obró en cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa, eventos en los cuales no hay lugar a declarar la responsabilidad de la entidad a la cual aquel perteneciera, ello con fundamento en la fuerza de cosa juzgada que para los mismos consagraba la legislación penal (13) .

(ii) La decisión penal absolutoria puede constituir un argumento adicional, para la exoneración de responsabilidad de la entidad demandada (14) .

(iii) La decisión penal puede valorarse como un indicio en el proceso que se siga ante esta jurisdicción (15) .

(iv) Aunque en el proceso penal el funcionario haya sido absuelto por considerarse que actuó en legítima defensa, dicha decisión no puede ser desconocida en esta jurisdicción para juzgar su responsabilidad patrimonial, pero esto no es óbice para que se profiera una decisión condenatoria en contra de la entidad a la cual pertenecía el autor del hecho (16) .

(v) La sentencia penal absolutoria que se dicte con base en las causales previstas en el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal (17) tiene efectos de cosa juzgada en el proceso que se adelante contra el Estado para obtener la reparación de los perjuicios causados con los mismos hechos que dieron lugar al proceso penal, cuando la única prueba que obre en este último proceso sea la sentencia penal, pero cuando en el mismo obran otras pruebas traídas inclusive del mismo proceso penal u otras diferentes, el juez administrativo puede condenar al Estado, a pesar de que el funcionario sea absuelto en el proceso penal (18) .

(vi) Si bien la decisión de carácter penal no puede ser modificada por la jurisdicción contenciosa y la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado, y en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio (CPP, art. 57), pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado (19) .

(vii) La sentencia penal absolutoria no incide sobre la decisión que deba proferirse en los procesos en los que se demande la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas, porque, conforme lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad de la administración no deviene de la culpa personal del agente, sino de la antijuridicidad del perjuicio sufrido; por lo tanto, aunque el agente no hubiera incurrido en culpa, el Estado sería responsable por haber causado un daño antijurídico (20) .

En resumen, al tratar de la incidencia que pueda tener la sentencia penal que se dicte contra el servidor público, en la acción de reparación que se adelante contra el Estado, la jurisprudencia ha pasado de: (i) conferir plenos efectos a la decisión condenatoria cuando de dicha sentencia puedan extraerse todos los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, y a la sentencia absolutoria cuando la decisión se base en los supuestos a los cuales la ley penal confiere fuerza de cosa juzgada en materia civil; (ii) negar los efectos a la sentencia penal sea condenatoria o absolutoria, en consideración a que la responsabilidad patrimonial del Estado y la penal del servidor se rigen por normas, principios y objetivos diferentes; las partes en ambos procesos son diferentes y porque no existe prejudicialidad penal, y (iii) simplemente a considerar que la sentencia penal debe tenerse en cuenta como prueba de la existencia del hecho y de la responsabilidad del sindicado, lo cual constituiría prueba de algunos de los elementos de la responsabilidad (la existencia del hecho y la autoría del servidor estatal); o para tratarlo como un argumento adicional en la valoración probatoria o como indicio en contra o a favor del Estado y, además, para juzgar la responsabilidad patrimonial del servidor público frente al Estado.

La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea esta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio (sic).

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad.

En consecuencia, aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del servidor público, dicha decisión no impide que se valore esa misma conducta para establecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio, es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsable del daño, podrán valorarse las pruebas que obren en este proceso, incluida esa decisión, para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable al departamento de Caldas y si, además, el título de imputación es el de falla del servicio.

Diferentes son las conclusiones de la decisión penal en el juicio adelantado contra el funcionario público, frente al llamamiento en garantía que le ha sido formulado en el proceso de reparación directa o frente a la acción de repetición, como se señalará más adelante.

5. El caso concreto.

Afirma la parte demandante que la muerte del señor William Fernando Sánchez Gallego y el daño moral que ese hecho produjo a su familia son imputables al departamento de Caldas, a título de falla del servicio, porque el accidente tuvo como causa la negligencia del conductor del vehículo oficial contra el cual se estrelló la motocicleta que conducía el occiso, por haber realizado, imprudentemente, el giro sobre la vía que este ocupaba y por hallarse en estado de embriaguez al momento del accidente.

Por su parte, la entidad demandada y el llamado en garantía aseguraron que el accidente ocurrió por culpa de la víctima, quien se desplazaba a exceso de velocidad, en una motocicleta negra, sin luces, y no atendió las señales de tránsito.

En el caso concreto, en relación con las circunstancias en las cuales se produjo el accidente de tránsito en el que perdió la vida el señor William Fernando Sánchez Gallego, según lo expuesto en la demanda, obran, además de la providencia en la cual se ordenó la preclusión de la investigación, las pruebas practicadas en ese proceso y las trasladadas de la investigación penal, enviadas en copia auténtica por ese mismo despacho (fls. 9-22, cdno. 2), de las cuales podrá valorarse la documental, dado que en relación con las mismas se ha surtido el principio de contradicción, por cuanto han estado dentro de este proceso a disposición de la parte contra la cual se oponen, sin que le hayan merecido réplica alguna. Igual situación puede predicarse de las providencias dictadas en ese proceso, porque tienen el carácter de prueba documental en este y han sido aportadas en copia auténtica.

No sucede lo mismo en relación con los testimonios que obran en ese expediente, porque el traslado de toda la prueba fue solicitado por la parte demandante; pero la parte demandada solo solicitó el traslado de la declaración rendida por la señora Diana Lorena Usma Zapata y el llamado en garantía pidió que se trasladara el testimonio del señor Elkin García Cardona.

5.1. Se acreditó con dichas pruebas que el accidente en el cual perdió la vida el señor William Fernando Sánchez Gallego se produjo cuando el vehículo oficial, que se desplazaba sobre la vía Supía – La Felisa, a la altura de la carrera 7ª, giró a la izquierda para continuar su rumbo sobre la vía La Tulia, sobre la calle 15, momento en el cual la motocicleta que se desplazaba sobre su derecha, en sentido contrario al que llevaba el vehículo oficial, esto es, en la vía La Felisa – Supía, colisionó contra la parte trasera del vehículo, y que en esa colisión el señor Sánchez Gallego, quien conducía la motocicleta sufrió un golpe en la cabeza, lado derecho.

Así se describió gráficamente el hecho en el informe del accidente de tránsito levantado por la Inspección de Policía de Tránsito de Supía (fls. 10-11, cdno. C-2), en el cual se consignó que la vía en la cual se produjo el mismo, era: recta, de doble sentido, de una sola calzada, de dos carriles, en asfalto, en buen estado, que al momento de los hechos estaba seca y sin iluminación.

5.2. El conductor del vehículo oficial al realizar el giro contravino las normas reglamentarias de tránsito, porque si bien no hay prueba de que en ese sitio estuviera prohibida la maniobra, lo cierto es que invadió el carril sobre el cual se desplazaba la víctima en su motocicleta, quien tenía prelación sobre la vía (21) , y sin cerciorarse de que este se aproximaba realizó el cruce, causando la colisión.

5.3. Al momento de producirse la colisión, el conductor del vehículo oficial se hallaba en estado de embriaguez leve, según el resultado del examen practicado por el médico rural del Hospital San Lorenzo de Supía, Caldas, el 4 de abril de 1994, a las 22:30 horas, en la cual se consignó:

“Interrogatorio. Al ser interrogado el implicado admitió haber ingerido una (1) cerveza.

“Examen físico. Al examen de alcoholemia clínica se evidencia aliento alcohólico, incoordinación motora leve y aumento de la base de sustentación; no presenta nistagmus postural, ni disartría, ni hay deterioro evidente del individuo en mención.

“Conclusión. De acuerdo con la escala de embriaguez aguda para alcoholemia clínica del Instituto de Medicina Legal, el señor Luis Enrique Cardona Castaño presenta en el momento una alcoholemia clínica grado 1, tipo leve y que equivale de 50 a 149 mg% de alcoholemia” (fl. 12, cdno. 2).

Es regla de la experiencia que la embriaguez reduce las facultades de percepción del individuo, situación que pudo incidir en su falta de precaución del conductor del vehículo oficial al momento de hacer el cruce.

En consecuencia, está demostrado que la causa eficiente del daño lo fue la colisión de la motocicleta en la cual se desplazaba el señor William Fernando Sánchez Gallego con el vehículo oficial que era conducido por el señor Luis Enrique Cardona Castaño, cuando este giró a la izquierda para continuar sobre la vía perpendicular, e invadió el carril sobre el que se desplazaba aquel, sin advertir su proximidad.

En este orden de ideas, considera la Sala que el daño sufrido por los demandantes como consecuencia de la muerte del señor William Fernando Sánchez Gallego es imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio, porque se produjo cuando el conductor del vehículo oficial al realizar la maniobra de giro sobre su izquierda invadió el carril por el que transitaba el conductor de la motocicleta, que llevaba la prelación de la vía, por lo que correspondía a aquel observar el mayor cuidado en la conducción del vehículo, el cual pudo verse menguado en razón de su leve estado de alicoramiento.

5.4. En cambio, no se demostró la incidencia causal de la actuación de la víctima en la causación del daño. En efecto:

5.4.1. No se demostró que la motocicleta que conducía el occiso excediera la velocidad reglamentaria.

El Inspector Municipal de Policía y Tránsito de Supía, en respuesta al oficio remitido por el a quo, certificó cuál era la velocidad máxima reglamentaria en la vía donde se produjo el accidente, así:

“... en el tramo Supía – El Palo – La Felisa, Caldas, La velocidad máxima permitida es de 40 kilómetros por hora, es de entenderse que las señales verticales de referencia se encuentran instaladas en el sentido vial Supía – Medellín, Antioquia, empezando desde la zona urbana con 30 kilómetros por hora, hasta los 40 kilómetros por hora, poco antes de llegar a la bifurcación ‘El Palo’” (fl. 2, cdno. 3).

En la declaración que rindió ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Supía, Caldas, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo, el señor Rubén Darío Montoya Henao (fls. 102-103, cdno. 2), afirmó que el día del accidente se desplazaba en el mismo sentido de la motocicleta conducida por William Fernando Sánchez Gallego, por la vía a Supía, y que la velocidad que aquel llevaba era aproximadamente de 60 kilómetros por hora. Su descripción del hecho fue la siguiente:

“... yo subía en otra motocicleta y eran aproximadamente las siete y media de la noche, yo venía del estadero Las Vegas hacia aquí, a Supía, y a mí me pasó una motocicleta con dos pasajeros, me pasaron por el frente de la finca que se llama ‘Chamizal’ y más arriba se estrellaron con un vehículo que salía del sector La Julia, de la finca de doña Lía..., entonces yo me bajé de la moto y procedí a recoger a los heridos..., ellos me pasaron y por ahí a las cuatro cuadras vi el impacto, pues yo venía muy despacio, por ahí a unos treinta kilómetros por hora..., la motocicleta subía por ahí a unos sesenta kilómetros por hora... [motocicleta] traía las luces encendidas...” (resaltado fuera del texto).

Considera la Sala que la simple afirmación del testigo no es suficiente para demostrar que la víctima viajara a más de 40 kilómetros por hora, que era la velocidad reglamentaria en la vía. Ese no fue más que el cálculo que realizó el testigo al observar por breves minutos al motociclista, dado que, como él mismo lo afirmó, vio a los motociclistas cuando lo pasaron cuatro cuadras antes del accidente.

5.4.2. También se afirmó que la víctima había actuado de manera culpable por no llevar las luces encendidas al momento del accidente. Esa afirmación la hizo en la investigación penal la señora Diana Lorena Usma Zapata (fls. 19-20), quien manifestó lo siguiente:

“... nosotros íbamos por la carretera central con dirección a La Julia, provenientes del centro de Supía, íbamos por la derecha, conduciendo el vehículo Luis Enrique Cardona y como la casa donde estábamos queda al lado izquierdo entrando una vía que conduce a la casa y entonces Luis Enrique paró el vehículo con el fin de voltear o girar hacia la izquierda buscando la vía a la casa donde estábamos, entonces él voltió y cuando voltió ya íbamos terminando la calzada o sea el lado izquierdo de la vía pavimentada, cuando vimos una moto que venía sin luces en la vía contraria a la de nosotros y esa moto venía por la derecha de ellos, cuando yo grité ‘mira esa moto sin luces’ porque la carretera estaba oscura y la moto venía a mucha velocidad y ahí fue cuando chocó la moto con la parte de atrás del carro en que nosotros íbamos y cuando nos asomábamos ya los muchachos de la moto estaban tirados en el piso y la moto quedó al lado del carro. Yo iba en el puesto de adelante del carro, o sea, que yo fui la persona que vi mejor cuando venía la moto sin luces y a toda velocidad en el momento en que nosotros ya íbamos a pasar el pavimento para ganar la vía que conduce a la casa donde estábamos reunidos, pues yo creí que la moto iba a alcanzar a pasar sin tocar el carro, pero siempre le dio en la parte de atrás y ahí fue el accidente” (resaltado fuera del texto).

Sin embargo, el señor Rubén Darío Montoya Henao declaró en el proceso que el motociclista sí llevaba las luces encendidas cuando lo adelantó en la vía (fls. 102-103, cdno. 2).

Las demás pruebas que obran en el expediente no permiten resolver la contradicción advertida en los testigos, en cuanto a si la víctima llevaba encendida o no las luces al momento del accidente.

En efecto, en el informe del accidente figura, al margen izquierdo la siguiente anotación: “a la moto le funcionan las direccionales izquierda y derecha traseras, stop y además el pito, menos la unidad, la moto no tiene placa”. Además, se hicieron en el mismo informe las siguientes observaciones: “el vehículo Trooper sufrió daños en la parte derecha media hacia atrás y la motocicleta sufrió daños todo el tren delantero, el tanque de gasolina y otros” (fl. 13).

En la diligencia de inspección a los vehículos involucrados en el accidente, realizada el 6 de abril de 1994, por el Inspector Municipal de Policía y Tránsito de Supía, Caldas, en asocio de dos peritos, que hace parte de las copias trasladadas de la indagación preliminar (fl. 16), se establecieron las condiciones en que se hallaban los dos vehículos. En relación con la motocicleta consta lo siguiente:

“El sistema de frenos se encuentra en perfectas condiciones. El sistema de luces y direccionales le funciona perfectamente. El sistema de encendido del motor y su funcionamiento es perfecto, como puede observarse. El enllantado se encuentra casi nuevo, sin desgaste. Los espejos retrovisores se encuentran destruidos. El pito le funciona normalmente. En cuanto a los daños, sufrió destrucción parcial la suspensión delantera, particularmente el telescopio del lado izquierdo, el del lado derecho se encuentra averiado, tocaría reemplazarlos. Se encuentra igualmente destruido el carenaje, el guardafangos delantero, la direccional delantera derecha, los dos espejos retrovisores tocaría reemplazarlos, al igual que el soporte de la farola, tacómetro y velocímetro, manubrio, tanque de la gasolina, guallas del tacómetro y del velocímetro” (resaltado fuera del texto).

Se advierte que si bien en el informe del accidente se dejó constancia de que a la motocicleta no le funcionaba “la unidad”, observación con fundamento en la cual la parte demandada pretende demostrar que la motocicleta carecía de luces al momento del accidente, en la diligencia de inspección judicial, con asocio de peritos, se verificó que el sistema de luces de la motocicleta le funcionaba perfectamente.

(sic) 4.5.3. Afirma la parte demandada que en consideración a la localización anatómica de la lesión sufrida por el señor William Fernando Sánchez había lugar a considerar que no venía atento a la conducción.

En el protocolo de la necropsia se consignó que el occiso presentaba “fractura de los huesos parietal, occipital, temporal derechos, fractura de la base del cráneo, hemorragia subdural del hemisferio derecho, hernia de las amígdalas cerebrales, encefalomalacia del lóbulo temporal derecho” (fl. 21, cdno. 3).

Sin embargo, no es posible establecer las circunstancias exactas en las cuales se causó la lesión, que bien pudieron ser con la caída y no necesariamente con la colisión, pero además, el hecho de no golpearse de frente bien pudo corresponder a una respuesta instintiva del motociclista al momento del accidente.

(sic) 4.5.4. Tampoco puede afirmarse que el occiso estuviera contraviniendo normas reglamentarias de tránsito terrestre por la omisión de usar casco protector, habida consideración de que el accidente se produjo el 4 de abril de 1994 y esa medida de protección solo fue obligatoria en el país desde la expedición, por parte del Ministerio de Transporte, de la Resolución 2436 de 1999, que modificó el artículo 1º de la Resolución 3606 de 1998.

Además la carencia de casco no tuvo en el caso concreto la virtualidad de constituirse en causa adecuada del accidente. Es decir, que aunque es cierto que al momento del accidente la víctima desplegaba también una actividad peligrosa, su actuación no causa eficiente (sic) del daño.

En consecuencia, como no está demostrada la culpa exclusiva, ni concurrente de la víctima en la causación del daño, pero sí que la causa del mismo fue la interposición del vehículo oficial en el momento que realizaba el giro y la motocicleta transitaba por su vía, se mantendrá la sentencia del a quo en cuanto declaró la responsabilidad de la demandada, pero se revocará en cuanto concluyó la culpa de la víctima como concausa del accidente y, en consecuencia, redujo en un 50% la indemnización a pagar.

(sic) 5. La indemnización de perjuicios morales.

Se reitera que los padres y hermanos del señor William Fernando Sánchez Gallego, demandante en este proceso, tienen derecho al reconocimiento de perjuicios morales, por haberse acreditado el vínculo de consanguinidad que los unía, vínculo con fundamento en el cual se infiere el dolor que les causó su muerte.

Se advierte, sin embargo, que para establecer el valor de la indemnización por este concepto, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

En consecuencia, se condenará a la entidad demanda a pagar a los demandantes el mayor valor que la jurisprudencia reconoce hoy por la muerte de los parientes más próximos, esto es, se reconocerá a favor de los padres, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para sus hermanos el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

6. Sobre el llamado en garantía.

El departamento de Caldas llamó en garantía al señor Luis Enrique Cardona Castaño, quien, señaló, era la persona que conducía el vehículo oficial, como supernumerario de la asamblea departamental.

6.1. En primer lugar, cabe señalar que la defensa de la entidad demandada fue la culpa exclusiva de la víctima; sin embargo, llamó en garantía al conductor del vehículo oficial.

Cabe desatacar que en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001 se prevé que “la entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”.

Dicho parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-965 de 2003, por considerar que resulta coherente esa limitación, aunque destacó que la norma establecía los eventos en los cuales se alegaban las eximentes de responsabilidad como causas exclusivas del daño y no cuando admitiese la concurrencia de causas:

“... dicha limitación resulta apenas lógica, del todo coherente y consecuente con el proceder de la administración, pues en los eventos en que ésta excusa su responsabilidad en la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor o el caso fortuito, la estrategia de defensa se dirige a demostrar que la responsabilidad total del daño que se ha ocasionado es imputable a un sujeto distinto de sus agentes o a un fenómeno extraordinario; de forma tal que de llegarse a demostrar en el proceso uno de esos hechos, el Estado no sería condenado y no se vería conminado al pago de la indemnización, quedando también liberada la potencial responsabilidad del agente.

“En efecto, según lo tiene estatuido la jurisprudencia constitucional y contenciosa, uno de los presupuestos o requisito sine qua non para que surja la responsabilidad patrimonial de la administración, es la existencia de una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la entidad pública; por lo que una consecuencia natural y obvia de la ausencia de dicha relación causal, es la imposibilidad jurídica de imputar al Estado y a sus agentes la realización del daño y, por contera, el reconocimiento de una reparación o indemnización a favor de la víctima o perjudicado. Esta previsión no se presta a equívocos en aquellos casos en que el origen del daño sea entonces un acontecimiento ajeno y extraño al ámbito de influencia de la entidad pública, tal como ocurre cuando el fenómeno tiene total ocurrencia por causa del sujeto lesionado, por el hecho de un tercero, o por un caso fortuito o de fuerza mayor.

“Por eso, se insiste, resulta del todo razonable que la norma acusada impida llamar en garantía a la entidad pública, cuando en la contestación de la demanda aquella haya propuesto las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Cabe aclarar que, el hecho de no haberse podido llamar en garantía en estos casos, no libera de responsabilidad al agente en el evento de no lograrse acreditar en el proceso la ocurrencia de la causal eximente de responsabilidad invocada, y de haberse demostrado que la condena es producto de su conducta dolosa o gravemente culposa. En estos casos, por virtud de disposición expresa del inciso 2º del artículo 90 superior y demás normas legales concordantes, el Estado se encuentra en la obligación de repetir contra el servidor público a través de la acción civil de repetición a la que se ha hecho expresa referencia.

“No obstante lo anterior, la lógica con que se descarta el llamamiento en garantía en los casos en que se propone alguna causal eximente de responsabilidad, no resulta tan evidente si lo que se presenta es el fenómeno jurídico de la concurrencia de culpas, es decir, cuando la lesión no es el resultado de un hecho unívoco y desconocido para la administración, sino que, por oposición a ello, se presenta como consecuencia de un conjunto de causas autónomas, que han ocurrido en forma sistemática y armónica y que son atribuibles a distintos sujetos o fenómenos naturales. De acuerdo con la doctrina especializada, la concurrencia de culpas tiene lugar en dos supuestos: (i) cuando las distintas circunstancias causales influyen en forma decisiva en la ocurrencia de la lesión, hasta el punto que sin la presencia de una de ellas no se hubiere dado el resultado; (ii) y cuando existiendo un concurso de causas, una de ellas alcanza la influencia necesaria y definitiva para la ocurrencia del daño, en tanto que la intervención de la otra es en realidad marginal, reposando la verdadera causa de la lesión en la primera.

“En estas hipótesis, en cuanto no se esta en presencia de una causal eximente de responsabilidad, nada se opone para que la administración pueda acudir al llamamiento en garantía contra el agente en el porcentaje que considera le es imputable en la ocurrencia del daño. Contrario a la consideración de la demanda, esta interpretación en manera alguna conlleva a plantear una posible inconstitucionalidad del precepto en cuestión, ya que de acuerdo a su tenor literal, la imposibilidad de la administración de llamar en garantía solamente aplica “si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”, con lo cual la norma está dejando a salvo la posibilidad de recurrir a ese mecanismo de repetición cuando el Estado considere que se ha presentado el fenómeno de la concurrencia de culpas” (22) .

Sin embargo, debe advertirse que como en el caso concreto, el llamamiento en garantía se formuló antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001, no es aplicable la limitación prevista en el artículo 19 de la misma ley. Por lo tanto, resulta procedente analizar la responsabilidad patrimonial del servidor estatal frente a la entidad pública aunque la defensa de esta se hubiera fundamentado en la culpa exclusiva de la víctima.

6.2. El tribunal condenó a pagar a los demandantes el 5% del valor de la condena, por considerar que el mismo había sido contratado para el ejercicio de la actividad peligrosa y lo tenían prestando el servicio fuera del horario de trabajo.

El llamado impugnó la decisión, con fundamento en que no se demostró la existencia de nexo causal entre el daño y la actividad que desplegó; pero que, en cambio, sí se había acreditado la culpa exclusiva de la víctima. La parte demandante impugnó la decisión, dada la inexistencia de relación procesal de esa parte con el llamado.

Considera la Sala que le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que la sentencia no debió condenar al llamado a pagarle parte de la indemnización, dado que el señor Luis Enrique Cardona Castaño compareció al proceso como llamado en garantía por el departamento y no como demandado citado por el actor. Por lo tanto, no había lugar a declararlo solidariamente responsable por los daños causados a los demandantes, y a condenarlo a favor de aquellos a pagarles parte de la condena despachada a título de indemnización, dado que entre demandante y llamado no existía ninguna relación procesal. En efecto, en virtud del llamamiento en garantía formulado por el demandado, en el proceso se trabaron dos relaciones jurídico procesales diferentes, con pretensiones y sujetos distintos; una, la principal, entre los demandantes y el departamento demandado, que buscaba la declaración de responsabilidad patrimonial de este último por la muerte del señor William Fernando Sánchez Gallego; la otra, entre el departamento de Caldas y el señor Cardona Castaño, que buscaba la responsabilidad de este, por la condena que eventualmente deba enfrentar la entidad territorial en este mismo proceso y a favor de los demandantes.

Por virtud de dichas relaciones, la sentencia debe definir en primer lugar sobre la principal, esto es, sobre la responsabilidad del ente estatal demandado en frente del daño sufrido por la demandante y solo en caso de que se concluya tal responsabilidad, evento en el cual se condenará al demandado a indemnizar a los actores, se procederá al análisis y definición de la otra relación procesal trabada en el proceso, lo cual se apoya en la declaración de responsabilidad que se haya hecho en contra del llamante y que en virtud de un vínculo legal o contractual, y en lo dispuesto para la época de los hechos que se discuten en este proceso en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo y actualmente en la Ley 678 de 2001, garantía puede llegar (sic) a comprometer al llamado frente al llamante (demandado en la relación principal), por la suma que este deba pagar a los demandantes, pero la condena a favor de los demandantes, en ningún caso podrá despacharse en contra del funcionario o ex funcionario llamado en garantía, es más, ni siquiera cuando se le vinculó al proceso como demandado junto con la entidad estatal habrá lugar a que se despache condena en su contra y a favor de los actores, puesto que para este evento el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo expresamente prescribe:

“Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Norma cuya constitucionalidad avaló la Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000, en la cual advirtió:

“a) La norma cuestionada habilita al perjudicado para promover la acción resarcitoria frente a la entidad, el funcionario o contra ambos. Sin embargo, debe entenderse que la responsabilidad del agente se ve comprometida siempre que prospere la demanda contra la entidad, o contra ambos.

“b) Cuando prospera la demanda contra ambos, la sentencia declara la responsabilidad de la entidad pública, así como la responsabilidad del funcionario por haber incurrido en la conducta dolosa o gravemente culposa que contribuyó a la ocurrencia del daño. Pero la obligación de resarcir los perjuicios se impone a la entidad y no al funcionario; pero a la entidad se le reconoce el derecho de repetir lo pagado contra el funcionario. Ello es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de este gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado.

“c) Entiende la Corte, además, que así no se demande al funcionario o agente, el juez administrativo está facultado para llamarlo en garantía de oficio o a solicitud de la entidad demandada o del ministerio público. En este evento, la situación procesal es exactamente igual a la que ocurre cuando se vincula directamente a aquel como demandado en el proceso. Y si no ocurre ni lo uno ni lo otro, la solución se encuentra en el inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en la forma como fue modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, que en relación con la reparación directa dispone:

“Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resultan perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.

“En síntesis, el funcionario puede ser condenado a repetir siempre que haya sido demandado en un proceso conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en garantía en este, o cuando se le impone la obligación de restituir a la entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma antes transcrita”.

Las consideraciones expuestas llevan a la Sala a revocar la condena impuesta en contra del llamado en garantía y a favor de los demandantes, sin perjuicio de que se analice a continuación la situación del llamado frente al llamante.

6.3. En el proceso penal se dictó resolución de preclusión de la investigación a su favor, con fundamento en que la causa del daño fue la imprudencia de la víctima, por lo que se entrará a analizar si esa sentencia tiene efectos de cosa juzgada, frente al juez de la acción de repetición o del llamamiento en garantía:

6.3.1. Conforme a la definición prevista en el artículo 2º de la Ley 678, la acción de repetición “es una acción civil de carácter patrimonial” (23) , dado que su objetivo es la protección del patrimonio público.

6.3.2. Por tratarse de una acción civil que se sigue contra el servidor público que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar a la condena que se imponga al Estado, le son aplicables las normas y principios que regulan los efectos de la sentencia penal en materia civil.

6.3.3. En relación con el efecto de la sentencia penal que se profiera contra el servidor estatal, frente a la decisión que deba adoptarse frente al mismo en el proceso en el cual ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición, la Sala ha considerado lo siguiente:

(i) Que la sentencia penal absolutoria que se dicte en contra del servidor que ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición no tiene efectos de cosa juzgada en relación con su responsabilidad patrimonial frente a la entidad pública que ha debido pagar la indemnización, salvo en los eventos que consagra el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal (24) , esto es, cuando el fundamento de la decisión sea que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, obró en cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.

(ii) No obstante, en decisión posterior consideró la Sala que la decisión penal que se profiera contra el funcionario, no tiene en ningún caso efectos de cosa juzgada en el proceso contencioso donde sea llamado en garantía o en el proceso que se inicie con ocasión de la acción de reparación, porque tanto las partes, como el objeto de dichos procesos son diferentes (25) , particularmente se releva el último aspecto para indicar que la acción civil en el proceso penal tiene la finalidad de proteger derechos subjetivos de los particulares, mientras que la segunda tiene como objetivo la protección del patrimonio público.

(iii) En decisión posterior, la Sala reiteró este último criterio (26) y condenó a los llamados en garantía, que habían sido absueltos en el proceso penal, por considerar que las pruebas que obraban en este expediente daban cuenta de su actuación dolosa, la cual dio lugar a la condena impuesta al Estado.

Como se advierte, la Sala consideró inicialmente que la sentencia penal absolutoria en los eventos señalados por el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91, vigente al momento de los hechos) tenía efectos de cosa juzgada, en relación con la responsabilidad patrimonial del servidor público; en tanto que en oportunidad subsiguiente consideró que la conducta del funcionario puede ser sometida en todo evento al nuevo juicio, porque la acción de repetición o el llamamiento en garantía tienen como objeto establecer la responsabilidad del funcionario frente al Estado y no frente a la víctima.

Frente a esta divergencia de criterios, ahora la Sala hace las siguientes reflexiones:

6.3.4. Los efectos de la sentencia penal absolutoria en materia civil, fueron consagrados por los códigos de procedimiento penal que rigieron en el país, entre 1938 y 2004. Así:

— El artículo 28 de la Ley 94 de 1938 establecía: “La acción civil no podrá proponerse ante el juez civil cuando en el proceso penal se haya declarado, por sentencia definitiva o por auto de sobreseimiento definitivo que estén ejecutoriados, que la infracción en que aquella se funda no se ha realizado o que el sindicado no la ha cometido o que obró en cumplimiento de un deber o en ejercicio de una facultad legítima”.

En vigencia de esa norma, la Corte Suprema de Justicia consideró que la misma no encontraba su razón de ser propiamente en el principio de la cosa juzgada, porque entre los dos procesos —el penal y el civil— no hay identidad de objeto ni de causa jurídica, ni de persona, sino en el interés de orden público de evitar la contradicción entre los órganos jurisdiccionales (27) .

— También preciso esa corporación que, que a pesar de lo dispuesto en esas normas, el juez civil puede aplicar las presunciones de culpabilidad previstas en el Código Civil, en los eventos en los cuales, la absolución del demandado se fundamenta en la carencia de pruebas suficientes para darla por establecida, “siempre que esta solución no hubiera sido la adoptable en tal proceso penal si la presunción de culpabilidad, jurídicamente hablando, fuera allí de recibo” (28) .

— En el artículo 30 del Decreto 409 de 1971 (29) , reiteró la disposición, así: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá intentarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que este obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa”.

— En el 55 del Decreto 050 de 1987, se trajo una disposición semejante: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que este obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa”.

— La norma fue reiterada, en el artículo 57 del Decreto 2700 de 1991, que establecía “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que este obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa. En estos casos la acción civil podrá intentarse en proceso separado al igual que la responsabilidad del tercero civilmente responsable”.

Cabe señalar que el último aparte de la disposición: “En estos casos la acción civil podrá intentarse en proceso separado al igual que la responsabilidad del tercero civilmente responsable”, fue suprimida en la modificación que le introdujo el artículo 8º de la Ley 81 de 1993, porque con ese parágrafo se dejaba sin efectos la norma.

— Esa norma, con una modificación importante fue reiterada en el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, así: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa”.

Se aprecia que en tanto las normas anteriores se referían al “hecho”, la nueva disposición trata de la “conducta”, evitando así interpretaciones extensivas de la norma, al entender como “hecho” el hecho punible, lo cual podía dar lugar a que los efectos de la sentencia penal absolutoria se extendían a todos los eventos en los cuales se declarara la falta de responsabilidad penal del sindicado, bien por no haber cometido la conducta, o bien por haber obrado bajo una causal de antijuridicidad o inculpabilidad, o por atipicidad de la conducta, o aún cuando la decisión absolutoria tuviera como fundamento la aplicación del principio de favorabilidad.

Además, cabe señalar que en relación con el segundo supuesto: “el sindicado no lo cometió”, la Corte Suprema de Justicia lo ha hecho extensivo a todos los eventos de causa extraña (30) .

Así mismo, ha considerado esa corporación que la norma no debe aplicarse de manera mecánica sino que es necesario examinar la decisión penal para establecer si en efecto se declaró con una adecuada valoración de la situación y, en caso contrario, si se trata de una decisión meramente formal, sin un fundamento serio y razonable, el juez civil quedará habilitado para revisar de nuevo la responsabilidad del demandado (31) .

También cabe señalar que al hablar del cumplimiento de un deber legal, la Corte Constitucional señaló que no se exonera quien atiende una orden cuyo cumplimiento implique la violación de derechos humanos (32) .

Se observa que la Ley 906 de 2004, que es el actual Código de Procedimiento Penal, no se previó una norma semejante, lo cual puede explicarse porque en ella se eliminó la figura de la acción civil dentro del proceso penal (33) , para reemplazarla por un incidente de reparación integral, en los eventos de sentencia condenatoria (34) y, además, se establecen medidas de protección a las víctimas, y medidas cautelares de tipo patrimonial (35) . No obstante, esta norma no resulta relevante en el caso concreto, porque, como ya se señaló, la conducta y el llamamiento en garantía fueron formulados durante la vigencia del Decreto 2700 de 1991 (36) .

6.3.5. Para aplicar esos criterios con respecto a quien ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición, el juez contencioso deberá verificar:

(i) Que la conducta por la que fue juzgado penalmente sea la misma por la cual se le llama en garantía o se le demanda en acción de repetición. Es necesario ser muy precisos al momento de analizar la descripción típica de la conducta en el proceso penal y los elementos fácticos señalados en la decisión. Bien puede suceder que se llame en garantía al servidor por una conducta cercana pero diferente a la que fue objeto del proceso penal. En tales eventos, el juez que deba resolver el llamamiento o la acción de repetición no tendrá ningún obstáculo para tomar la decisión que corresponda a las pruebas que obran en el expediente.

(ii) Que el juez penal hubiera concluido, por decisión en firme, que la conducta que se atribuyó al sindicado no existió, o que el sindicado no la cometió, lo cual incluye los eventos en los cuales se afirma que el daño tuvo una causa diferente; o que el sindicado obró en cumplimiento de un deber legal, o en legítima defensa y que esa decisión corresponda a un juicio razonado de las pruebas y no sea una decisión meramente formal.

(iii) Que la decisión penal tenga como fundamento única y exclusivamente las causales señaladas en la ley penal, sin que pueda hacerse extensivo a otras causales, como podrían serlo aquellos eventos en los cuales la absolución se produce por una causal diferente de falta de antijuridicidad de la conducta, como lo es el estado de necesidad, o por cualquiera causal de inculpabilidad, incluida la insuperable coacción ajena, en los términos en los que dichas causales fueron previstas en el Decreto 2700 de 1991, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, ni mucho menos cuando la decisión tenga como fundamento la aplicación del principio in dubio pro reo. La taxatividad de esas causales ha sido destacada igualmente por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en estos términos:

“Mas, ha de verse que una norma de corte tal, con esa singular y perentoria orden, traducido en que en dichos eventos los jueces civiles no pueden ensayar siquiera la ponderación de la conducta del sindicado absuelto por la justicia penal, deja al descubierto que su hermenéutica necesariamente debe estar guiada por un criterio de derecho estricto, cuyo significado, bien conocido por cierto, es el de que impedido está el intérprete para presionar sus límites y hacer que en ella quepan más hipótesis de las que precisamente contempla, porque como desde antaño y frente a normas análogas que rigieron en el pasado viene diciendo la jurisprudencia, el juez civil a la hora de aplicarlas “debe indagar previamente si se contempla alguno de los casos limitativamente previstos en dicha disposición” (resaltado deliberado de la Corte) [Cas. Civ. de 17 de junio de 1948, G.J. LXIV, p. 450].

“Y es muy de notar que la taxatividad de la norma se impone con criterio lógico, habida cuenta que el efecto inmediato que genera es tan contundente como excepcional, pues impide, per sé, que la acción civil pueda “iniciarse”, o que, estando en curso, pueda “proseguirse”. Efecto de tal naturaleza, que traduce acallar sin más al juez civil, no es común en el ordenamiento jurídico. Significa esto —tiene que significar—, que las causas provistas de tal virtud no son sino las que la propia ley mencione expresamente, y que, por ende, aparte de ellas no puede haber ninguna otra. Es que son causas que enervan de tal manera la acción civil, que cuando el juez penal habla así, de inmediato enmudece al juez civil y lo veda para que ni intente “iniciar” pesquisa alguna orientada al reexamen de la conducta juzgada, ni siquiera pretextando que lo haría no más que en el campo resarcitorio; y si ya estuviere iniciada, paraliza la actuación, porque entonces ya no podrá “proseguirse”; en tales casos, pues, el examen del juez civil apenas sí sería para comprobar que el pronunciamiento penal encaja en uno cualquiera de los eventos contemplados en la disposición, situación que no debe llenar de asombro si es que se fija la vista en que la evidencia que ellos ponen de resalto son tan concluyentes que sobra cualquier otra elucubración: en efecto, determinarse que el hecho de la infracción penal no existió, o que existiendo no lo cometió el sindicado, o que, en fin, este obró en cumplimiento estricto de un deber o en legítima defensa, es algo que de suyo elimina cualquier duda; y si ya no puede contradecirla ninguna autoridad, caeríase en una lamentable prodigalidad si alguien exigiera que a ultranza deba adelantarse y ultimarse un juicio completo para concluir exactamente en lo mismo.

(...).

“Obviamente que para que el supradicho alcance normativo sea de recibo, requiérese que de la decisión penal brote inequívocamente que la absolución descansa en una cualquiera de las causas ya descritas; porque es natural pensar que la preceptiva en cita, atendidos sus peculiares efectos, rechaza su aplicación en aquellos eventos en que, como ocurre a menudo, el pronunciamiento penal se ofrece oscuro, ambiguo y hasta contradictorio. No puede olvidarse, a este propósito, los rasgos prominentes que orientan tan delicado problema, empezando por tener siempre presente que la autoridad de la cosa juzgada penal absolutoria sobre lo civil, no se presenta frente a una decisión cualquiera, pues es forzoso que, con arreglo a un principio admitido por todos, el pronunciamiento penal, amén de necesario, sea cierto, aspecto este último sobre el que aquí se está llamando la atención con el objeto de indicar que tal connotación exige que ese pronunciamiento no puede estar afectado de dubitación o confusión algunas.

“El principio se hace actuante solo en los casos en que la decisión penal sea unívoca; tan palmaria que no se preste a interpretaciones diversas. Porque si para ello se requieren elucubraciones más o menos intensas a fin de desentrañar cuál fue el verdadero motivo de absolución, eso mismo descarta la aplicación del postulado. De ahí que sea de desear que los fallos penales sean refulgentes acerca de estos puntos.

“Hipótesis diferentes a las que mencionó el susodicho artículo 55 del Código de Procedimiento Penal, las cuales, dicho al paso, son las mismas que hoy incluye el código actual en su artículo 57 (modificado por el 8º de la L. 81/93), ya no tienen el singular efecto analizado; está puesto en razón sostener que el juez civil estará entonces facultado para que dentro de la órbita de su competencia y en desarrollo del juicio propio previsto en la ley, evalúe la conducta del sindicado a efectos de auscultar la responsabilidad que dentro del marco puramente civil le pueda caber; será él quien, ya pudiendo hablar, adelante el correspondiente análisis a objeto de determinar si la absolución penal por causa diversa de aquellas de las que expresamente se ocupa el legislador, ha de tener acatamiento o no, todo de conformidad con las peculiaridades propias de cada caso, y sin perder de vista el riguroso estudio que imponen la dificultad y complejidad del tema con el fin de superar los incontables escollos con que la doctrina y la jurisprudencia han tropezado. Lo cierto es que ya el proveído penal no ata, con la fatalidad vista, al juez civil (37) ”.

6.3.6. Es cierto que en la acción de repetición y en la acción penal difieren las partes y la causa; sin embargo, la acción de repetición, como lo define la ley, es de naturaleza civil y, por lo tanto, habrán de aplicarse a favor del llamado en garantía o demandado en acción de repetición, las normas que regulan los efectos civiles de las sentencias penales absolutorias.

Lo contrario implicaría que la víctima no pudiera pretender la indemnización de perjuicios en contra de quien fue sindicado del delito que dio origen al proceso penal, a través de la acción civil autónoma, pero que el Estado sí pudiera recuperar lo que hubiera pagado a la víctima como consecuencia de la condena en un proceso que hubiera tenido como fundamento fáctico, precisamente, la misma actuación del servidor público —sindicado en el proceso penal—, frente al cual, se insiste, la ley lo exoneró de responsabilidad civil, como consecuencia del fundamento de la absolución; es decir, que aunque por mandato legal el sindicado —servidor estatal— fue eximido de responsabilidad civil, acabará siendo condenado a pagar dicha indemnización al reintegrarle al Estado la suma que este hubiera pagado en razón de la conducta, por la cual ya fue absuelto.

6.3.7. En el caso concreto, la Fiscalía Treinta y Tres Delegada de Riosucio, mediante providencia de 15 de agosto de 1995, decidió precluir la investigación (38) que se adelantó en contra del señor Luis Enrique Cardona Castaño, por los delitos de homicidio y lesiones personales culposos, cometidos en accidente de tránsito, del cual fueron víctimas los señores William Fernando Sánchez Gallego y Nelson de Jesús Ruiz, por considerar que el daño se produjo “por caso fortuito, originado en culpa de la víctima” (fls. 30-46, cdno. 1). El fundamento de esa decisión fue el siguiente:

“O sea que si el conductor una vez observó a lado y lado de la vía se dispuso a efectuar el cruce, correspondía a cualquiera otro vehículo que se desplazara en cualquiera de los sentidos aminorar la velocidad en la recta para evitar chocar con el campero que por razones obvias debía llevar una velocidad escasa, pues girar en una vía doble de manera intempestiva, sin colocar señales, sería obra de un verdadero suicida o de un sujeto con pérdida total de los sentidos que necesariamente pondría en peligro su vida y la de sus acompañantes, esto en verdad para el caso de que el conductor estuviera en completo estado de beodez o drogado, circunstancias que el agente de policía Acosta no evidenció en el imputado Cardona Castaño.

“Por eso, no es aceptable el dicho del parrillero de la moto conducida por el hoy occiso William Fernando Sánchez cuando en ampliación de instructiva... expone que el carro giró a la derecha de ellos cuando se encontraba justamente de frente. Además, no se puede creer en tanta previsibilidad del motociclista cuando, según Nelson de Jesús Ruiz Rivera alcanzó a ver la distancia del carro, le hizo el cambio de luces y este no le respondió y que luego el automotor giró hacia ellos sin hacer o colocar ninguna señal.

“Si el motociclista hubiese actuado con tanto previsibilidad, muy seguramente no se hubieran estrellado con el carro, pues si le hizo cambio de luces y este no respondió, en adelante debió haber seguido conduciendo a su defensiva como era aminorar la velocidad de la motocicleta y que si esto último hubiera sucedido muy seguramente las huellas de impacto dejadas en la moto no serían tan violentas y las consecuencia para sus ocupantes no hubieran sido tan graves”.

6.3.8. Por lo que se viene exponiendo, la decisión penal en este caso no tiene efectos de cosa juzgada, conforme a lo previsto en el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de ocurrencia de los hechos, porque el fundamento de la misma no fue el que la conducta causante del perjuicio no existiera, ni que el sindicado no la cometiera, ni que este hubiera obrado en cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa, sino que el daño se produjo por la imprudencia de la víctima, es decir, que en la sentencia penal se reconoció que el hecho existió (el accidente en el cual perdió la vida el motociclista existió); que el sindicado incurrió en la conducta descrita (giró a su izquierda invadiendo el carril sobre el cual se desplazaba el motociclista); pero a juicio del juez penal, la causa determinante del daño fue la actuación de la víctima, quien continuó la marcha sobre la vía a pesar de la interposición del vehículo oficial. Por lo tanto, resulta procedente la valoración de la conducta del servidor público para establecer si el mismo obró de manera dolosa o gravemente culposa en la producción del daño.

6.3.9. Cabe advertir que si bien en el caso concreto, se condenó a la entidad demandada, con fundamento en que el daño le era imputable porque la causa eficiente del mismo fue el ejercicio de la actividad peligrosa desplegada por aquella, no hay lugar a condenar al servidor porque no se acreditó que este hubiera actuado con dolo o culpa grave (39) .

6.3.9.1. La Sala, con apoyo en el artículo 63 del Código Civil y en la doctrina, ha considerado que la culpa grave es la negligencia o imprudencia que solo podrían explicarse por la necedad, temeridad o incuria del agente, que se asimila al dolo que es la intención positiva de causar daño a otro. Ha dicho la Sala:

“Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.

Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código Civil establece que:

“ART. 63.—[culpa y dolo]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

(...).

Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “... obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, parte II, vol. II, pág. 110) (40) y agregan que “esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente...” (Mazeaud y Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual, t. I, vol. II, pág. 384).

Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado.

Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que “deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer...” (41) , de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado” (42) .

6.3.9.2. Como ya se señaló, obra en el expediente el informe elaborado por el señor Félix Eduardo Acosta, agente de la policía, que cumplía funciones de Tránsito en el municipio de Supía, Caldas, en el cual fueron descritos: el sentido de las vías, la dirección que llevaba cada vehículo y la posición en la cual quedaron estos luego de la colisión, en relación con algunos puntos de referencia, además de las condiciones de la vía y la versión del hecho rendida por el conductor del vehículo oficial, circunstancias que sirvieron de fundamento a la Sala para concluir que el daño era imputable a la actividad peligrosa desplegada por la entidad, porque conforme a las normas de tránsito la prelación la llevaba el motociclista, pero que no resultan suficientes para acreditar que el servidor público hubiera actuado con dolo o culpa grave.

En el testimonio rendido por el señor Elkin García Cardona, en la investigación penal adelantada por la muerte de William Fernando Sánchez Gallego (fls. 19-20, cdno. 3), cuyo traslado, como ya se señaló, fue pedido por la parte demandante y el llamado en garantía, aseguró que el día del accidente se desplazaban el occiso, en compañía del señor Nelson, de quien no suministró más datos, en una motocicleta, y él en otra, por la vía a Supía; que aproximadamente a las 9:00 p. m., se hallaban en inmediaciones de la piscina Las Vegas y él les tomó unos metros de ventaja, pero al notar que aquellos no lo alcanzaban se devolvió y observó a sus dos amigos tendidos en el piso y también un vehículo Trooper estacionado al lado. El testigo describió así la posición de los cuerpos y de los vehículos:

“William estaba casi en la mitad de la carretera al lado derecho de la vía de él y Nelson sí estaba más hacia la orilla de la derecha de él, o sea, del carril de ellos, y entonces, ahí estaba la gente del Trooper y habían (sic) cuatro o cinco personas que eran los ocupantes de dichos vehículos y ya después fue cuando llegó la patrulla para movilizarlos a ellos al hospital. El Trooper estaba situado como mirando hacia la izquierda de él en una entrada que se encuentra allí y me decían que es la entrada hacia la concentración..., en ese mismo sitio fue levantado el croquis”.

Se aprecia que el testigo no da cuenta de la forma como ocurrió el accidente, sino, solamente de la posición en la cual quedaron los vehículos luego del mismo, es decir, el testigo no dio cuenta de las circunstancias en las cuales el servidor estatal desplegó su conducta y, por lo tanto, con fundamento en su dicho no puede predicarse la existencia de culpa grave o dolo en su conducta.

En consecuencia, si bien se considera que la entidad incurrió en falla del servicio porque el accidente se produjo como consecuencia de la errada maniobra del conductor del vehículo oficial al girar sobre su izquierda e invadir el carril por el cual se desplazaba la víctima, quien, según las normas de tránsito, tenía la prelación de la vía, no hay lugar a condenar al servidor estatal llamado en garantía a reintegrar la totalidad o parte de las sumas que deba pagar la entidad demandada como consecuencia de este fallo, porque, a juicio de la Sala y según los pocos elementos de juicio con que se cuenta, se considera que el accidente se debió a un error de cálculo o de percepción del señor Luis Enrique Cardona Castaño, al realizar el cruce, sin que su conducta puede calificarse como constitutiva de negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves, ni mucho menos que tuviera la intención de causar daño a la víctima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 18 de febrero de 1999, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE al departamento de Caldas patrimonialmente responsable de la muerte de William Fernando Sánchez Gallego, ocurrida el 10 de abril de 1994, en zona urbana de Supía (Caldas) al ser atropellado por un vehículo oficial.

2. En consecuencia, se condena al departamento de Caldas a pagar a los damnificados como indemnización por los perjuicios morales con ocasión de la muerte de William Fernando Sánchez Gallego, las siguientes cantidades: para cada uno de los señores Libardo Sánchez Gaviria y Bertha Gallego de Sánchez el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para cada uno de los señores Martha Elena Sánchez Gallego y Alba Nelly Sánchez Gallego, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Absolver al señor Luis Enrique Cardona Castaño (llamado en garantía).

6. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Sobre este tema, dijo la Sala en sentencia de 15 de marzo de 2001, Expediente 52001-23-31-000-1994-6040-01 (11.222): “... en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política... En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Criterio que en decisiones posteriores ha reiterado la Sala. Así, en sentencia de 25 de julio de 2002, Expediente 66001-23-31-000-1996-3104-01 (14180), dijo: “En relación con los daños causados con el ejercicio de actividades peligrosas, como la conducción de vehículos, se aplica el régimen de responsabilidad objetiva, según el cual quien se beneficia de la actividad riesgosa debe responder por los daños que con ella se causen, y solo se exonera si demuestra la existencia de una causa extraña, es decir, la carga de la prueba de la ruptura del vínculo causal entre el ejercicio de la actividad riesgosa y el daño la tiene el responsable de aquella. A la víctima le basta acreditar que dicha actividad intervino en la causación de este”.

(2) En Sentencia S-123 de 14 de febrero de 1995, la Sala Plena de la corporación consideró: “la Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante. En las controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicables que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirve de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos mismos en que se fundamenta. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros. Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les pueda dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto con nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar “los hechos en que se funda la controversia”.

(3) Ver, entre otras, sentencias del 16 de marzo de 2000, Expediente 11.670; 25 de mayo de 2000, Expediente 11.253; 15 de junio de 2000, Expediente 11.688; 19 de julio de 2000, Expediente 11.842.

(4) Al respecto ver, por ejemplo, sentencia de 15 de agosto de 1996, Expediente 11.071.

(5) En sentencia de 3 de mayo de 2007, Expediente 16.180, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, dijo la Sala que tratándose de la colisión de actividades peligrosas, “el criterio objetivo de imputación de responsabilidad se torna inoperante, y surge la necesidad, entonces, de establecer la causa del accidente para determinar de esta manera, si se presentó alguna actuación irregular por parte del conductor del vehículo oficial o alguna otra circunstancia constitutiva de falla del servicio que permita, por lo tanto, imputar la responsabilidad a la entidad demandada. Por otra parte, tal y como se advirtió en la citada providencia, la Sala en ocasiones anteriores había hecho la distinción entre aquellos casos en los cuales los vehículos que colisionaban tenían características similares y aquellos otros, en los que había una diferencia que representaba así mismo un distinto grado de peligrosidad, para concluir que en estos últimos eventos, tampoco podría predicarse la desaparición del régimen objetivo de responsabilidad, en la medida en que el vehículo de propiedad de la entidad demandada, fuera el que representara un mayor grado de peligrosidad. Es claro entonces, y la Sala así lo reitera, que, en la medida en que el vehículo oficial —o sujeto a la guarda de la administración— implicado en la producción del daño sea de mayor tamaño y potencia que aquel del particular con el cual colisionó, lo que permite inferir así mismo el mayor grado de peligrosidad que su conducción representa, prevalece la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva, en virtud del cual, probado el daño antijurídico y su nexo de causalidad con el ejercicio de la actividad peligrosa de conducción del vehículo automotor por parte de la entidad demandada, surge a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados, y solo podrá exonerarse de dicha responsabilidad, en la medida en que pruebe un hecho extraño, que rompa el nexo de causalidad, como sería la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero”.

(6) En sentencia de 14 de agosto de 1992, Expediente 6645, dijo la Sala: “... la legítima defensa reconocida en el proceso penal no es causal de exculpación en los asuntos de responsabilidad estatal por falla del servicio, porque una es la normatividad que rige la conducta del funcionario que infringió la ley penal; y otra, diferente, la que rige o gobierna la responsabilidad del ente público por falla del servicio, aunque esa falla puede imputarse también a la conducta personal del mismo agente”. En igual sentido, sentencias de 23 de junio de 1991, Expediente 6249 y de 29 de octubre de 1993, Expediente 8231. En sentencia de 1º de noviembre de 1985, Expediente 4571, agregó la Sala: “Una es la responsabilidad que le puede tocar (sic) al funcionario oficial, como infractor de una norma penal y otra muy diferente la responsabilidad estatal que se puede inferir de esta conducta, cuando ella pueda así mismo configurar una falla del servicio. Son dos conductas subsumidas en normas diferentes, hasta el punto que puede darse la responsabilidad administrativa sin que el funcionario sea condenado penalmente. Basta recordar que una es la culpa penal y otra la civil o administrativa”. En el mismo sentido, sentencia de la Sala Plena del 14 de marzo de 1984, Expediente 10.768, y de la Sección Tercera del 24 de junio de 1992, Expediente 7.114; 17 de marzo de 1994, Expediente 8585; 8 de marzo de 1994, Expediente 8262; 5 de mayo de 1994, Expediente 8958; 18 de febrero de 1999, Expediente 10.517; 21 de octubre de 1999, Expediente 10.912; 26 de octubre de 2000, Expediente 13.166 y del 25 de julio de 2002, Expediente 05001-23-24-000-1993-3744-01, entre otras.

(7) Ver sentencia de 15 de abril de 1999, Expediente 11.136 y de 27 de julio de 2000, Expediente 12.788, en las cuales se consideró que: “La valoración que se haga en el proceso penal no incide en la decisión que se adopte en el de reparación, por cuanto en aquel se juzga la conducta personal del agente que produce el daño, en tanto que en este se decide sobre la antijuridicidad del daño producido por un hecho imputable a la administración y porque en cada proceso la valoración probatoria está sujeta a unos principios particulares que finalmente permiten resolver las dudas probatorias de manera muy diversa”.

(8) En sentencia de 18 de febrero de 1999, Expediente 10.517, dijo la Sala: “... en materia penal y contencioso administrativa rigen normas, principios y objetivos diferentes, de tal manera que bien podría el juez penal declarar en un caso concreto, por ejemplo, que el hecho se justifica porque ocurrió en legítima defensa o absolver al procesado por el beneficio de la duda, y el juez de la acción patrimonial considerar en los mismos supuestos de hecho, que la agresión de la víctima no es suficiente para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada porque a pesar de ello, a la producción del daño contribuyó una falla del servicio, o resolver la duda a favor de la parte actora, en especial en los eventos en los cuales se aplica el régimen de responsabilidad objetiva, donde la falla del servicio no tiene incidencia”.

(9) Así lo consideró la Sala en sentencia de 28 de junio de 1985, Expediente 3958, al reiterar el criterio sostenido en sentencia de 15 de febrero de 1969: “La disposición constitucional relativa a que nadie puede ser juzgado sin la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, no puede excluir a las personas públicas; y como la publicidad de la prueba, que implica la oportunidad para controvertirla, es condición para que ella valga, no puede tenerse como elemento probatorio lo que se presenta como tal, cuando esa oportunidad no ha existido. Es equivocado pensar que por el hecho de que en desempeño de la función penal que asiste al Estado los competentes órganos o funcionarios de este hayan determinado en un caso dado el delito y el delincuente, la infracción y el infractor, [también hubieran determinado] las partes y las resultas del proceso judicial administrativo. Esa identificación es imposible no solo porque en el procedimiento penal no es propiamente la administración activa la que concurre, ni la concurrencia es como parte en una controversia, y sí en ejercicio del ius imperti encaminado a sancionar, sino también porque los objetivos de aquella actividad punitiva son completamente distintos al restablecimiento del equilibrio patrimonial roto por la desigualdad ante las cargas públicas, que es el objeto de la acción indemnizatoria. Por otra parte, para la contradicción de la prueba es indispensable saber el fin a que se destina, o sea que está claramente definida la pretensión procesal. El demandado debe saber “lo que se demanda”, como lo exige el ordinal 2º del artículo 84 de nuestro Código Contencioso Administrativo, para utilizar los medios de defensa adecuados y poder dirigir su conducta ante los elementos de prueba que presente el actor. Pero en el proceso penal no hay, no puede haber ninguna pretensión contra las personas de derecho público. Copias como las que se han mencionado solo dan cuenta de la existencia de esos fallos, y de la condena formulada contra una persona natural, pero como el presente proceso se ha adelantado contra una persona pública llamada Nación, que al primero no asistió ni como demandante ni como demandada, no puede decirse que se trata de una prueba producida en un juicio ventilado entre las mismas partes, y por lo mismo no se puede dar por probado el hecho originario de responsabilidad estatal, con las características y las consecuencias indispensables para que pudiera preferirse un fallo acorde con las peticiones formuladas en la demanda...”.

(10) En sentencia de 3 de diciembre de 1993, Expediente 7905, se consideró: “La aplicación, pues, de normatividades distintas (la penal para la persona humana, el funcionario sindicado de violación de la ley penal, y la administrativa o de responsabilidad administrativa para la persona que actúa por o para el Estado) no deja margen a la existencia de decisiones contradictorias y despeja las inquietudes del tribunal. De aceptarse la tesis de este de que solo podría condenarse en el proceso de responsabilidad por falla del servicio del funcionario cuando penalmente estuvieran demostrados los supuestos de la imputabilidad penal contra este, habría que concluir que todos los asuntos de responsabilidad administrativa, tendrían que manejarse con la regla de la prejudicialidad, o sea que todos deberían suspenderse hasta tanto la justicia penal decidiera lo suyo... Con esto no solo se produciría un serio retroceso en la responsabilidad estatal, sino que se contrariaría el mandato de la Carta contenido en su artículo 90, el que califica dicha responsabilidad no por la conducta irregular de la autoridad sino desde la perspectiva del daño antijurídico que le sea imputable. En tal sentido, hoy, la actuación de la administración puede ser lícita o legal y sin embargo puede dar lugar a su responsabilidad si el daño causado a una persona le es imputable y es antijurídico. En el caso concreto, y en esto quizás radique el error del tribunal, la prueba de la autoría de los agentes en el doble homicidio no depende de lo que se defina dentro del proceso penal, sino de la apreciación valorativa de conjunto de los distintos medios probatorios que obran dentro de este proceso, dentro del que aquí se decida y dentro de la investigación hecha por la comisión del DAS”. En igual sentido, sentencia de 17 de junio de 1998, Expediente 10.650.

(11) En sentencia de 3 de mayo de 2001, Expediente 12.338, dijo la Sala: “De otra parte, es necesario aclarar que la sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso administrativo, en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del agente estatal. Así las cosas, si tal responsabilidad ha sido declarada en un proceso penal, mediante providencia debidamente ejecutoriada, ella no puede ponerse en duda. Esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias oportunidades. Se precisa, sin embargo, que la responsabilidad penal del agente estatal no implica, necesariamente, la declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración, ya que debe demostrarse que aquel actuó en desarrollo de un acto propio de sus funciones o que su actuación estuvo en nexo con el servicio público. También de este tema se ha ocupado la Sala en otras ocasiones”. En ese mismo sentido, ver, entre otras, sentencias de 2 de noviembre de 1989, Expediente 5625; de 20 de febrero de 1992, Expediente 6514; de 19 de noviembre de 1998, Expediente 12.124, y de 14 de junio de 2001, Expediente 11.901.

(12) En sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 15.096, dijo la Sala: “En síntesis, como la sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso administrativo, en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del agente estatal y el hecho por el que se produjo la condena en el caso concreto fue el del hurto cometido por varios agentes de la policía, simulando un operativo policial, que a los ojos de la víctima apareció como manifestación del ejercicio de la autoridad pública, se concluye que ese hecho delictivo sí tuvo nexo con el servicio y, por lo tanto, la entidad demandada deberá reparar los perjuicios causados al demandante”.

(13) En sentencia del 22 de mayo de 1987, Expediente 4955 dijo la Sala: “Basta leer las normas que en el Código de Procedimiento Penal hablan del valor de los fallos condenatorios y absolutorios para confirmar este aserto. En primer término, la sentencia penal condenatoria no permitirá poner en duda en el proceso civil (o administrativo, se agrega) la existencia del hecho, ni la responsabilidad del condenado (art. 28), y la absolutoria tendrá efecto de cosa juzgada sobre los siguientes extremos: que el hecho causante del perjuicio no se realizó, que el sindicado no lo cometió o que obró en cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa (art. 30)... De allí que v. gr. si la sentencia penal dice que el agente X no cometió la infracción que se le imputa, en el proceso administrativo no podría declararse la falla del servicio de la administración por esos mismos hechos calificados por el juez penal e imputados a dicho agente, y para la absolución de la entidad demandada bastaría la copia de la sentencia y no la ratificación de las pruebas que le sirvieron de fundamento. Igual cosa puede decirse de la sentencia condenatoria”. En el mismo sentido, sentencia del 2 de noviembre de 1989, Expediente 5625.

(14) Sentencia de 16 de febrero de 2001, Expediente 12.622: “Si bien es cierto que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, las decisiones adoptadas en los procesos penal y disciplinario en relación con los agentes de la administración no vinculan al juez administrativo frente a la que deba adoptarse en los procesos que se siguen ante esta jurisdicción en contra del Estado, se considera válido citarlas en el presente caso porque en estas se definió la ausencia de antijuridicidad de la conducta del agente... que realizó el disparo y por lo tanto, constituyen argumento adicional para establecer la falta de responsabilidad de la entidad demandada”.

(15) Sentencia de 10 de noviembre de 2005, Expediente 27.324: “El proceso penal culminó con declaración de cesación de procedimiento por no encontrarse probada la responsabilidad penal del señor Melo en los hechos investigados. Al respecto dirá la Sala que la decisión del Juez Sexto de Instrucción Criminal de Facatativá tiene valor de cosa juzgada en el proceso administrativo, en relación con la responsabilidad penal del agente estatal. Así las cosas, si tal responsabilidad penal fue desvirtuada en el proceso respectivo mediante providencia debidamente ejecutoriada, ello no puede ponerse en duda. Lo anterior no significa que esa decisión sea prueba determinante para desvirtuar o declarar la responsabilidad patrimonial de la administración, o que se trate de un elemento de prejudicialidad de los hechos, pero sí puede ser considerado como un indicio, que debe valorarse en conjunto con la totalidad de las pruebas que obran en este proceso”.

(16) Sentencia de 24 de junio de 2004, Expediente 13.108. En el mismo sentido, sentencia de 9 de junio de 2005, Expediente 15.129.

(17) Artículo 57 del Decreto 2700 de 1991.

(18) En sentencia de 28 de junio de 1991, Expediente 6249 dijo la Sala: “Es cierto que la jurisprudencia ha desarrollado el punto del valor de las sentencias penales y su incidencia en el proceso de responsabilidad administrativa. Pero ha sido clara y precisa a este respecto: El valor probatorio de esas sentencias se ha estudiado en aquellos asuntos en los que la única prueba aportada para demostrar los hechos configurativos de la falla del servicio sea la copia de las mismas. Porque, en caso contrario, o sea cuando además de la adjunción de esas copias se practicaron otras pruebas, trasladadas del proceso penal o no, puede resultar probada otra realidad coexistente, precisamente la que permite inferir que, además de la conducta delictiva ya juzgada e intocable, se configura una falla en el servicio de la administración; falla conocida doctrinariamente como falla del servicio del funcionario o agente. Si así no fuera, la prejudicialidad penal sería la regla y en todos los asuntos de reparación directa por el hecho delictuoso de un agente, habría que esperar el resultado del proceso penal. En tal sentido, entonces, siempre que en este se aceptara una causal de exculpación, la legítima defensa, por ejemplo, habría que absolver a la entidad pública de la que forma parte el agente, como habría que condenarla siempre en el caso contrario. Lo que permitiría también aceptar una idea inadmisible, o sea la existencia de una misma normatividad para juzgar la conducta delictuosa del agente, gobernada por las nociones de la culpa y el dolo, y la falla del servicio basada en falla o culpa anónima de la administración”. Reiterada, entre otras, en sentencia de 11 de junio de 1992, Expediente 7102.

(19) Sentencia del 18 de febrero de 1999, Expediente 10.517.

(20) Sentencia del 18 de febrero de 1999, Expediente 10.517, “... la solución de la controversia en tal sentido tenía respaldo en lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución, de acuerdo con el cual la responsabilidad de la administración no deviene de la culpa personal del agente que produce el daño sino de la antijuridicidad del perjuicio sufrido”.

(21) El artículo 110 del Decreto 1344 de 1970 establecía: “Se entiende que en los cruces donde no haya señales, tendrá prelación el vehículo que se encuentre a la derecha”.

(22) Acogiendo este criterio, la Sala en auto de 25 de agosto de 2005, Expediente 27.570, consideró que (sic).

(23) Esa expresión fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-484 de 2002, en la cual se afirmó lo siguiente: “Cabe destacar que la Corte tiene ya por sentado que esa responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado no es de carácter sancionatorio, sino reparatorio, tal como se dijo, entre otras, en la Sentencia C-309 de 2000, en la cual a propósito de la responsabilidad fiscal de aquellos, se expresó que: “... esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria”, lo cual resulta igualmente predicable en relación con la acción de reembolso que consagra el artículo 90 de la Constitución para que el Estado la ejerza con el único propósito de reintegrar a las arcas públicas el valor de la condena que hubo de pagar como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes”.

(24) Sentencia de 18 de abril de 2002, Expediente 13.446 “Sobre los efectos de la cosa juzgada penal absolutoria, el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil establecía que la acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no la cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa, lo cual significa que en los demás casos, la decisión del juez penal no hace tránsito a cosa juzgada para efectos civiles, es decir, que el juez que decide sobre la responsabilidad civil del autor del hecho, puede examinar de nuevo la conducta y tomar una decisión diferente. Ahora bien, cuando se utiliza la figura del llamamiento en garantía (CPC, art. 57), se pretende que se analice en el proceso administrativo la conducta personal del agente para exigir un eventual reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, esto es, de conformidad con el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo definir si el funcionario actuó o no con dolo o culpa grave. La sentencia dictada por el Consejo Verbal de Guerra (fl. 128, cdno. 2), absolvió al agente Carlos Hernán Martínez Muñoz por considerar que su conducta no fue culpable, es decir, que en la comisión del accidente de tránsito que causó la muerte al menor Dany Daniel Mosquera Martínez no obró dolosa ni culposamente y esa decisión ha hecho tránsito a cosa juzgada pero solo en lo que tiene que ver con su responsabilidad penal, pues como ya se señaló, esa decisión no ha hecho tránsito a cosa juzgada en materia civil. Por lo tanto, dentro de este proceso si era posible examinar de nuevo la conducta del agente para decidir si actuó o no dolosa o culposamente y derivar de allí su obligación a reembolsarle al Estado lo que este deba pagar por el daño”.

(25) Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 1993-09946-01 (14307): “Ahora bien, respecto de lo expuesto por el Ministerio Público, para quien no procede la acción contra el secretario del juzgado, toda vez que el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal prohíbe iniciar o proseguir la acción civil cuando, como en el presente caso, el sindicado es absuelto, porque no cometió el hecho punible, la Sala precisa que la acción de repetición seguida por la Nación contra su funcionario, mediante el llamamiento en garantía, es distinta de la civil a que refiere dicha norma, pues esta es la acción con la que cuenta la víctima frente al sindicado para que se reparen los perjuicios derivados del ilícito, en tanto que la de repetición es la tiene (sic) el Estado contra su agente en los términos previstos en el inciso 2º, artículo 90 de la Constitución, concebida para que se le reparen los daños que le son causados con el comportamiento doloso o gravemente culposo de su funcionario. En la primera se invoca un daño a derechos subjetivos particulares, en tanto que en la segunda un daño al patrimonio público; en la primera el daño se produce con una conducta penalmente punible del agente, en la segunda, la responsabilidad personal se configura por el actuar doloso o gravemente culposo del servidor público que determinó una condena de responsabilidad en contra del Estado”.

(26) Sentencia de 8 de junio de 2006, Expediente 190012331000940711006-01 (15.977): “Considera la Sala que a pesar de que la Justicia Penal Militar se abstuvo de adelantar investigación penal por el delito de ‘inducción al suicidio’ y absolvió a los aquí llamados en garantía en el proceso penal que se adelantó por los delitos de ‘ataque al inferior’ y ‘abuso de autoridad’, las pruebas que obran en dicha actuaciones, que, como ya se señaló, tienen pleno valor probatorio en este, dan cuenta de la actuación dolosa de los cabos Arce Mora y Duarte García, en contra de los conscriptos que estaban bajo su dirección, lo cual emerge del maltrato y la humillación cruel y reiterada a que les sometían, con el pretexto de corregirlos disciplinariamente, a pesar de tener conocimiento de que para la sanción de tales faltas existían en el reglamento de la entidad otros mecanismos dignos y dotados de garantías, y que, por sobre todo, están proscritas ese tipo de sanciones... Por lo tanto, aunque los llamados en garantía hubieran sido absueltos en el proceso penal, la prueba testimonial que obra en el proceso, no deja duda de que su conducta dolosa fue la que dio origen a la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo tanto, deberán reintegrar el 50% de la indemnización que a este le corresponde pagar”.

(27) Casación, 29 noviembre 1941, LII, 798; Sentencia, Sala de Negocios Generales, 18 de agosto 1949, LXVI, 821. “La influencia que en materia civil pueden tener las sentencias pronunciadas en el procedimiento criminal no se funda propiamente en el principio de la cosa juzgada, que en realidad jurídica no existe porque entre los dos procesos —el penal y el civil— no hay identidad de objeto ni de causa jurídica, ni de personas. Se basa sobretodo en una suprema razón de orden público representada simbólicamente en el interés que tiene el Estado de que no sufra quebranto el imperio de su jurisdicción, proponiendo nuevamente a las autoridades civiles un hecho cuya existencia o significación judicial ya fue calificado con igual autoridad por otro funcionario adecuado de la jurisdicción pública. La calificación jurídica, de un homicidio inevitable y causal, realizado de manera involuntaria por parte de su autor, hecho en un fallo definitivo con autoridad de cosa juzgada no puede ser ignorada ni desconocida por los jueces civiles que, para declarar una condena civil por perjuicios, tendrían fatalmente que considerar la culpa del victimario, para decidir sobre su obligación de indemnizar perjuicios. Pero conviene limitar el concepto para evitar erradas interpretaciones. La autoridad que tiene en lo civil la cosa juzgada en materia criminal está condicionada y limitada en razón de su fundamento mismo a lo que ha sido necesario y ciertamente decidido en la acción pública penal, a la materia o punto en que coincide el objeto procesal de ambas acciones, porque lo que la razón de orden público adscrito a la vida del Estado exige es que se evite la contradicción entre sus órganos jurisdiccionales. De aquí que resulta que el juez civil tiene libertad de apreciación e imperio sobre todas las cuestiones que no resulten inconciliables con lo que ha sido juzgado criminalmente. La sentencia definitiva absolutoria o el sobreseimiento de la misma índole en lo penal pueden tener su fundamento en que el hecho imputado no es constitutivo de delito por no estar previsto y definido en la ley penal, o en que el haz probatorio agregado al proceso no es suficiente para demostrar la intención criminal del acusado animus nocendi o en que tales probanzas no acreditan plenamente la comisión del hecho; y en todos esos casos, tal sentencia o calificación definitiva no impide la posible prosperidad de la acción civil de resarcimiento, porque el actor en ella puede probar debidamente el delito o culpa o complementar la prueba declarada insuficiente en lo penal, para obtener por la vía civil la reparación del daño que demuestre habérsele causado en estas especiales circunstancias. En ninguno de estos casos habrá colisión de jurisdicción porque el fallo criminal ha dejado un campo de acción no cubierto por la autoridad de la cosa juzgada, adonde los jueces podrían actuar para apreciar lo que concierne a su jurisdicción ordinaria y privativa. Pero cuando la providencia proferida por el juez penal, protegida por la presunción de verdad judicial, versó sobre el fondo del asunto sometido a su jurisdicción, sin dejar aspecto ni elemento alguno fuera de su estudio, apreciación y fallo, y no se funda en insuficiencia probatoria, en este tal caso tal fallo sí impide por las elevadas razones de orden público ya dichas, que ante otro juez se renueven la consideración y análisis de un hecho cuyo alcance y calificación jurídica ya fue establecida por el órgano judicial. Esta debida y necesaria coordinación de las dos jurisdicciones es la que precisamente viene a establecer el artículo 28 del Código de Procedimiento Penal, cuyo alcance e interpretación ha sido ilustrado por el artículo 29 de la misma codificación. La ineludible concordancia que debe existir, por las razones ya dichas de orden público vinculado a la necesidad de evitar la anarquía de los fallos judiciales, entre el derecho penal y el derecho civil, impone la necesidad de acatar y respetar como definitiva y para todas sus consecuencias, la sentencia proferida por la jurisdicción del crimen en que se ha estatuido que determinado hecho, a la luz de un complejo acervo probatorio, carece de los elementos esenciales para poderlo considerar jurídicamente como culpa”.

(28) Auto, Sala de Negocios Generales, 7 de julio 1947, LXII, 580.

(29) La Ley 2ª de 1982 derogó la Ley 181 de 1981 y restableció la vigencia del Decreto 409 de 1971. El artículo del Decreto 181 de 1981 establecía: “Efectos de la cosa juzgada penal absolutoria. La acción civil no podrá intentarse ni proseguirse cuando en el proceso penal se haya declarado, por resolución en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el procesado no lo cometió o que este obró en alguna de las circunstancias de los ordinales 1º, 2º, 3º o 4º del artículo 29 y 1º o 2º del artículo 40 del Código Penal”.

(30) Ha considerado la Corte que la expresión “el sindicado no lo cometió” “abarca todas las hipótesis en que la absolución penal se debió al reconocimiento de un hecho que rompe el nexo causal indispensable para la configuración de la responsabilidad civil; en reducidas cuentas, quedan comprendidas allí todas las hipótesis que caen bajo el denominador común de causa extraña”, por lo que “evidentemente, llegar a la absolución porque se estima que medió el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho de un tercero, o la culpa exclusiva de la víctima, es tanto como asegurar que el hecho generador de la responsabilidad que se imputa al procesado no lo cometió este”. Sentencias de 16 de marzo de 2001; 12 de octubre de 1999, Expediente 5253; 13 de diciembre de 2000, Expediente 5510 y de 3 de septiembre de 2002, Expediente 6358.

(31) En sentencia de 3 de septiembre de 2002, Expediente 6358, dijo la Corte: “... es igualmente oportuno destacar cómo la Corte también ha puntualizado que ‘la mera existencia material de esa providencia penal no es bastante para declarar la cosa juzgada, pues no es cuestión de trasplantar aquella decisión mecánicamente al litigio civil, sino que constituye menester ineludible del juez de esta especialidad, previa la aplicación del precepto 55, mirar que tal pronunciamiento, ese imputar el resultado dañoso a una fuerza extraña, no resulte meramente formal; no vaya a ser que en el punto calen pronunciamientos penales sin ningún análisis serio o, peor aún, carentes de todo análisis, porque entonces el calificativo de caso fortuito no pasa de ser tal cosa, una simple nomenclatura, pero sin referirse a la esencia o sustancia del fenómeno jurídico en estudio. En un lenguaje elíptico, se quiere rescatar que al caso fortuito se le tome por lo que es, con las características que por ley lo definen, pues sin el debido desvelo que materia tan delicada y rigurosa exige, llegaríase irremediablemente a un enojoso formalismo ... para que el supradicho alcance normativo sea de recibo, requiérese que de la decisión penal brote inequívocamente que la solución descansa en una cualquiera de las causas ya descritas, porque es natural pensar que la preceptiva en cita, atendidos sus peculiares efectos, rechaza su aplicación en aquellos eventos en que, como ocurre a menudo, el pronunciamiento penal se ofrece oscuro, ambiguo y hasta contradictorio. No pueden olvidarse, a este propósito, los rasgos prominentes que orientan tan delicado problema, empezando por tener siempre presente que la autoridad de la cosa juzgada penal absolutoria sobre lo civil, no se presenta frente a una decisión cualquiera, pues es forzoso que, con arreglo a un principio admitido por todos, el pronunciamiento penal, a más de necesario, sea cierto, aspecto este último sobre el que aquí se está llamando la atención con el objeto de indicar que tal connotación exige que ese pronunciamiento no puede estar afectado de dubitación o confusión alguna’... (sents. de nov. 24/2000 y oct. 12/99)”.

(32) En Sentencia C-578 de 1995, la Corte Constitucional declaró “la exequibilidad del artículo 15 del Decreto 0085 de 1989, ‘Por el cual se reforma el reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares’, siempre que se entienda que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (L. 137/94, art. 4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad”. Igual decisión adoptó en Sentencia C-431 de 2004, mediante la cual declaró “la exequibilidad del numeral 19 del artículo 60 de la Ley 836 de 2003, bajo el entendimiento según el cual la solicitud de explicaciones solo puede proceder, antes de su ejecución, en el caso de órdenes aparentemente violatorias de derechos humanos”. Dijo la Corte: “Al parecer de la Corte la norma que ahora se examina tienen un claro soporte en lo dispuesto por el artículo 91 de la Constitución, que consagra el principio de obediencia debida en materia militar, el cual se comentó anteriormente dentro de esta misma sentencia. Como se dijo, dicho principio implica que dentro de las Fuerzas Militares sea observada una disciplina estricta y se respete el orden jerárquico, por lo cual en principio deben acatarse sin discusión todas las órdenes impartidas por los superiores, quienes asumirán la responsabilidad correspondiente... ha sido sentado por esta corporación que el principio de obediencia debida no equivale al de obediencia ciega o irreflexiva, por lo cual en ciertas circunstancias el militar subalterno puede sustraerse al cumplimiento de la orden superior. Como se dijo, la jurisprudencia ha limitado dicho principio en el ámbito de la disciplina militar a la observancia de las prohibiciones recogidas por el Derecho Internacional Humanitario. Por ello, las órdenes militares violatorias de los derechos humanos intangibles no deben ser ejecutadas y, en caso de serlo, no pueden ser alegadas como eximentes de responsabilidad”.

(33) En la exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003, Cámara, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, se hizo alusión a la parte civil y a la necesidad de implantar cambios estructuras (sic) tendientes a ofrecer protección a las víctimas y la reparación integral de los perjuicios causados con el delito: “El ordenamiento penal —sustantivo y procesal— siempre se ha ocupado de la acción civil encaminada a obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños derivados del delito, por ende, de naturaleza esencialmente indemnizatoria y de contenido civil y económico, señalando su finalidad, titulares y formas de ejercerla, para lo cual se consagró la institución de la parte civil. Sin embargo, esta concepción limitada de los derechos de las víctimas, común en los sistemas penales tradicionales en cuanto las relega a una posición marginal de cara al proceso penal, ha venido sufriendo una transformación sustancial al punto que en la actualidad el derecho de las víctimas de los delitos surge como uno de los desafíos de la comunidad jurídica, el cual exige cambios estructurales tales como la implementación de instrumentos que les otorgue espacios dentro y fuera del proceso a través de medios alternativos para la solución de conflictos como la mediación” (Gaceta del Congreso 339 de jul. 23/2003, pág. 61). En el acta 18 de 12 de noviembre de 2003, de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, se señaló: “Se acaba la parte civil, porque consideró la Comisión y lo propio, el derecho comparado, de que la parte civil en un momento dado puede desequilibrar a las partes en el proceso, pero se reemplaza por lo que en la época se denominó el incidente de reparación integral, que operará después de la sentencia de primera o de segunda instancia” (Gaceta del Congreso 16 de feb. 3/2004).

(34) En el capítulo V de la Ley 906 de 2004 se regula “el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal”, que se inicia una vez se profiera la sentencia condenatoria. El artículo 102 de la ley establece: “Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes. [Cuando la pretensión sea exclusivamente económica, solo podrá ser formulada por la víctima directa, sus herederos, sucesores o causahabientes]. (El texto entre corchetes fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sent. C-516/2007).

(35) En la ley se prevén medidas cauterales y provisionales de las víctimas, entre otras, en los artículos: “92. Medidas cautelares sobre bienes. El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas [directas] podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito. La víctima [directa] acreditará sumariamente su condición de tal, la naturaleza del daño recibido y la cuantía de su pretensión...”. La expresión “directas” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-516 de 2007; y artículo 99. Medidas patrimoniales a favor de las víctimas. El fiscal, a solicitud del interesado, podrá: 1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados. 2. Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito. 3. Reconocer las ayudas provisionales con cargo al fondo de compensación para las víctimas.

(36) La carencia de esa norma plantearía para los eventos ocurridos en vigencia del actual Código de Procedimiento Penal el resolver el interrogante de si a pesar del silencio del legislador, el juez puede dar los mismos alcances a las sentencias penales que concluyan con las decisiones establecidas en aquellas disposiciones, o inclusive, puede hacerlos extensivos a causales de antijuridicidad diferentes, o de inculpabilidad, o si ya no es posible predicar esos efectos frente a ninguna causal. Frente a dicho problema podría plantearse que el reconocer efectos en la acción civil a algunas sentencias penales absolutorias es una opción del legislador, que obedece a un criterio de interés de orden público y no a un principio de derecho; por lo tanto, al no estar hoy vigente la norma que inhibe la acción civil cuando la sentencia penal absolutoria culmine por algunas de las causales señaladas en los códigos de procedimiento penal que rigieron, de manera sucesiva, entre 1938 y 2004, no pueden considerarse esos efectos de la sentencia penal. Pero esta es una afirmación que goza de opositores y adeptos. Por ejemplo, en la doctrina, Tamayo Jaramillo considera que para suprimir todo efecto de cosa juzgada en lo civil a la decisión penal se requeriría que se suprimiera legalmente la prejudicialidad penal, prevista en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez civil suspenderá el proceso hasta por tres años, cuando iniciado un proceso penal, el fallo que haya de dictarse en él haya de influir en la decisión civil. Y pregunta, si el fallo penal no tuviera efectos de cosa juzgada, ¿qué sentido tendría la prejudicialidad? Por lo tanto, considera que no es necesario que el legislador enumere en forma expresa las causales que dan lugar a la prejudicialidad penal en los procesos civiles por responsabilidad, para que dicho fenómeno tenga lugar, así, si en un proceso de responsabilidad civil, el juez advierte que en un proceso penal se discute si el sindicado cometió o no el hecho, y ese punto es fundamento de la responsabilidad civil, lo decidido por el juez penal es cuestión prejudicial en el proceso civil. Tratado de responsabilidad civil. Bogotá, Ed. Legis, 2ª edición, 2007, pág. 179-263. Por el contrario, otros doctrinantes se oponen a la autoridad de la cosa juzgada de lo criminal sobre lo civil, por considerar que la acción penal es autónoma, en la cual se persigue un fin absolutamente distinto, con un punto de vista enteramente diferente y, porque constituye un atentado grave al derecho de defensa, en particular al principio de contradicción, para reconocerle meramente, el valor de una presunción susceptible de prueba en contrario. Este es el criterio de Geneviéve Viney, quien afirma: “La regla de la autoridad de la cosa juzgada de lo criminal sobre lo civil no se impone entonces, según nosotros, por razones de lógica o de oportunidad práctica evidentes. Por el contrario, ella presenta numerosos inconvenientes. El más grave consiste en desconocer la autonomía, hoy sin embargo, considerada como necesaria, del proceso penal en relación con el proceso civil. Mientras que cada día se afirma mayormente la autonomía de la acción pública que tiende mucho más a la adopción de una medida de defensa social que a la afirmación de una verdad objetiva, es paradójico hacer depender de ella la acción civil, que persigue un fin absolutamente distinto, con un punto de vista enteramente diferente... Otro reproche, igualmente formulado contra el principio de ‘la autoridad de la cosa juzgada de lo criminal sobre lo civil’, consiste en el atentado grave que comporta indirectamente para el respeto de los derechos de la defensa y para el principio de contradicción. En efecto, en razón de su carácter ‘absoluto’, esta autoridad se impone no solamente a las personas que se han presentado al proceso penal, sino también a todas aquellas que van a figurar en el proceso civil y que no pudieron defender sus intereses durante el curso de la acción pública a la cual ellas no han acudido. Suele ser el caso de los ‘civilmente responsables’ del hecho del autor de la infracción, y de algunos garantes, que no necesariamente han estado presentes en el proceso penal”. Tratado de derecho civil. Introducción a la responsabilidad. Bogotá, Universidad Externado, 2007, págs. 292-294.

(37) Sentencia de 12 de octubre de 1999, Expediente 5253. Criterio ratificado en sentencias de 13 de diciembre de 2000, expediente 5510; de 16 de marzo de 2001, Expediente 6427; de 14 de octubre de 2004, Expediente 7637 y de (sic).

(38) Los efectos de la preclusión son los mismos de la sentencia. Así lo destacó la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 23 de junio de 2005, Expediente 0143: “providencia dictada por la Fiscalía General de la Nación tiene carácter definitivo, en tanto ese alcance se ha dado por la ley a la resolución de preclusión. En efecto el Decreto 2700 de 1991 estableció que “en cualquier momento de la investigación en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el fiscal declarará extinguida la acción penal mediante providencia interlocutoria”. El carácter perentorio de la extinción de la acción penal y la fuerza de la providencia que así lo dispone, viene corroborado por el artículo 232 del mismo código que prevé acción de revisión contra la decisión que haya dispuesto una preclusión, lo cual indica de modo contundente que con tal resolución se agota la jurisdicción del Estado”.

(39) “Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de estos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque esta solo se legitima en la medida en que este sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables”. Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 2000, en la cual se declaró la exequibilidad de varios apartes demandados del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo.

(40) Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Expediente 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la Sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave.

(41) Alfonso Reyes Echandía, Culpabilidad, Tercera Edición, Editorial Temis, 1998, pág. 43.

(42) Sentencia de 3 de diciembre de 2007, Expediente 29.222.

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