Sentencia 16539 de 30 de noviembre de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 76001233100021955 01

Rad. interna 16.539

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Actor: Evelia Medina Morales

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil seis.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 23 de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se decidió lo siguiente:

“Negar las pretensiones de la demanda” (fl. 88, cdno. ppal. 2º instancia).

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1. Régimen de responsabilidad aplicable: 2. Los hechos probados, 3. Valoración probatoria y conclusiones frente al caso concreto, y 4. Condena en costas.

1. Régimen de responsabilidad aplicable.

En relación con el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 14 de junio de 2001. Manifestó la Sala en aquella oportunidad:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. “Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“... Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...” (1) .

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política (2) . La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último.

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima” (3) .

Sobre el uso proporcional y legítimo de las armas de dotación oficial, el artículo 30 del Decreto 1355 de 1970 —modificado por el art. 109 del D. 522/71— establece:

“Para preservar el orden público la policía empleará solo medios autorizados por la ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento...”.

En esa perspectiva, la Sala ha entendido que el manejo de las armas de dotación oficial implica, per se, el dominio de una actividad peligrosa, circunstancia que conlleva la creación de un riesgo superior anormal y excepcional al que normalmente se encuentran sometidos los miembros de una sociedad organizada.

Por lo anterior, es claro que, cuando quiera que la actividad a la que se somete al ciudadano es una de aquellas que sobrepasan los límites del riesgo permitido (4) , cualquier daño que se derive de dicha actividad riesgosa resulta jurídicamenle imputable al Estado (5) , razón por la cual, para obtener la exoneración de responsabilidad, corresponderá a la respectiva entidad o autoridad demandada romper el nexo causal que une al hecho dañoso con el daño, para lo cual deberá acreditar el acaecimiento de cualquiera de los fenómenos constitutivos de la causa extraña, eso es, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima.

Además, en estos eventos, por tratarse de un régimen de responsabilidad objetivo, no interesa determinar si en el comportamiento de la administración pública medió un fenómeno de falla del servicio, sino que, es requisito sine qua non, para efectos de enervar la responsabilidad, desvirtuar la existencia del nexo causal material que conecta al hecho dañoso invocado en la demanda con el daño antijurídico (6) .

Lo anterior no es óbice, para que la Sala precise, tal y como se plantea en la demanda del proceso de la referencia, la posibilidad de que se endilgue al Estado, en eventos de daños causados con armas de dotación oficial y en desarrollo de una actividad legítima de la administración pública —v. gr. persecución armada para detener a un infractor del ordenamiento jurídico—, la responsabilidad a título de falla del servicio por extralimitación de las funciones asignadas al agente estatal o, por el desconocimiento de los reglamentos propios de la actividad lícita desplegada por aquel.

Sobre el particular, ha precisado el Tribunal Supremo Español:

“El deber jurídico de soportar el daño existe cuando el lesionado se ha colocado en una situación de riesgo, tomando parte voluntariamente en una manifestación ilegal y violenta, lo que motivó una respuesta proporcionada en medios, modos y circunstancias por parte de las fuerzas del orden público. En una sociedad democrática la Constitución y el ordenamiento ofrecen medios legítimos de expresar la disconformidad con las autoridades del Estado... Pero cuando el ciudadano crea la situación de riesgo, participando en una manifestación ilegal y violenta, que lógicamente degenera en un enfrentamiento con las fuerzas del orden, no puede estimarse que ha sufrido un daño antijurídico como consecuencia de la utilización por las fuerzas mencionadas de los medios antidisturbios reglamentarios, siempre que dicha actuación se ajuste a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad... Tales principios, cuyo respeto fundamental para la calificación jurídica de los muy distintos supuestos que la realidad puede plantear, aparecen observados en el caso de autos, ya que la violencia de los manifestantes determinaba el empleo legítimo de los medios antidisturbios reglamentarios...” (7) .

Obviamente, según los parámetros arriba mencionados, corresponderá al juez, en cada caso, establecer, de conformidad con las imputaciones elevadas en el libelo petitorio, cuál es el régimen de imputación que, en casos como el de la referencia, resulta aplicable para determinar la responsabilidad del Estado (8) .

La Sala ha considerado necesario presentar, previamente, estas reflexiones, que serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandada.

2. Los hechos probados.

El examen del acervo probatorio allegado al expediente, es demostrativo de la ocurrencia de los siguientes hechos:

a) A folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas, obra el informe policial presentado por el Cabo Segundo Orlando González Giraldo, documento trasladado del expediente del proceso penal militar (9) adelantado en contra de los agentes de policía que desarrollaron el operativo en el que resultó muerto el señor Olmedo Carmona Medina, elaborado el día de los hechos, en el que se plasmó lo siguiente por parte del citado agente de la fuerza pública:

“Por medio del presente me permito informar a ese despacho [se refiere al despacho del Juez 87 Penal Militar de Cali], que en el día de hoy a eso de las 13:00 horas, se recibió comunicado por parte de la central de radio Buga que momentos antes en Buga, mediante atraco a mano armada, se habían hurtado una motocicleta Honda C-70 roja de placas IVH 98 por lo tanto me trasladé a la vía central variante, efectuando un recorrido, a la altura del parque recreacional San Pedro, observé que se dirigía hacia Tulúa la motocicleta en mención, la cual conducía un sujeto, de inmediato lo perseguí para lo cual tuve que regresarme en sentido contrario, el sujeto al anotar la persecución tomó por el callejón que conduce al corregimiento Guayabal, persiguiéndolo hasta la escuela San Judas Tadeo frente a la cual dejó tirada la motocicleta y a pie entró corriendo por predios de la misma escuela a la vés(sic) que desenfundando un arma fuego (sic) revolver nos hizo tres disparos, parapetándose detrás de unas matas de piñuela, por lo tanto nos vimos en la obligación de hacer uso de nuestras armas de dotación oficial, revolver 38 largo Smith & Wesson y fusil Galil, efectuando varios disparos, haciendo blanco uno de los tiros en la humanidad del sujeto que perseguíamos [se refiere a Olmedo Carmona Medina], el cual quedó en predios de la finca Santa Elena propiedad de la Sra. Petrona Alférez de Tascón, quien presenta un impacto a la altura de la espalda con salida en la cabeza en la parte frontal, siendo encontrado portando un revolver Smith Wesson 32 largo Nº H131835 cachas en madera, tipo pavonado, el cual contenía en su tambor tres cartuchos y tres vainillas, es de anotar que éste revolver (sic) lo portaba en su mano izquierda...”.

b) En la ampliación testimonial del informe rendido por el funcionario mencionado anteriormente, ante el Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, se hicieron las siguientes precisiones adicionales sobre los sucesos ocurridos el 21 de enero de 1995, en los que se produjo la muerte de Olmedo Carmona Medina:

“(...) Preguntado: Conforme lo narrado en su informe policivo sírvase manifestar al Despacho qué armamento portaban los policiales que conocieron el caso, quienes hicieron uso de las armas y en cuantas ocasiones? Contestó: Portábamos revólveres Smith & Wesson calibre 38 largo y los agentes Henao Betancourt y Burbano Ojeda Héctor fusil Galil, personalmente disparé en dos ocasiones, el agente Cortés Mameche, en una vez, los otros dos agentes no tengo conocimiento qué munición dispararían, el Agente Henao, disparó fue al aire. Preguntado: Al llegar al sitio donde se dije (sic) el individuo dejó la moto y corrió hacía (sic) la finca donde fue ultimado, ¿qué personal de la Policía lo siguió y disparó contra él? Contestó: De primero iba el agente Cortés Mameche, el agente Henao Betancourt, y el agente ingresó por el otro lado de la escuela, posteriormente iba yo que fui el último que me tiré del vehículo que lo iba condiciendo ya que iba conduciendo y no había conductor... (fl. 8 cdno. pruebas).

c) La declaración del señor Manuel Ernesto Bedoya Saavedra —testigo semipresencial de los hechos— recibido al interior del proceso penal militar, es del siguiente contenido:

“(...) Preguntado: Sírvase hacer a este despacho un relato claro y conciso de los hechos que le consten y que sucedieron en horas de la tarde del día de hoy en esta vereda. Contestó: Yo estaba en el parque aquí de la vereda, cuando a eso de la una y media a dos de la tarde del día de hoy, vi que venía una moto bastante arriada o a alta velocidad mejor dicho, más atrás venía el carro de la policía un Toyota verde con blanco, cuando al ratico (sic) de haber pasado la moto y el carro de la policía se escucharon unos disparos y al momento dijeron que había un muerto, nosotros pensamos que se había volado pero no y como es primer vez que sucede esto en la vereda la gente se asustó pensando que era la guerrilla... Preguntado: Díganos si se dio cuenta quiénes hicieron los disparos que manifiesta escuchó? Contestó: Escuché varios disparos, no vi quién los realizó, supongo que fue la policía porque el tipo apareció muerto, y él también tenía un revolver cuando vinimos a verlo y tenía la cartuchera o la funda donde cargan el revolver metida en la pretina del pantalón, la inspectora de aquí hizo el levantamiento y debe saber del revolver que tenía ese señor... (fl. 10, cdno. pruebas).

d) El propietario de la moto hurtada (Edgar de Jesús Arboleda) narró, dentro expediente penal militar, los sucesos de la conducta punible de la cual fue víctima por parte de Olmedo Carmona Medina, en los siguientes términos (fls. 12 y 13 cdno. pruebas):

“Siendo la una de la tarde del día de hoy, llegaba yo a mi casa ubicada en la ciudad de Buga, cuando de repente fue (sic) interceptado por dos tipos que se movilizaban en una moto marca Honda, color azul, C-70, las placas las tenía untadas de barro, cuyo parrillero se bajó y desenfundó un arma de fuego poniéndomela en la cabeza, diciendo que me quedara quieto y que entregara la moto, al verme en esas circunstancias le entregué la moto, al ver que ellos se iban, comensé (sic) a tocar en la puerta de la casa, al ver que nadie me abría seguí tocando la puerta, en esas pasó un amigo mío en una moto, entonces lo llamé le comenté el problema que me había sucedido y de inmediato nos fuimos para el CAI mas cercano... Mi moto es una Honda C-70 color rojo y blanco de placas IVH-98, la compré hace seis meses... Uno de los tipos fue dado de baja por la Policía de aquí de San Pedro y el otro logró escapar. Preguntado: Díganos si el arma que se le pone de presente fue la misma que el individuo que lo encañonó utilizó para despojarlo de su moto. En este estado de la diligencia el juzgado procede a ponerle de presente el arma que portaba el occiso, se trata de un revolver calibre 32 largo. Contestó: Sí, esa es la misma arma, yo creí que era un 38 corto porque él la sacó tan rápido...”.

e) El testimonio rendido ante el Juzgado Penal Militar 87 de Cali, por la señora Fanny Aguirre Núñez, Inspectora de Policía del municipio de San Pedro, es demostrativa de los siguientes hechos (fl. 13, cdno. pruebas):

— Los signos de violencia que presentaba el cadáver de Olmedo Carmona se circunscriben al disparo recibido en la espalda, realizado con arma de fuego, con salida en la frente.

— El occiso no era persona conocida en el municipio de San Pedro.

— Se pone a disposición de la justicia penal militar el acta de levantamiento de cadáver, así como el croquis levantado.

f) El acta de levantamiento del cadáver del señor Olmedo Carmona Medina, es del siguiente tenor literal:

“(...) una vez en el sitio de la diligencia se encontró a un metro del lindero de la escuela San Judas Tadeo, en predios de la finca Santa Elena, tendido sobre el pasto, el cadáver de un hombre de 20 años de edad aproximadamente, color trigueño, delgado, cabello negro, de 1,70 de estatura, vestido de la siguiente manera, pantalón jean azul, buso blanco manga larga, correa negra de taches plateados, zapatos tenis marca Rebooc (sic), medias negras, pantaloncillos verdes, gorra azul con iniciales CR. El cadáver fue encontrado en la posición decúbito dorsal [esto es, según la literatura sobre el tema (10) , en posición boca arriba], cabeza al norte pies al sur, brazos abiertos y sobre su mano izquierda tenía un revólver marca Smith & Wesson tipo pavonado, calibre 32 largo, cachas de madera, Nº H 131835 el cual tenía en su tambor, tres cartuchos y tres vainillas, en la pretina del pantalón portaba una chapuza para revolver de color mostaza... para la identificación del cadáver se optó por la cédula de ciudadanía encontrada en su billetera a nombre de Olmedo Carmona Medina, la inspectora dispuso que se levantara un croquis del lugar de los hechos para anexar a las diligencias, en el callejón fue encontrada una motocicleta Honda C-70 color rojo, de placas IVH 98, motor y chasis Nº 2130208...” (fl. 15, cdno. pruebas).

g) El certificado individual de defunción del señor Olmedo Carmona Medina especifica como causa de la muerte el shock neurogénico como consecuencia de un disparo recibido por arma de fuego (fl 28 cdno. pruebas). Igualmente, de la necropsia adelantada por el Instituto Nacional de Medicina Legal - Distrito Judicial de Guadalajara de Buga (fls. 57 a 61, cdno. pruebas), se extraen las siguientes conclusiones:

— Descripción del cadáver: masculino joven, buen cuidado físico, buen estado nutricional, contextura atlética, presenta lesión por proyectil arma de fuego dorso y cara.

— Ojos, boca, nariz y oídos. Estallido de globo ocular derecho; ojo izquierdo café claro, nasorragia bilateral, otorragia derecha. Dentadura incompleta en buen estado, fractura maxilar inferior ángulo derecho.

— Tórax. Lesión por proyectil arma de fuego en dorso derecho región interescapular.

— Columna vertebral. Fractura cervical cuatro (c4) cervical cinco (c5) con lesión medular.

— Diagnóstico. Shock neurogénico secundario a sección medular alta por proyectil único.

— Conclusión. Individuo joven quien recibe 1 impacto proyectil de arma de fuego desde atrás, en el dorso; la posición del individuo (corvado hacia delante) permite que el proyectil haga trayecto muscular en tórax penetra en cuello y fractura vértebras cervical cuatro y cervical cinco con lesión medular, se desvía levemente y fractura ángulo mandibular derecho, perfora paladar blando, hueso maxilar, fractura órbita, estalla globo ocular de ese lado y fractura hueso frontal a nivel del seno saliendo el proyectil a nivel superciliar; dicha lesión de médula espinal le produce shock neurogénico severo que lo lleva a parálisis de músculos espiratorios, paro cardiaco y fallece en forma rápida.

— Descripción herida causada proyectil arma de fuego. Orificio de entrada de 1,5 x 0,6 cm, ovalado con anillo contusivo periférico sin restos de hollín ni quemadura, en región interescapular derecha. Orificio de salida en región superciliar externa derecha de 2 x 1,5 cm.

— Trayectoria. De atrás hacia adelante, de abajo hacia arriba levemente curvado de izquierda a derecha.

h) El estudio balístico decretado y practicado al interior del proceso penal militar, esboza las siguientes circunstancias relevantes en relación con el arma que portaba el occiso Olmedo Carmona Medina (fls. 65, 68, cdno. pruebas):

— Descripción. Revólver calibre 32 largo, marca Smith & Wesson, modelo 31-1, número de serie H131835, de funcionamiento manual mecánico o por repetición.

— Conclusión. Antes de que el arma se sometiera a disparos de prueba en el dispositivo recuperador de proyectiles, se procedió a inspeccionar la parte interna el cañón, estableciéndose que a las paredes del ánima se encontraban adheridas gran cantidad de residuos oscuros, los cuales fueron extraídos y analizados física y químicamente, estableciéndose que corresponden a partículas de pólvora piroxilada combustionada y semicombustionada, así como esférulas de plomo y dado el grado de oxidación de las mismas, se establece que el arma materia de estudio fue utilizada en época no lejana, sin poderse precisar en forma concreta sobre la fecha exacta.

i) De los testimonios rendidos por Bernardo Antonio Duque Castro (fl. 62, cdno. pruebas), y Fredy Antonio Pérez (fl. 63, cdno. pruebas) se logra establecer que el arma que portaba Olmedo Carmona era de propiedad del primero de ellos, quien la había empeñado al segundo de los mencionados testigos; este último quien tuviera el arma guardada en su casa, lugar del cual, Olmedo Carmona la sustrajo de manera subrepticia, dada la relación de confianza que existía entre ellos.

j) La declaración del agente Héctor Hermes Burbano Ojeda, que obra en el expediente penal militar, sobre los hechos que ocupan la atención de la Sala, es del siguiente contenido:

“(...) El día 21 de enero del presente año, a eso de las 14:00 horas aproximadamente, el señor comandante cabo Segundo González Giraldo Orlando, me ordenó que subiera a la patrulla y nos trasladáramos a la vía principal que conduce de Buga a Tulúa, aquí en San Pedro, que aquí denominan la variante pero antes nos trasladamos del cuartel a la alcaldía para llevar a dos agentes más que eran Henao Betancourt Aladino y Cortés Gabriel, nos trasladamos al lugar mencionado a fin de detener e inmovilizar a un individuo que momentos antes había hurtado una motocicleta en la ciudad de Buga y según la información del radio operador del cuartel de Buga, era una moto Honda pequeña quien además suministró el número de placa, una vez en el lugar mi Cabo que conducía el vehículo tomamos rumbo hacia Buga pero habiendo trascurrido escasos minutos observamos que la moto de tales características... y procedimos a seguirlo apreciándose a lo lejos que tomó la vía destapada que conduce para la vereda Guayabal, se hizo la persecución pero el conductor de la motocicleta dominaba muy bien que llevaba velocidad (sic), dominaba muy bien la moto y llevaba mucha velocidad hasta que llegó frente a una escuela en cuya curva se tiró y cuando se levantaba sacó un revólver que llevaba en el cinto y se pasó hacia unas paredes de donde hizo un disparo hacia nosotros ya que para ese momento yo iba a la derecha del vehículo pero no pude abrir la puerta en forma rápida por eso me bajé de último de los compañeros quienes le hicieron la persecución tras el fugitivo, mientras yo me bajé unos veinte metros más para pasar por un atajo hacia el lugar donde el individuo se fue y llegué a una casa donde encontré muchas personas...pasé al fondo y ya observé que mi cabo González, con el agente Henao Betancourt Aladino, regresaban y les pregunté que había pasado con el tipo y ellos no me contestaron o al menos yo no escuché sino que miré hacia más el fondo y miré al compañero Cortés, a quien le pregunté que dónde estaba el tipo y ya me indicó donde había quedado. Preguntado: Díganos, ¿qué clase de armamento portaba usted al momento del procedimiento que nos ha relatado en la presente diligencia, si la disparó (sic) y en caso afirmativo en cuántas ocasiones y contra quién o quiénes? Contestó: Yo llevaba mi revólver de mi propiedad, la chapuza en el cinto y mi fusil Galil de dotación oficial, no hice uso de ninguna de las armas por cuanto como dije después que el individuo se parapetó sobre un muro de las paredes que allí se encuentran y que hizo el primer disparo salió corriendo al fondo, momentos que yo tuve que bajar para meterme por un atajo más abajo donde ya mencioné a fin de cubrir si de pronto el individuo tomaba ese lugar de atrás o pasaba por allá... Preguntado: Sírvase manifestar al despacho, ¿qué armamento portaba el suboficial y sus otros compañeros que efectuaron este operativo, quienes dispararon y cuantos o en cuantas veces? Contestó: El señor suboficial portaba un revólver, el agente Cortés, igualmente un revólver y el agente Henao Betancourt, portaba fusil Galil... respecto a quienes dispararon no me di cuenta por cuanto no estuve con ellos en ese lugar que se escucharon los disparos porque mi atención estaba dado en verificar y requisar a las personas que yo encontré en las residencias mencionadas...” (fls. 29 y 30 cdno. pruebas).

k) Es igualmente relevante destacar que, en el cuaderno de pruebas reposan los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el Juez Penal Militar 87 de Cali y el Tribunal Superior Militar del Valle del Cauca, respectivamente, mediante los cuales se ordenó cesar todo tipo de procedimiento penal en contra de los agentes de la policía que, en ejercicio de funciones propias del servicio, dieron muerte al señor Olmedo Carmona Medina el 21 de enero de 1995, por encontrarse, según la justicia penal militar, plenamente acreditados los presupuestos para predicar la existencia de la causal eximente de responsabilidad referida a la legítima defensa, en tanto que, para los jurisdicción penal militar, la conducta de los policías, de disparar sus armas de dotación oficial en contra de Olmedo Carmona, obedeció a la conducta desplegada por éste en contra de los mismos, al haber huido de la acción policiva y, de otra parte, al disparar arma de fuego en contra de los miembros de la fuerza pública (fls. 83 a 88; 92 a 107 cdno. pruebas).

3. Valoración probatoria y conclusiones frente al caso concreto.

De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, en el asunto de la referencia se puede concluir lo siguiente:

1. Se encuentra acreditada la existencia de un daño, traducido éste en la pérdida de la vida del joven Olmedo Carmona Medina, así como el sufrimiento y padecimiento de sus familiares por dicho evento.

En efecto, se trata de un daño antijurídico, comoquiera que se vio lesionado de manera patrimonial y extrapatrimonial un bien o interés jurídico que tanto Olmedo Carmona Medina, como su familia no tenían el deber jurídico de soportar, perjuicio constituido en la pérdida de la vida del citado (11) .

2. El hecho dañoso, en términos de responsabilidad extracontractual del Estado, se concreta en los disparos realizados por los miembros de la Policía Nacional, uno de los cuales impactó en el cuerpo de Olmedo Carmona Medina produciéndole la muerte.

3. Está comprobado, fácticamente, que el daño antijurídico devino como consecuencia causal directa de la acción (12) desplegada por los miembros de la fuerza pública —Policía Nacional— y que, el mismo, se ejecutó con ocasión de la prestación del servicio.

En ese contexto, de forma naturalística, el daño padecido por Olmedo Carmona Medina, así como por su familia, tiene como causa adecuada —en términos de causalidad pura— los disparos efectuados por los agentes de la —Policía Nacional— realizados en el contexto de una persecución policiva.

4. Ahora bien, corresponde a la Sala detenerse en el análisis de lo que el profesor Jesús González Pérez (13) denomina imputación de segundo nivel, esto es, la imputación de índole jurídica que permite atribuir el resultado dañoso al actuar de la administración pública.

Según las consideraciones teóricas presentadas al inicio de esta providencia, analizadas bajo el espectro de los hechos probados en el expediente, la Sala encuentra que, en el asunto sub examine, si bien, prima facie, podría predicarse la responsabilidad del Estado en virtud de la teoría del riesgo excepcional —concretamente por la producción de un daño derivado del ejercicio de una actividad peligrosa, tal como lo es el manejo de las armas de fuego y, específicamente, las de dotación oficial; en tanto, como se manifestó anteriormente, en estos supuestos la parte actora sólo debe acreditar la existencia del daño antijurídico, y el nexo causal fáctico entre el hecho y el resultado—, lo cierto es que existe una causa extraña que rompe, completamente, el nexo de causalidad, concretada en la culpa exclusiva de la víctima.

Sobre el asunto particular, la Sala ha manifestado lo siguiente:

“(...) En consecuencia, el Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario. Así, cuando un automóvil o un arma de propiedad particular se utilizan temporalmente para la prestación de un servicio público, el régimen aplicable para resolver las demandas que se presenten contra el Estado será el de presunción de responsabilidad (14) ya que el fundamento para darle ese tratamiento jurídico no deviene del carácter oficial del bien sino de su naturaleza que implica un riesgo considerable que las víctimas no han asumido. En consecuencia, como el vehículo estaba afectado provisionalmente al servicio público por decisión de un servidor público que se encontraba en ejercicio de las funciones que le habían sido asignadas y podía comprometer la responsabilidad de la entidad para la cual prestaba sus servicios, el caso sub judice debe examinarse de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que ha sentado esta Sala en relación con la actividad peligrosa consistente en la conducción de vehículos automotores.

(...) Para que el hecho de la víctima pueda ser considerado como causal de exoneración de responsabilidad es necesario acreditar no que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño hay una relación de causalidad y además que el hecho de la víctima no es imputable al demandado. El hecho de que el funcionario no haya ingerido bebidas embriagantes, las condiciones de la vía, las decisiones de los jueces penal y disciplinario no desvirtúa la presunción de responsabilidad que pesa en contra de la entidad demandada toda vez que como lo tiene dicho la reiterada jurisprudencia de esta Sala, tal presunción sólo cede ante la prueba del elemento extraño que rompe el nexo de causalidad (culpa exclusiva y determinante de la víctima, hecho exclusivo de tercero o fuerza mayor). Si bien es cierto que el desplazarse en bicicleta por una avenida estrecha es una actividad que implica un riesgo, no hay lugar a la disminución proporcional de la indemnización, pues para que esto pueda darse es necesario que la víctima haya contribuido con su conducta a la causación del daño” (15) (negrillas adicionales).

En efecto, sobre el fenómeno de la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerante de responsabilidad en casos en que la víctima dispara en contra de miembros de la fuerza pública, cuyo propósito es restablecer el orden público, esta Sección ha puntualizado:

“La Sala, luego de analizar el anterior conjunto probatorio, llega a la conclusión de que las lesiones percibidas por el actor Oscar Galvis Suárez tuvieron causa única y eficiente en su propia conducta, es decir, que el daño se produjo por su culpa exclusiva. En efecto, de las probanzas allegadas se deduce el hecho que el actor incurrió, primero, en una conducta indebida al disparar su arma de fuego en estado de embriaguez en el casco urbano de la población, para, luego, oponer resistencia a la autoridad que buscaba restablecer el orden, disparándole, y exponiéndose, de esta manera, a las consecuencias propias de la actuación de la fuerza pública cuando hace uso legítimo de sus armas” (16) .

En esa perspectiva, la Sala debe precisar que, una de las manifestaciones de la causa extraña en la modalidad de culpa exclusiva de la víctima, es aquella que se traduce en un evento típico de legítima defensa por parte de los miembros de la fuerza pública; lo anterior, en la medida en que en situaciones en las cuales el agente estatal causa un daño a una persona como derivación de una agresión inicialmente recibida de la misma, bajo precisas circunstancias, es viable predicar la existencia de la legítima defensa como causal exonerativa de la responsabilidad estatal, por significar, en términos de responsabilidad patrimonial, la concreción del resultado dañoso en la acción desplegada de manera exclusiva por la víctima.

Los requisitos de la legítima defensa, como causal exonerativa de responsabilidad, en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, son los siguientes:

i. Debe existir una agresión originaria (17) , actual e injusta por parte de la víctima.

ii. La agresión debe ser inminente, es decir, que la persona que repele el ataque no tenga otra opción que confrontar el mismo de manera directa.

iii. Debe existir necesidad en la defensa de un derecho o bien jurídico propio o ajeno.

iv. Los medios de reacción (v.gr. uso de armas), deben ser proporcionales respecto de los instrumentos con los cuales se materializó la amenaza (18) .

5. En el caso que ocupa la atención de la Sala, en principio, podría predicarse la responsabilidad del Estado ya que el daño causado fue el producto directo de la actividad de los miembros de la Policía Nacional que perseguían a Olmedo Carmona Medina con el fin de aprehenderlo y capturarlo por la comisión de una conducta punible —hurto— previamente cometido por aquel; pero resulta evidente que, de los hechos probados en el expediente se deriva que existió una serie de comportamientos concatenados (cursos causales) del señor Olmedo Carmona Medina que lo llevaron a ponerse a sí mismo, en una situación de riesgo, al no sólo hurtar un vehículo automotor, emprender la huida, no acatar las voces de detención de los agentes de la Policía, así como la circunstancia de disparar en varias ocasiones en contra de los mismos.

Las anteriores inferencias se obtienen del análisis conjunto de los medios de prueba que fueron allegados al expediente, pruebas directas de las cuales se establece, claramente, que el daño padecido por el señor Olmedo Carmona Medina devino de la auto puesta en peligro en la que él se colocó al haber accionado el arma de fuego que portaba en contra de los agentes policiales, situación que desencadenó, como se manifestó anteriormente, la reacción legítima de los policías —legítima defensa—, en el sentido de repeler el ataque inminente e injusto del cual eran blanco.

En relación con los indicios, la doctrina ha señalado una serie de requisitos para que los mismos puedan conducir a un hecho inferido con el grado lógico suficiente, que permitan conducir al juez a la certeza; dichos elementos son los siguientes (19) :

a) Los indicios deben hallarse, desde luego comprobados, y esta comprobación necesita de pruebas directas, lo que no obsta para que la prueba pueda ser compuesta, utilizándose, al efecto, pruebas directas imperfectas, o sea, insuficientes para producir, cada una por separado, plena prueba.

Adicionalmente, es válido afirmar que el hecho indicador, a su vez, no puede ser la consecuencia de un indicio previo (hecho inferido), ni tampoco puede estar constituido por un conjunto de hechos inferidos (sumatoria de indicios previos).

b) Los indicios deben haber sido sometidos al análisis crítico, encaminado a verificarlos, precisarlos y evaluarlos, análisis del cual deberán haber salido provistos con la etiqueta de graves, medianos o leves.

c) Los indicios ser independientes, en varios sentidos. Primeramente, en cuanto no deben contarse como indicios distintos los que tienen el mismo origen respecto a su hecho indicador; en segundo lugar, tampoco deben considerarse como diferentes los que constituyan momentos o partes sucesivas de un solo proceso o hecho accesorio.

d) Si los indicios tienen el carácter de contingentes (aquellos cuyo efecto dado puede tener varias causas probables), deben ser varios, en la medida que su orden numérico otorga una mayor probabilidad respecto a su grado concluyente y, por ende, al nivel de probabilidad o certeza que otorgan.

e) Deben ser concordantes, esto es, que se ensamblen entre sí de tal manera que puedan producir un todo coherente y natural, en el cual cada hecho indiciario tome su respectiva colocación en cuanto al tiempo, lugar y demás circunstancias.

f) Las inferencias lógicas deben ser convergentes, es decir, que todas reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas.

g) Las conclusiones deben ser inmediatas, lo cual debe entenderse en el sentido de que no se haga necesario llegar a ellas a través de una cadena de silogismos.

De los instrumentos probatorios señalados en el capítulo inmediatamente anterior, para la Sala, es posible arribar a las siguientes deducciones lógicas, en grado de certeza o probabilidad determinante:

— Se encuentra plenamente acreditado en el proceso que Olmedo Carmona Medina hurtó, armado de un revólver calibre 32, el 21 de enero de 1995, una motocicleta en la ciudad de Buga.

— Del conjunto de testimonios, se infiere que, una vez materializada la conducta punible, el ladrón emprendió la huida con destino a la ciudad de Tulúa.

— Varios declarantes aseguran haber presenciado la persecución que realizaron los miembros de la Policía Nacional al señor Olmedo Carmona, con el propósito de capturarlo. Se deduce que las intenciones de la Policía eran las de asegurar su captura, comoquiera que ninguno de los testigos presenciales de la persecución asegura haber visto que hicieran fuego en esos momentos, o que la policía se encontrara disparando en contra del mencionado Olmedo Carmona.

— De las narraciones de los agentes de la fuerza pública, así como de la prueba de balística practicada al revólver calibre 32 131835 —que portaba el occiso— es posible colegir que la señalada arma de fuego fue disparada en contra de los agentes de la Policía Nacional, con la finalidad de huir de la persecución legítima estatal.

— Si bien de la necropsia, así como del acta del levantamiento del cadáver se puede establecer que la posición de Olmedo Carmona Medina, al momento de recibir el impacto de bala era “corvado hacia adelante”, lo cierto es que dicha circunstancia por sí sola, contrario a lo afirmado por el señor agente del Ministerio Público delegado ante esta corporación, sea suficiente para inferir que no representaba ninguna amenaza para los derechos o bienes jurídicos de los agentes de la Policía Nacional.

Lo anterior, comoquiera que está demostrado que Olmedo Carmona, había sustraído el revólver calibre 32 de serie 131835 de la casa del señor Fredy Antonio Pérez de manera subrepticia; que el hurto de la moto Honda C-70 de placas IVH - 98 lo hizo valiéndose del uso del arma de fuego, dado que a través de ella intimidó al señor Edgar de Jesús Arboleda para que le hiciera entrega del citado automotor; está demostrado que a la altura de la escuela San Judas Tadeo —corregimiento del Guayabal— Olmedo Carmona descendió abruptamente de la moto hurtada, para emprender la huida a pie, hasta que se encontró con un cerco de piñuela, planta ésta junto a la que se encontró el cadáver; está acreditado, entonces, que Olmedo Carmona Medina se situó en un escenario de peligro (acción a propio riesgo), que desencadenó su muerte como consecuencia de la confrontación armada con agentes de fuerza pública.

— Además, según dan cuenta las declaraciones de los miembros de la Policía Nacional, Olmedo Carmona se había apostado tras los árboles de piñuela, para ocultarse de la persecución, lo que no impide que haya hecho uso del arma en contra de los agentes de policía.

6. Entonces, como se aprecia existen suficientes indicios convergentes y congruentes que permiten inferir, de manera clara y concreta, que Olmedo Carmona Medina motu proprio, orientó su conducta en una situación de riesgo prohibido asumido personalmente, específicamente al haber disparado en contra de agentes de la Policía Nacional que propendían por lograr su captura dado el delito que momentos antes había cometido; dicho suceso de auto puesta en peligro sobrevino en la muerte del mismo como consecuencia de un impacto de bala, disparada desde un arma de dotación oficial, dada la confrontación armada que el propio Olmedo Carmona inició.

Resulta probada, por consiguiente, la legítima defensa de los agentes de la Policía Nacional, por cuanto, si bien tratándose de acciones policivas el Código Nacional de Policía señala que el uso de las armas debe ser la última ratio [último recurso con que cuenta el Estado] para la persecución del delito —es decir resulta totalmente excepcional— (20) , es lo cierto que cuando el uso del arma de dotación oficial tiene como propósito repeler o responder a un ataque inminente e injusto, dicha conducta constituye causal exonerativa de responsabilidad, en la modalidad de legítima defensa del agente estatal, ya que la producción del daño resulta, única y exclusivamente imputable a la actividad desplegada por la víctima, en el asunto sub judice, por Olmedo Carmona.

Así mismo, es posible que se endilgue responsabilidad al Estado por el exceso en la reacción que integra la legítima defensa, pero, en los hechos objeto de análisis no se advierte ningún hecho que sea indicativo de la mencionada circunstancia.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión apelada en la medida que, de los medios probatorios que obran en el expediente, se infiere con claridad que el daño padecido por Olmedo Carmona Medina, fue producto directo de su conducta riesgosa que, por lo tanto, neutralizó y rompió el nexo causal en principio existente por el riesgo excepcional generado por el uso de las armas de dotación oficial. Por tal motivo, en el sub examine, no existe forma de atribuir — imputar— el resultado dañoso a la actividad legítima del Estado, razón por la que las pretensiones de la demanda se tornan improcedentes y, por consiguiente, habrá lugar a denegarlas en su integridad.

4. Condena en costas.

Si bien las pretensiones de la demanda serán denegadas en el asunto de la referencia, a términos de lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, y no es constitutiva de abuso del derecho.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida, el 23 de octubre de 1998, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

(2) Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 12.696, actores: José Tulio Timaná y otros.

(4) Entiéndese por riesgo permitido: Aquel al que se encuentra sometido cada persona de conformidad con los parámetros o roles personales, familiares, sociales, y culturales que la rodean. Sobre el particular, la doctrina alemana y nacional ha precisado: “Puesto que no es posible una sociedad sin riesgos y no se plantea seriamente la renuncia a la sociedad, no puede haber una garantía normativa de total ausencia de riesgos, sino que, por el contrario, el riesgo inherente a la configuración social irremediablemente ha de tolerarse, y ello como un riesgo permitido... El riesgo permitido no se refiere a la disolución de una colisión de bienes, sino a la fijación de lo que es el caso normal de interacción, ya que la sociedad de cuyo caso normal se trata no es un medio para obtener la protección de bienes, sino un contexto de interacción”. Jakobs, Günter “La imputación objetiva en derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 1998, págs. 46 y 47. “El auge del concepto de riesgo permitido está vinculado estrechamente con el proceso de industrialización de la sociedad europea, producido a partir de la segunda mitad del siglo XIX. En efecto, el desarrollo de la técnica moderna, con la invención de máquinas novedosas, planteó nuevamente el problema de los límites dentro de los cuales se podía permitir la puesta en peligro de los bienes jurídicos. Sin embargo, aunque el riesgo permitido está unido a este proceso de industrialización, no es un concepto propio de la sociedad moderna. Por el contrario, forma parte de aquellas categorías jurídicas que no han sido adscritas a un contexto social concreto. En verdad, la determinación de si un riesgo está o no tolerado socialmente no es un problema que deba resolver solamente la sociedad actual; es un aspecto que se debe plantear todo tipo de sociedad, aun las más lejanas en el tiempo y en el espacio, porque la creación de peligros es inherente a toda forma de interacción de una comunidad organizada”. López Díaz, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., págs., 106 y 107.

(5) Lo anterior, comoquiera que es posible que, dado el concepto objetivo de daño antijurídico, se produzcan daños imputables a la administración pública —Estado—, independientemente a si la conducta ocasionante de los mismos se deriva de una falta (falla), caso en el cual estaremos frente a un fenómeno de responsabilidad subjetiva o, si por el contrario, el suceso deviene como consecuencia de una actividad, prima facie, legítima y, por lo tanto, ceñida a un régimen de responsabilidad netamente objetivo. Al respecto el profesor Vásquez Ferreyra señala: “En conclusión, la actividad riesgosa, en tanto produce un daño concreto, puede ser calificada de antijurídica... Es que en materia de reparación de daños y perjuicios, cabe afirmar que la antijuricidad es condición necesaria de la obligación indemnizatoria. Ello se compadece con la siguiente afirmación: En el derecho de daños, si bien no todo aquel que es obligado a indemnizar lo es por haber obrado ilícitamente, sí puede asegurarse que la indemnización se impone para corregir una situación antijurídica”. Vásquez Ferreyra, Roberto “Responsabilidad por daños (Elementos)”, Ed. Depalma, Buenos Aires, pág. 145.

(6) Se trata en estos casos, por lo general, de la demostración fehaciente por parte de la entidad pública demandada de que, en los hechos narrados, acaeció un curso causal sobreviniente que rompió el nexo causal con el daño alegado, o que, al menos, constituye aquel una concausa para la disminución del quantum indemnizatorio por tratarse de un fenómeno de concausalidad en la producción del resultado.

(7) Tribunal Supremo Español, sentencia de 22 de abril de 1994, Nº 2722.

(8) Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, expediente 11.585. En efecto, cuando en el análisis de causalidad, se advierte que pudo existir un curso causal conexo con el que se materializó el perjuicio, lo procedente es que el juez contencioso administrativo determine si ese curso causal fue el que se concretó en el perjuicio —para el caso de que la imputación jurídica al Estado sea mediante la teoría del riesgo excepcional— o, que dada ante la existencia de ese curso causal hipotético se hubiera podido evitar o aminorar el resultado dañoso - bajo el supuesto de que la imputación jurídica de responsabilidad se haga a título de falla del servicio.

(9) La prueba practicada en el proceso penal militar es perfectamente valorable en el proceso contencioso administrativo, por cuanto, la mencionada actuación probatoria fue adelantada por la propia entidad demandada - en el caso sub exámine, la Policía Nacional-, motivo por el cual no se vulnera el principio - derecho de contradicción de la prueba.

(10) www.policia.gov.co/inicio/portal/unidades/egsan.nsf/paginas/DILIGENCIADELEVANTAMIENTODELCADAVER.

(11) Sobre la noción del concepto de daño antijurídico en la teoría jurisprudencial colombiana, es posible consultar, entre otras, las siguientes providencias proferidas por esta misma Sección: Sentencias de 8 de mayo de 1995, expediente 8118; 5 de agosto de 2004, expediente 14.358; 7 de diciembre de 2005, expediente 14.065.

(12) Por acción se entiende, en términos Hegelianos, toda modificación en el mundo exterior como consecuencia de un movimiento, reflejo, acto o conducta desplegada por el ser humano.

(13) Cfr. “Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas”, Ed. Thomson - Civitas, 4ª edición, 2006.

(14) En la actualidad, doctrinal y jurisprudencialmente no es técnico hablar de presunción de responsabilidad, comoquiera que dicho concepto supondría la presunción de todos los elementos de la responsabilidad —daño antijurídico, hecho dañoso, nexo causal material, y nexo causal jurídico—, mientras que en los regímenes objetivos de responsabilidad —como lo es la teoría del riesgo excepcional— no hay presunciones; simple y llanamente, dadas las circunstancias fácticas en que se produce el daño, en dichos supuestos, el factor de falta o falla no es determinante para la estructuración de la responsabilidad de la administración pública.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de junio de 1998, expediente 10.981.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 11.397.

(17) No es posible predicar la legítima defensa de agentes del Estado, si son ellos mismos, los que provocaron originalmente la agresión.

(18) Sobre la forma como se ha abordado el tema del exceso de la legítima defensa —desproporción de la reacción frente al ataque—, puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de febrero de 1995, expediente 10.113.

(19) Cfr. Dellepiane, Antonio, “Nueva Teoría de la Prueba”, Ed. Temis, Bogotá, 1972, págs. 97 y 98.

(20) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de septiembre de 1998, expediente 10.871.

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