Sentencia 16540 de septiembre 4 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.:16540 DE 2008

Ref.: 080012331000199890133 01

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz.

Actor: Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., “confianza”.

Excepciones cobro administrativo.

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil ocho.

Fallo

EXTRACTOS: «Antecedentes

La sociedad Empresa de Fantasías y Esmeraldas Ltda., presentó solicitud de devolución de saldo a favor del impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto bimestre de 1990, allegando con la Póliza de Seguro 3186877 de 15 de enero de 1991 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., “Confianza”, para garantizar el cumplimiento de los requisitos fiscales requeridos para dicho trámite.

La administración local del atlántico, profirió la Resolución Sanción 000062 de 15 de abril de 1992 a través de la cual declaró improcedente la devolución del saldo a favor de la sociedad Empresa de Fantasías y Esmeraldas Ltda. Tal decisión fue notificada a la mencionada sociedad, pero no a Confianza S.A., a la cual solo se le avisó sobre la expedición de los actos administrativos preparatorios.

Posteriormente, la división de cobranzas de la misma administración, libró Mandamiento de Pago 00319 de 7 de mayo de 1997 contra la sociedad Confianza S.A., a favor de la Nación, mediante el cual ordenó el pago del impuesto devuelto, más los intereses a que hubiere lugar, incrementados en un 50% y los gastos y costas del proceso.

La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., “Confianza”, propuso contra el mandamiento de pago las excepciones de “falta de ejecutoria del título ejecutivo”, “falta de título ejecutivo”, “ausencia de la calidad de deudor solidario” e “indebida tasación del monto de la deuda”, las cuales fueron decididas mediante la Resolución 00036 de 3 de julio de 1997 que declaró no probadas las tres primeras y parcialmente la última, ordenando además que se siguiera adelante con la ejecución.

La sociedad Confianza S.A., interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, la cual fue confirmada por la Resolución 00025 del 2 de septiembre de 1997, quedando agotada la vía gubernativa.

(…).

Consideraciones de la Sala

Se decide en esta instancia sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, administración local de Barranquilla, negó la prosperidad de las excepciones de falta de ejecutoria del título ejecutivo, falta de título ejecutivo, falta de calidad de deudor solidario, e indebida tasación del monto de la deuda, propuestas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, por las obligaciones derivadas de la Póliza de Seguro de Cumplimiento 3186877 de 15 de enero de 1991 otorgada a la sociedad Empresa de Fantasías y Esmeraldas Ltda., para garantizar la solicitud de devolución del saldo a favor correspondiente al impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre de 1990.

Según los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se discute si la administración tributaria está obligada a notificar la resolución sanción, bastaba el aviso que se le dio a la aseguradora de la notificación del pliego de cargos al contribuyente avalado.

Sobre la controversia planteada se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades considerando que previa vinculación del deudor al procedimiento de cobro coactivo, la administración debe notificar el acto que constituye el título ejecutivo, para que a continuación se proceda a dictar el mandamiento de pago. Esta tesis fue expuesta en sentencia de 10 de marzo de 2005, Expediente 14325, consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa, en los siguientes términos:

“[...]

De la interpretación armónica de las disposiciones transcritas se observa que en el caso de devoluciones amparadas mediante una garantía, será la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro, el acto administrativo que determina, la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación afianzada, vale decir que la existencia de la aludida decisión del ente fiscal constituye la fuente que da origen a la actuación administrativa en procura de recuperar los dineros indebidamente devueltos.

De otro lado, para que tal acto administrativo pueda servir de fundamento para el cobro coactivo debe estar debidamente ejecutoriado, vale decir que respecto de él se cumpla alguno de los presupuestos previstos en el artículo 829 ibídem.

[…]

La anterior resolución junto con la póliza ofrecida por la compañía exportaciones Zucuks Ltda, a favor de la Nación sirvieron de base al Mandamiento de Pago 10446 librado en contra de la aseguradora (demandante). No obstante no aparece en el expediente constancia de que aquella se le hubiese notificado a la garante, hecho que admite la apoderada de la administración. Esta sola circunstancia se traduce en que el acto que integra el título ejecutivo —resolución sanción—, no pudo adquirir firmeza respecto de quien no lo conoció a pesar de tener interés, pues es claro que sus efectos se extienden a la aseguradora comoquiera que ahora se procura el cobro coactivo en cabeza suya y mal puede admitirse que con el aviso previsto en el parágrafo único del artículo 6º del Decreto 2314 de 1989 se supla la diligencia de notificación ya que aquel se refiere a la eventualidad de la responsabilidad mientras que para recuperar lo indebidamente devuelto a través del procedimiento administrativo de cobro, la ley exige la ejecutoria del acto administrativo que, como se indicó, en el presente caso se trata de la Resolución Sanción 206 cuya firmeza ha de entenderle respecto de quien se cobra la obligación”.

La Sala reiterará el criterio expuesto y considera necesario hacer las siguientes aclaraciones respecto a la necesidad de notificar el título ejecutivo al garante previamente a su vinculación al procedimiento de cobro coactivo.

En primer lugar, se debe tener en cuenta que para que la administración pueda adelantar el procedimiento de cobro coactivo es indispensable que se cumplan dos condiciones, por un lado, que exista un título ejecutivo y, por otro, que tal título esté ejecutoriado o en firme. En materia tributaria dichos requisitos se desprenden de los artículos 828 y 829 del estatuto tributario.

Con respecto a la existencia del título ejecutivo, esta Sala ha dicho que en estos casos se trata de un título ejecutivo complejo que se integra por la póliza de seguro y el acto administrativo que declara el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas, de conformidad con el numeral 4º del artículo 828 del estatuto tributario.

Frente a la necesidad de que dicho título ejecutivo debe estar ejecutoriado o en firme, el artículo 29 del estatuto tributario establece cuando se entiendan ejecutoriados, en los siguientes términos:

“ART. 829.—Ejecutoria de los actos: “Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo:

1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.

3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y

4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso”.

De la lectura de la norma se puede deducir que para que el acto administrativo quede ejecutoriado debe estar previa y debidamente notificado. Ello se infiere porque se observa que los numerales 2º, 3º y 4º hacen mención a la posibilidad de interponer recursos y dicha posibilidad siempre va precedida de una notificación, que es la que precisamente indica qué recursos proceden contra el respectivo acto y con qué término cuenta el destinatario para interponerlos. Por otro lado, con respecto al numeral 1º, que establece que queda ejecutoriado el acto cuando contra él no procede ningún recurso, siempre se ha entendido que en este evento la ejecutoria opera al día siguiente de la notificación del mismo, siendo entonces también necesario que para que opere la ejecutoria se verifique primero la notificación del acto.

Ahora, debe aclararse que no puede quedar ejecutoriado el acto mediando apenas un aviso o comunicación previos ya que tales formas de información no prevén la posibilidad de contradicción mediante la interposición de recursos y como se vio, la mayoría de vías de ejecutoria de los actos requiere o la interposición y posterior decisión de recursos o su renuncia o desistimiento. La finalidad de la notificación en debida forma es que la parte afectada pueda enterarse de la decisión para que así pueda interponer los recursos procedentes (CCA, art. 47). La finalidad del aviso es solo informativa. En consecuencia, si lo que media es un aviso, no habrá posibilidad de interponer recurso alguno y por ende será imposible que opere la ejecutoria del acto administrativo.

Lo anterior también encuentra fundamento en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo al establecer que “[...] no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión [...]”, es decir, que si no hay la debida notificación del acto administrativo, este no queda en firme.

Ahora, es indispensable también que dicha firmeza se predique de la persona que se pretende ejecutar y no de persona diferente, pues el acto solo es oponible a quien lo conoce, en consecuencia, si la administración no lo ha notificado a nadie, le será oponible solo a ella, si lo ha notificado a ciertas personas, le será oponible solo a tales personas. El medio idóneo para poner en conocimiento los actos administrativos de tal forma que queden en firme o ejecutoriados es la notificación. Por ello es necesario notificar al garante ya que el proceso de cobro coactivo va dirigido contra él, motivo por el cual no es suficiente que tal acto se encuentre ejecutoriado respecto del contribuyente si no es a quien se le cobrará de manera ejecutiva (1) . La Sala ha sentenciado que la exigencia de que el título ejecutivo esté en firme para iniciar el cobro coactivo ha de entenderse respecto de quien se cobra la obligación (Sent. oct. 26/2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 15432).

Observa la Sala que en el caso bajo estudio no aparece constancia en el expediente de que a la sociedad confianza se le hubiese notificado la resolución sanción, hecho que además admite la apoderada de la administración. Ello implica que, a pesar de que existe título ejecutivo, este no pudo adquirir firmeza respecto de Confianza S.A., sin que importe si la adquirió respecto de otra persona, pues el procedimiento de cobro coactivo se intentó contra aquella, en consecuencia se desconoció el debido proceso pues faltaba una de las condiciones legales, la ejecutoria del título respecto del ejecutado.

Respecto al argumento de que en virtud del artículo 828-1 del estatuto tributario la participación del garante se realiza a través de su vinculación mediante la notificación del mandamiento de pago, se recuerda que ello es cierto pero en el entendido de que dicha vinculación es válida para el cobro coactivo, mas no para la actuación precedente de formación del título ejecutivo, ello se corrobora observando que el mencionado artículo se encuentra ubicado dentro del título de “Cobro coactivo” y no dentro del título de “Determinación del impuesto e imposición de sanciones” o de “Devoluciones”.

En este orden de ideas y por cuanto el título ejecutivo que sirvió de base para el mandamiento de pago librado contra la sociedad Confianza S.A., no está ejecutoriado precisamente respecto de tal sociedad, se procederá a declarar probada la falta de ejecutoria del título ejecutivo y a confirmar la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda.

Al prosperar esta excepción se prescinde del estudio de las demás excepciones, no sin antes hacer la siguiente precisión.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico del cuatro (4) de diciembre de dos mil dos (2002).

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Sección Cuarta C.P., Germán Ayala Mantilla. Expediente 10464 de septiembre 15 de 2000.

_______________________________