Sentencia 16542 de octubre 15 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Expediente:16.542

Radicación número: 700012331000199805681 01

Actor: Sociedad Jurismática Ltda. y otro

Demandado: municipio de Santiago de Tolú

Bogotá, D.C., octubre quince de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previo a resolver el asunto que se debate, i) la Sala hará algunas consideraciones respecto al concepto de regalías del Estado y ii) seguidamente abordará el caso concreto, para lo cual analizará i´) el tema de la autorización para contratar, expedida por el concejo municipal y II´) los antecedentes del proyecto de ley de regalías.

Advierte la Sala que la providencia apelada será confirmada, pero por razones distintas a las expuestas por el a quo.

1. Las regalías.

Colombia posee una gran riqueza representada en sus recursos naturales renovables y no renovables, los cuales pertenecen al Estado, quien debe administrarlos de manera planificada y garantizando su desarrollo, pero, sobre todo, procurando conservarlos. Por esto el Estado, en ocasiones, se ve en la necesidad de otorgar derechos a los particulares para que los exploten, de tal manera que se haga en forma eficiente.

Sin embargo, no se debe olvidar que, aun en estos casos, la titularidad de los recursos sigue en cabeza del Estado, y por eso la explotación, específicamente de recursos naturales no renovables, genera el pago de regalías a su favor, lo cual se traduce en una contraprestación a cargo de las personas que realizan la explotación.

Es importante destacar que la Constitución de 1991 elevó a rango constitucional las regalías —en los artículos 360 y 361—, dejando su desarrollo a la ley. En tal sentido disponen los artículos citados que:

“ART. 360.—La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier derecho o compensación que se pacte.

Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelantan explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”.

“ART. 361.—Con los dineros provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un fondo nacional de regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales”.

Se ha dicho, además, que la causa jurídica de las regalías reside básicamente, en la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, reconocida al Estado por el artículo 332 de la Constitución, que dispone:

“ART. 332.—El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.

Por su parte, el artículo 227 del Código de Minas —L. 650/2001— establece que toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria, la cual consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero o en especie.

En virtud de lo anterior, las regalías constituyen un pago a favor del Estado, como contraprestación por la explotación de los recursos naturales no renovables que le pertenecen. Y esto es comprensible y razonable, puesto que —como su nombre lo indica—, estos recursos se agotan progresivamente, a medida que se explotan, porque son limitados y, en esa medida, se justifica el pago de dicha contraprestación, de tal manera que con los ingresos recibidos se promuevan diversas opciones para sustituir el recurso que desaparece y para subsanar los múltiples perjuicios que puede ocasionar la explotación, los cuales, en muchos casos, son irremediables.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-567 de 1995, al referirse al tema, manifestó que constituyen “... en términos comunes, un privilegio, prerrogativa, preeminencia o la facultad privativa del soberano y en términos jurídicos, la regalía es una contraprestación económica que percibe el Estado y que está a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho de explotar recursos naturales no renovables; esa contraprestación consiste en un porcentaje sobre el producto bruto explotado que el Estado exige como propietario de los recursos naturales no renovables...”.

Por otra parte, de la lectura del artículo 360 de la Constitución Política se desprende que a determinadas entidades territoriales se les otorga una participación en las regalías que por derecho propio le corresponden al Estado, participación que fue objeto de desarrollo por la Ley 141 de 1994 —posteriormente modificada por otras leyes—, la cual estableció los porcentajes y condiciones en las que se efectuará esta participación.

Este aspecto es importante tenerlo presente, pues no es cierto que dichas entidades territoriales tengan derecho a recibir regalías por concepto de la explotación de los recursos naturales no renovables. Lo que sucede es que el Estado —como titular de las regalías— les transfiere, a título de participación, un porcentaje de las mismas. Con ello busca beneficiar a las entidades descentralizadas territorialmente, para que fomenten el desarrollo y, de paso, reafirmen el concepto según el cual el Estado es el único propietario del subsuelo. Así lo afirmó esta corporación en sentencia del 5 de junio de 1992:

“Aunque en tales disposiciones el legislador utiliza indistintamente los conceptos ‘regalías’ y ‘participaciones’, la Sala tiene la cabal comprensión del universo estricto y jurídico de cada uno de ellos, pues la primera es el derecho que corresponde al Estado por la explotación de los recursos petrolíferos de su propiedad y la segunda, es la cesión que hace a los entes territoriales, en cuyas áreas se encuentran los yacimientos que son explotados...” (2) .

Lo realmente importante con esto es la finalidad buscada, esto es, que los ingresos de las regalías y las compensaciones beneficien a las regiones, y por ende a los colombianos, y no solo a los territorios en los cuales se hace la explotación, o a aquellos que sirven de ruta para el correspondiente transporte.

Es por esto que se creó del Fondo Nacional de Regalías —reglamentado por la L. 141/94— para que los ingresos que no se asignaran directamente a los departamentos y municipios productores y portuarios, según los parámetros establecidos por la ley, se distribuyeran entre las demás entidades territoriales, con una destinación específica, según lo previsto en el artículo 360 de la Constitución Política, la cual se circunscribe a la promoción de la minería, la preservación del medioambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión.

Esto significa que las entidades territoriales acceden a las regalías bien en forma directa, o por intermedio del Fondo Nacional de Regalías. En este sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-580 de 1999, afirmó:

“Las regalías son propiedad de todos los colombianos y, por ello, un porcentaje de tales rentas debe destinarse a las entidades territoriales no productoras ni transportadores de recursos naturales no renovables o de sus derivados. No obstante, lo anterior no implica que dichas entidades territoriales puedan dar a los mencionados fondos la finalidad que consideren más conveniente. Dado que se trata de recursos propios del Estado, su asignación no puede orientarse a beneficiar, simplemente, intereses locales o regionales. Por el contrario, la propia Constitución establece que deben destinarse a promover intereses nacionales —como la minería o el medioambiente—, y a patrocinar el crecimiento armónico de las regiones a través de la financiación de proyectos de desarrollo local o regional, definidos como prioritarios en los respectivos planes de desarrollo”.

Lo anterior refleja que con la distribución que se hace de estos recursos es posible desarrollar, armónicamente, todas las regiones.

De otro lado, es importante precisar que las regalías adquieren importancia, conceptualmente hablando, sobre la base de lo que son los recursos naturales no renovables, es decir, aquellos de la naturaleza que no se reemplazan por ella misma en un tiempo razonable, medido sobre la base de lo que es la existencia humana. Y se dice esto porque constitucionalmente hablando las regalías se tienen que cobrar por la explotación de los recursos naturales no renovables.

Ahora bien, este tipo de recursos naturales se opone, lógicamente, a los recursos naturales renovables, que son los que se reemplazan, producen y generan por la propia naturaleza, en un periodo de tiempo razonable, pero sobre los cuales no se cobra regalías por su explotación, lo que no impediría que el legislador decidiera cobrar por su explotación.

En otro sentido, lo anterior significa que no es posible que un recurso natural no renovable se pueda explotar sin que el Estado perciba regalías, a título de contraprestación. Esta conclusión surge de la lectura del inciso 2º del artículo 360 de la Constitución Política, el cual dispone que “La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte”.

Se deduce de esta norma que no hace parte del poder de libre configuración del ordenamiento jurídico, en manos del legislador, la determinación del hecho objeto del pago de las regalías, pues la Constitución es categórica al establecer que toda explotación de los recursos naturales no renovables da derecho al Estado a recibir el pago de la contraprestación llamada regalía, sin que sea posible la explotación de un recurso no renovable sin contraprestación para el Estado (3) .

De otro lado, de los anteriores conceptos se deduce que exige un importante esfuerzo jurídico y técnico precisar e identificar todos y cada uno de los recursos naturales renovables y no renovables que existen en el país, pues de esa individualización se sigue o no el pago de regalías por su explotación. De este hecho es ejemplificativa la sentencia de la Corte Constitucional C-221 de 1997, al abordar el problema de si las piedras y el cascajo son o no un recurso natural no renovable, para definir a partir de allí si se debe pagar o no regalías por su explotación (4) .

Ahora bien, el problema de la propiedad de los recursos provenientes de las regalías es un tema que ha tenido mucho debate, y por eso se encuentra decantado suficientemente. La solución parte del mismo artículo 360 de la Constitución Política, tantas veces citado. Dice este precepto, recordémoslo nuevamente, que:

“La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

“La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

“Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones”.

De esta norma se ha deducido que los recursos son del Estado, pero el problema radica en determinar qué debe entenderse por Estado, para los efectos del artículo 360 citado, teniendo en cuenta que este concepto tiene diferentes acepciones en las distintas normas de la Constitución que lo mencionan.

La Corte Constitucional ha dicho, en diversas sentencias, como por ejemplo en la C-75 de 1993, que “En derecho comparado las regalías son consideradas como recursos del orden nacional. La literatura extranjera al respecto ha sido abundante.

“En Colombia igualmente las regalías se tuvieron siempre como recurso de propiedad de la Nación, según se desprende de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la doctrina.

“De conformidad con estas nociones, la Corte Constitucional concluye lo siguiente:

“(...).

“Las entidades territoriales tienen un derecho constitucional a participar en las regalías (art. 360, inc. 3º). El monto de dicha participación es fijado por la ley (art. 360, inc. 1º).

“Las regalías tienen dos destinaciones: la Nación y las entidades territoriales. Las regalías de las entidades territoriales, a su vez, provienen por dos vías: directamente y a través del Fondo Nacional de Regalías (art. 361).

“La autonomía que la Constitución le reconoce a las entidades territoriales se traduce, en el campo de las regalías, a participar en las rentas nacionales en los términos que fije la ley (art. 287, inc. 4º)”.

Puede decirse, entonces, que desde la Constitución se establece, de un lado, la idea de que las regalías son del Estado, entendiendo por Estado a la Nación, debido a que es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovable (5) , tal como lo establece el artículo 332 de la Constitución Política; y, de otro lado, que las entidades territoriales tienen derecho a participar de esas regalías, pero encomienda a la ley la determinación precisa de la manera como esto se realizará (6) .

En todo caso esto último constituye en sí mismo una garantía económica para las entidades territoriales, no obstante que no todas ellas tienen asegurado ese derecho económico desde la Constitución, sino solo —como lo dice el inciso 3º, del artículo 360— los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten estos recursos o productos derivados de los mismos (7) .

Estas ideas han llevado a la Corte Constitucional a entender que las regalías no son de propiedad de las entidades territoriales, sino que ellas tienen el derecho a participar de dichos recursos —tal como lo establece el inciso 3º del artículo 360—, lo cual no equivale a tener un derecho de propiedad sobre los mismos (8) .

Ahora bien, sobre la diferencia que hay entre los conceptos de regalías y contraprestación dijo el Consejo de Estado —Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 1992. M.P. Julio César Uribe Acosta—, a propósito de la demanda de nulidad contra el Decreto 545 de 1989, que “Aunque en tales disposiciones el legislador utiliza indistintamente los conceptos ‘regalías’ y ‘participaciones’, la Sala tiene la cabal comprensión del universo estricto y jurídico de cada uno de ellos, pues la primera es el derecho que le corresponde al Estado en la explotación de los recursos petrolíferos de su propiedad y la segunda es la cesión que este hace a los entes territoriales, en cuyas áreas se encuentran los yacimientos que son explotados (...).

“Si se ha razonado judicialmente sobre la anterior problemática, es porque el demandante, bajo el rubro ‘concepto de violación’, siembra el camino al hablar ‘... las regalías petrolíferas a que tienen derecho la Nación y sus entidades territoriales por ser propietarias del subsuelo petrolífero...’, con olvido de que en puridad de verdad estos últimos no tienen derecho de propiedad sobre este”.

Ahora bien, la Constitución Política de 1991 no estableció el monto mismo con el cual las entidades territoriales pueden participar de las regalías, y en su lugar encomendó a la ley determinarlo, luego la discrecionalidad que tiene el legislador en esta materia es bastante amplia.

Finalmente, debe tenerse presente que según el artículo 361 de la Constitución Política, “Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales”, norma que mantiene la idea de que si bien no todos los recursos de las regalías son para los municipios y departamentos productores o puertos por donde se transportan los recursos, existen otros recursos de regalías adicionales que se reparten entre las entidades territoriales a título también de participación —no de propiedad— a través del Fondo Nacional de Regalías (9) .

2. El caso concreto.

2.1. El asunto apelado: el rechazo de las pretensiones, por ausencia de autorización del Concejo Municipal de Tolú para celebrar el contrato.

El problema que plantea al actor en su demanda radica en la reclamación que hace de los honorarios que, a su juicio, le corresponden, como consecuencia de la labor que realizó, en cumplimiento del objeto del contrato que celebró con el municipio de Santiago de Tolú, gestión que —en su sentir— arrojó como resultado la inclusión del parágrafo del artículo 63 de la Ley de Regalías 141 de 1994, en el cual se hace un reconocimiento adicional del 4%, a favor del municipio de Tolú, por concepto de regalías. El objeto del contrato consistía en:

“... Elaborar los estudios de orden jurídico y técnico encaminados a obtener los reconocimientos de las regalías, contraprestaciones o similares que deben pagar al municipio de Tolú en los términos de la Constitución nacional y a(sic) ley la Nación y/o los respectivos entes encargados del reconocimiento y pago de regalías y similares, por la movilización de hidrocarburos y demás recursos no renovables por el puerto de Tolú a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 y hasta cuando sea aprobada por el Congreso Nacional la ley de regalías...” —cláusula primera del contrato, fl. 13, cdno. 1—.

Teniendo en cuenta lo anterior, el actor afirma que el reconocimiento que hizo la Ley 141 de 1994, al municipio de Tolú, por concepto de regalías por hidrocarburos, se logró como consecuencia de la gestión por él realizada. De ser así, y según el contrato, se le deben pagar los honorarios pactados.

El tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda, pero aduciendo que el contrato no cumplió con los requisitos legales, pues el alcalde municipal no contaba con la correspondiente autorización del concejo municipal para contratar.

Este aspecto fue apelado por el actor. Afirmó que ese tema no fue debatido en el proceso, ni por proposición suya ni de la parte demandada, de manera que solicita se revoque la decisión.

La Sala encuentra que, efectivamente, la litis del proceso no se planteó en relación con dicho tema; aunque tampoco puede desconocerse que el vicio de nulidad absoluta del contrato puede declararse de oficio, pese a que, extrañamente, el a quo no lo hizo —a juzgar por las razones con las que negó las pretensiones—. De esta manera, se debe analizar si tiene razón el apelante, en relación con este aspecto.

Efectivamente, observa la Sala que el a quo erró al negar las pretensiones de la demanda, por las razones anotadas en su providencia, pues para efectos de declarar que el contrato no contaba con la autorización para contratar se basó en el estatuto fiscal del municipio, el cual contempla la necesidad de que los contratos superiores a $ 25.000.000 contaran con este requisito, entre otros.

El problema consiste, verdaderamente, en que no existía prueba de que el contrato carecía de los requisitos legales, toda vez que una cosa es la exigencia normativa y otra la acreditación del cumplimiento o no de los mismos. Téngase en cuenta, además, que la parte demandada no discutió este aspecto, y menos aportó pruebas que condujeran a demostrar estos hechos. Por tal razón, la Sala le concede la razón al apelante.

No obstante, es necesario hacer algunas precisiones más. El apelante, para efectos de demostrar que su contrato sí cumplía este requisito —el mismo que el tribunal echó de menos—, aportó una copia simple del Acuerdo 10 de 1993, en virtud del cual el concejo municipal autorizó al alcalde para celebrar el contrato objeto de este proceso. No obstante, señaló que “... queda al altísimo criterio de los honorables consejeros, si consideran pertinente el decreto de esa prueba” —fl. 555, cdno. ppal.—, posibilidad de la cual no hizo uso la Sala (10) .

2.2. El asunto de fondo.

Como consecuencia de no compartir el análisis que de este tema hizo el tribunal, según se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, la Sala debe analizar, ahora, los aspectos de fondo del proceso, sobre los cuales no hubo —por razones obvias— pronunciamiento del a quo al respecto.

En tal sentido, todo se concreta en determinar si es cierto que el contratista realizó una gestión de tal envergadura que a él se deba atribuir el hecho de que el pago de las regalías que decretó la Ley 141 de 1994, a favor del municipio de Tolú obedeció a su trabajo. Para estos efectos la Sala analizará, ante todo, la evolución que tuvo en el Congreso el artículo 63 de la Ley 141 de 1994, lo cual concentra el interés de toda esta discusión.

2.2.1. Evolución del artículo que se refirió a las regalías en el Proyecto de Ley 126 del Senado de 1992.

Para efectos de encontrar una solución al problema que plantea este proceso resultará ilustrativo, y se verá que también definitivo, repasar los antecedentes del proyecto de ley que se convirtió luego en la Ley 141 de 1994, por medio de la cual se reguló, por primera vez, en vigencia de la actual Constitución, el tema de las regalías en el país. Para estos efectos la Sala cuenta con las gacetas del Congreso pertinentes, las cuales fueron aportadas por ese organismo en copia auténtica.

En tal sentido, y según consta en la Gaceta 42 de 1992, el 26 de agosto de ese año, el Gobierno Nacional —representado por el Ministerio de Minas y Energía— presentó el Proyecto de Ley de Regalías 126 de 1992 “Por el cual se crean el Fondo Nacional de Regalías y la Comisión Nacional de Regalías; se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables; se establecen las reglas para su liquidación y distribución, y se dictan otras disposiciones”.

En este texto, el Gobierno no hizo referencia al reconocimiento de regalías por hidrocarburos para el periodo comprendido desde la fecha en que empezó a regir la Constitución de 1991 y aquella en que entrara en vigencia la respectiva ley de regalías.

Luego, en la Gaceta 67 del 7 de abril de 1993, se publicó la ponencia para primer debate en la Comisión Quinta del Senado, la que fue presentada por el congresista Salomón Náder Náder, quien hizo las veces de ponente del proyecto de ley.

Al apreciarse el texto definitivo de esta ponencia, se advierte —en la pág. 9— que el asunto que ocupa este proceso quedó contemplado en el artículo 59, que surgió a propuesta del senador ponente —pues el proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional no lo incluía—, de la siguiente manera:

“ART. 59.—Las regalías y compensaciones a favor de las entidades territoriales establecidas en el inciso 3º del artículo 360 de la Constitución Nacional de 1991 y causadas desde su promulgación hasta la entrada en vigencia de esta ley serán pagadas por la Nación, en la vigencia fiscal de 1994, y distribuidas en los términos y proporciones estipuladas en la presente ley” (resaltado fuera de texto).

La ponencia para segundo debate de este proyecto de ley, en el Senado, fue publicada el 4 de junio de 1993, en la Gaceta 176, siendo pertinente resaltar que para ese momento continuaba siendo coordinador ponente el senador Salomón Náder Náder. En esta ocasión, en el artículo 64 del texto definitivo quedó plasmado el tema —en la pág. 8—, sin modificaciones respecto del anterior, es decir, que se mantuvo el mismo texto del artículo 59 antes citado.

El texto definitivo aprobado por la Plenaria del Senado fue conocido mediante publicación del 15 de diciembre de 1993 en la Gaceta 459 —pág. 11—. Allí el asunto quedó contemplado en el artículo 65, conservando la misma literalidad.

En esta publicación se conoció que el señor representante a la Cámara Julio César Guerra Tulena fue designado ponente del proyecto de ley de regalías en la Cámara, y quedó radicado allí con el número 181 de 1993.

La ponencia para primer debate en Cámara fue publicada el 26 de mayo de 1994, en la Gaceta 60 —pág. 14—. Allí se trató, específicamente, el tema concerniente a la retrospectividad de la ley, el cual estaba consignado en el artículo 65 del Proyecto de Ley 126 del Senado de 1992. Se hicieron diversas consideraciones al respecto y se manifestó que, según la Corte Suprema de Justicia, el legislador no tiene límites para expedir leyes de aplicación retroactiva, siempre y cuando no vulneren los derechos adquiridos, buscando de este modo la estabilidad del ordenamiento jurídico y la protección de derechos ciertos y reconocidos.

Se dijo, además, que “a través del artículo 65 de este proyecto de ley lo que (sic) está es desarrollando el precepto constitucional contenido en el artículo 360 reconociéndole efectos anteriores a esta ley ante el hecho cierto de que los entes territoriales allí mencionados tienen derecho a participar de las regalías desde el momento mismo en que se promulgó la Constitución hasta la entrada en vigencia de esta nueva ley de la República...”.

Adicionalmente, se pensó modificar el artículo de tal manera que se sustrajera del tema de la retroactividad o restrospectividad, debido a la polémica que generaba y, en consecuencia, se propuso reconocer a los municipios portuarios los mismos porcentajes que la legislación preexistente contemplaba para los municipios productores, ello a partir de la vigencia de la ley. De esta forma se le daría un desarrollo inmediato al derecho constitucional de los municipios portuarios.

Según lo anterior, el tema quedó consagrado en el artículo 63 del texto definitivo —pág. 23—, en los siguientes términos:

Las regalías y compensaciones a favor de los puertos marítimos y fluviales contemplados en el inciso tercero del artículo 360 de la Constitución Nacional de 1991 y causadas desde su promulgación hasta la entrada en vigencia de esta ley, serán pagadas por la Nación, dentro de los dos (2) años siguientes contados a partir de la fecha de su promulgación en ocho (8) cuotas trimestrales iguales.

“Para la liquidación y pago de las regalías y compensaciones causadas exclusivamente a favor del municipio de Tolú se tendrá en cuenta el porcentaje establecido en esta ley de acuerdo con lo estipulado en el artículo 31.

“Las regalías y compensaciones que se causen a favor de los municipios portuarios con posterioridad a la vigencia de esta ley serán pagadas y distribuidas en los términos y proporciones estipuladas en la presente ley.

“PAR.—De la cuantía o monto total de las regalías y compensaciones de que trata el inciso primero de este artículo se descontarán las sumas que la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, o la Nación hayan entregado a los municipios portuarios a título de préstamo o anticipo” (resaltado fuera de texto).

En el informe de ponencia para segundo debate en Cámara —publicada igualmente en la Gaceta 60 de 1994—, se manifestó que se tenía absoluta seguridad en que con el artículo 65 se estaba interpretando con autoridad lo ordenado por los artículos 360 y 361 de la Constitución. En el texto definitivo de esta ponencia se plasmó el asunto en el artículo 63, de la siguiente manera:

Las regalías y compensaciones a favor de los puertos marítimos y fluviales contemplados en el inciso tercero del artículo 360 de la Constitución Nacional de 1991 y causadas desde su promulgación hasta la entrada en vigencia de esta ley, serán pagadas por la Nación, dentro de los dos (2) años siguientes contados a partir de la fecha de su promulgación en ocho (8) cuotas trimestrales iguales.

Para la liquidación y pago de las regalías y compensaciones causadas exclusivamente a favor del municipio de Tolú, se tendrá en cuenta el porcentaje establecido en esta ley de acuerdo con lo estipulado en el artículo 31.

Las regalías y compensaciones que se causen a favor de los municipios portuarios con posterioridad a la vigencia de esta ley serán pagadas y distribuidas en los términos y proporciones estipuladas en la presente ley.

PAR.—De la cuantía o monto total de las regalías y compensaciones de que trata el inciso primero de este artículo se descontarán las sumas que la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, o la Nación hayan entregado a los municipios portuarios a título de préstamo o anticipo” (negrillas fuera de texto).

Finalmente, este trámite legislativo culminó con la promulgación de la Ley de Regalías 141 de 1994, y la consagración —con modificaciones sustanciales—, en el parágrafo del artículo 63, de un reconocimiento especial para el municipio de Santiago de Tolú, en su calidad de puerto marítimo, de la siguiente manera:

“ART. 63.—Las regalías y compensaciones de hidrocarburos a favor de los puertos marítimos y fluviales que de acuerdo con el artículo 31 de la presente ley son del ocho por ciento (8%), serán distribuidas en los términos y proporciones establecidos en el artículo 29 de la presente ley.

“PAR.—En el caso de los puertos marítimos, establécese una regalía del cuatro por ciento (4%) adicional y provisionalmente para el periodo comprendido entre la promulgación de la presente ley y el 31 de diciembre de 1996.

“Para el caso específico del puerto de Coveñas - municipio de Tolú, esta regalía adicional, será distribuida así:

“lb) 75.0% para el municipio de Tolú - Coveñas, departamento de Sucre.

“Suma lb) ... 75.00%.

“2b) Para los municipios de San Antero, San Bernardo, Moñitos, Puerto Escondido y Los Córdobas en el departamento de Córdoba, el 1.30% cada uno para inversión en los términos del artículo 15 de la presente ley.

“El excedente hasta el 25%, es decir 18.5%, irá en calidad de depósito a un fondo especial en el departamento de Córdoba, para ser distribuido, dentro de los diez (10) días siguientes a su recibo, en forma igualitaria entre los municipios no mencionados en el inciso anterior, ni productores de gran minería, para inversión en los términos del artículo 15 de la presente ley.

“Suma 2b) ... 25.00%.

“Total ... 100.00%.

“De la cuantía o monto total de las regalías y compensaciones de que trata el presente parágrafo se descontarán a cada municipio las sumas que la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol o la Nación hayan entregado o entreguen a ellos a título de préstamo o de anticipos” (resaltado fuera de texto).

Como se observa, hubo un cambio en el texto final de la ley, que consistió en que ya la norma no se refirió a las regalías a que tenían derecho los puertos marítimos “entre la expedición de la Constitución de 1991 y la expedición de la ley de regalías”, sino que consagró, en el parágrafo, una “regalía adicional”, vigente durante un periodo determinado: “En el caso de los puertos marítimos, establécese una regalía del cuatro por ciento (4%) adicional y provisionalmente para el periodo comprendido entre la promulgación de la presente ley y el 31 de diciembre de 1996” (resaltado fuera de texto).

Según la norma definitiva, no se contempló una regalía para el periodo anterior a la ley y posterior a la Constitución, sino para uno posterior a aquella, y hasta diciembre 31 de 1996.

2.2.2. Lo probado en el proceso, a partir de las actividades realizadas por el contratista para cumplir el objeto contractual.

Con fundamento en lo anterior es necesario analizar las actuaciones que realizó el contratista —en cumplimiento de las obligaciones del contrato— y que se encuentran debidamente probadas en el proceso.

En primer lugar, se tiene que las actividades estaban encaminadas a cumplir el objeto del contrato de prestación de servicios profesionales, celebrado el 8 de marzo de 1993, entre el señor Giovanni Torregroza Lara y el municipio de Santiago de Tolú, el que fue posteriormente cedido a la Sociedad Jurismática Ltda., el 25 de marzo de 2004, contando para ello con autorización expresa del alcalde municipal —fls. 318 y 319, cdno. 1—.

Con ocasión de la ejecución del contrato se observa que el 16 de abril de 1993 el contratista envió una comunicación al representante a la Cámara —sin constancia de recibido—, doctor Julio César Guerra Tulena —en calidad de supuesto ponente del Proyecto de Ley 126 del Senado de 1992— solicitándole la inclusión, en dicho proyecto, de un artículo que hiciera un “reconocimiento expreso del monto del porcentaje de las regalías a percibir y el momento a partir del cual dicho derecho empezó a regir” —fls. 30 a 32, cdno. 1—.

En respuesta a esta carta, el 20 de abril siguiente, el senador Guerra Tulena le manifestó que:

“... Con base en sus sugerencias, hemos acordado con el senador Salomón Náder, ponente del Proyecto de Ley 126 de 1992 en el Senado, la inclusión de un nuevo artículo que acoge la insinuación hecha por usted a nombre del municipio de Santiago de Tolú” —fl. 33, cdno. 1—.

Posteriormente, el 13 de mayo de 1993, el senador Guerra Tulena le envió al contratista la ponencia y el texto definitivo del proyecto de ley para segundo debate, con el fin de que este lo analizara y le hiciera los comentarios respectivos, especialmente del articulo 64, que según manifestó el congresista era de su autoría —fl. 39, cdno. 1—.

En junio y julio de 1993 el senador envió al contratista otros oficios suscritos por funcionarios del Gobierno Nacional, por medio de los cuales planteó la inconveniencia e inconstitucionalidad de algunos artículos del Proyecto de Ley 126 de 1992, aprobado por la Comisión Quinta del Senado. De esta manera, solicitó al contratista que le diera su concepto sobre las objeciones y, en especial, en relación con el artículo 64, referente a la retrospectividad de la ley. No obstante, al expediente no se anexaron los oficios mencionados —fl. 57 y 77, cdno. 1—.

En cumplimiento de lo anterior, el contratista envió al senador su concepto acerca de las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional, defendiendo la restrospectividad de la ley, de que hablaba el artículo 64 del proyecto —fl. 75, cdno. 1—.

En el transcurso de estas actuaciones adelantadas por el contratista, el 3 de agosto de 1993 las partes realizaron una aclaración al alcance del objeto del contrato, estableciendo que con el mismo también se pretendía que:

“... se adicione, se haga contemplar o incluya en la legislación sobre el particular y en especial en el Proyecto de Ley 126 de 1992 presentado por el Gobierno Nacional (ley de regalías), la norma o normas que reconozcan el pago al municipio de su derecho...” —fl 15, cdno. 1—.

De otro lado, como consecuencia de la constante comunicación que sostenían el contratista y el congresista Guerra Tulena, este le hizo invitaciones para que asistiera a diversas reuniones, que se realizaron con el fin de discutir el proyecto, y en las cuales estarían presentes funcionarios del Ministerio de Minas y Energía. Luego de estas reuniones el contratista emitía sus apreciaciones. Incluso, el congresista le solicitó que redactara el texto del artículo 64, de tal manera que quedaran consignados los acuerdos logrados con el Gobierno Nacional durante las sesiones de trabajo —fls. 85, 123, 124, 127, cdno. 1—.

Adicionalmente, como prueba de las gestiones que realizó el contratista ante las entidades pertinentes, en desarrollo del objeto contractual, aportó —en copia simple, la cual no se puede valorar— varias peticiones dirigidas a Ecopetrol, en las cuales solicitaba el pago de las regalías y compensaciones a favor del municipio de Tolú, en virtud de lo establecido por el artículo 360 de la Constitución —fl. 34, cdno. 1, entre otras—.

En el mismo sentido —e igualmente en copia simple—, se encuentran otras peticiones dirigidas al Ministerio de Minas y Energía, en la que se solicitaba a dicha entidad que reconociera y liquidara el pago de las regalías y compensaciones por concepto de hidrocarburos a favor del municipio de Tolú, puesto que tenía competencia para hacerlo. Lo anterior para que Ecopetrol pudiera efectuar el pago.

Posteriormente solicitó al Ministro de Minas y Energía que se declarara impedido para conocer y pronunciarse sobre las peticiones realizadas, puesto que había conceptuado sobre el tema, a través de los medios de comunicación, en sentido desfavorable —fls. 38, 40, 45, 46, 61, 72, cdno. 1—.

De igual modo —es decir, en copia simple—, se encuentran las respuestas enviadas por el ministerio a las peticiones del contratista. En ellas se citó un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, del 12 de noviembre de 1992, según el cual le correspondía al Congreso, mediante una ley, determinar el derecho de participación sobre las regalías de los departamentos y municipios en cuya jurisdicción se hicieran las explotaciones, así como de los puertos marítimos y fluviales por donde se transportan los recursos naturales no renovables y sus derivados.

Expresó, además, que el constituyente de 1991 no fue claro en determinar a favor de quién se causaban las regalías y compensaciones, y precisamente por ello habría que acogerse a lo dispuesto por el órgano legislativo. Respecto de otras peticiones se abstuvo de tramitarlas —fls. 52, 55, 74, cdno. 1—.

Ecopetrol también respondió al contratista —documento que tampoco es valorable, por estar en copia simple—, manifestándole que actuaría bajo las órdenes del Ministerio de Minas y Energía, quien era la entidad competente para efectuar la liquidación —fl. 58, cdno. 1—.

Respecto de las anteriores actuaciones debe quedar claro que no serán valoradas por la Sala, pues fueron aportadas en copia simple.

De esta manera, y con fundamento en las pruebas valorables, el actor pretende demostrar que el pago efectuado a favor del municipio de Santiago de Tolú, por concepto de regalías, se debió a una gestión efectiva suya, y que por esta razón se le debe reconocer el valor pactado en el contrato de prestación de servicios, que asciende a más de dos mil millones de pesos.

En tal sentido, afirma que estuvo en contacto permanente con el congresista Guerra Tulena, respecto del tema consagrado en el artículo 59 del proyecto de ley de regalías —a partir de la ponencia para primer debate del proyecto de ley— y que gracias al intercambio de información y al aporte de sus conceptos, la labor se realizó a cabalidad, culminado satisfactoriamente con la expedición del artículo 63 de la Ley 141 de 1994, con lo cual cumplió el objeto contractual.

La Sala, sin embargo, encuentra que la gestión realizada no le permite al actor exigir el pago acordado en el contrato. Incluso, encuentra que el contrato mismo adolece de severas irregularidades, las cuales se analizarán a continuación.

Resulta que para la fecha en la cual el contratista envió por primera vez un escrito al representante a la Cámara, doctor Julio César Guerra Tulena —el 16 de abril de 1993—, como supuesto ponente del Proyecto de Ley 126 de 1992 que se discutía en el Senado, solicitando la inclusión del tema, así como la respuesta posterior del congresista —mediante comunicación del 20 de abril de 1993— asegurando la introducción de un nuevo artículo en dicho proyecto que plasmaría la solicitud formulada; ya se había presentado la ponencia para primer debate —tal como consta en la Gaceta 67 de 1993, de 7 de abril— y en su texto definitivo se observa que el artículo 59 hablaba de un reconocimiento para las entidades territoriales por concepto de regalías y compensaciones que se hubieran causado desde la promulgación de la Constitución Política de 1991. Es así como, disponía el texto de la ponencia que:

“ART. 59.—Las regalías y compensaciones a favor de las entidades territoriales establecidas en el inciso 3º del artículo 360 de la Constitución Nacional de 1991 y causadas desde su promulgación hasta la entrada en vigencia de esta ley serán pagadas por la Nación, en la vigencia fiscal de 1994, y distribuidas en los términos y proporciones estipuladas en la presente ley” (resaltado fuera de texto).

Lo anterior muestra, contundentemente, que antes de que el contratista hiciera la petición del 16 de abril, como parte del cumplimiento de su gestión, ya se había incluido el tema en la ponencia para primer debate, precisamente por los senadores ponentes del proyecto de ley, de donde se concluye que el texto del artículo 59 no se introdujo como consecuencia de la labor realizada por el contratista, en colaboración del senador Guerra Tulena.

De manera que el contratista presentó la solicitud cuando la ponencia ya se había publicado —Gaceta 67 de abril 7 de 1993—, de allí que no podía excusarse aduciendo que no tenía conocimiento del tema, que era fundamento de su solicitud, toda vez que ya se había incluido en el proyecto de ley.

Además, resulta extraño que cuando el contratista le enviaba comunicaciones al representante Guerra Tulena —incluida la del 16 de abril de 1993—, siempre se dirigía a él como “ponente del Proyecto de Ley 126 de 1992”— y, en el mismo sentido, cuando el congresista respondía, firmaba en calidad de tal —ver fI. 39, cdno. de pruebas—. Sin embargo, esto no era posible, pues para ese entonces el proyecto apenas se encontraba en primer debate ante el Senado, cuando este congresista ostentaba la calidad de representante a la Cámara —fls. 39, 57, 85, 123, 124, 129, cdno. 1—.

También debe tenerse en cuenta que estas comunicaciones se surtieron entre el 16 de abril y el 9 de noviembre de 1993, por lo cual no tiene explicación lógica que las cartas se dirigieran al señor Guerra Tulena en calidad de ponente del Proyecto 126 de 1992, pues para ese momento el tema se debatía en el Senado y, en esa instancia, la calidad de ponente la ostentaba el señor Salomón Náder, al paso que el representante Julio César Guerra Tulena solo fue designado ponente del proyecto para los debates en Cámara, donde se identificaba el proyecto de ley con el número 183 de 1993.

Por tanto, no se entiende cómo el contratista sostuvo una comunicación tan fluida y directa con el señor Guerra Tulena, como ponente del Proyecto 126 de 1992, si tan solo fue ponente en Cámara.

De otro lado, en la carta que le envió el señor Guerra Tulena al contratista, el 13 de mayo de 1993, afirmó que había sido el autor del artículo 64, lo cual a todas luces es falso, porque —según se ha reiterado— para esa fecha el proyecto de ley se estaba debatiendo en el Senado.

Las anteriores reflexiones permiten formular dos interrogantes: ¿cuál fue la influencia ejercida por el contratista para que en el proyecto de Ley 126 de 1992 se incluyera un artículo relativo al reconocimiento de las regalías al municipio de Tolú desde la vigencia de la Constitución hasta la entrada en vigencia de la ley de regalías? ¿Cuál era el propósito de Guerra Tulena al asegurarle al contratista que atendería su petición, si para esa fecha ya se había incorporado en la ponencia para primer debate ante el Senado en el artículo 59?

La respuesta es que, evidentemente, el contratista no ejerció ninguna influencia para que se incluyera el tema en el proyecto de ley. En cambio, apareció cuando todo había sucedido. Y en cuanto al segundo interrogante, también es evidente que el entonces representante a la Cámara tampoco actuó de forma correcta, puesto que no era el ponente del proyecto y, además, se comprometió a hacer una gestión que ya estaba cumplida, con la ponencia del primer debate.

Sin embargo, todavía se deben analizar otros aspectos de la relación contractual, la cual, de por sí, se vislumbra como sospechosa. Se trata del hecho de que el contrato inicial, de marzo 8 de 1993, tuvo por objeto:

“Elaborar los estudios de orden jurídico y técnico encaminados a obtener los reconocimientos de las regalías, contraprestaciones o similares que deben pagar al municipio de Tolú, en los términos de la Constitución y la ley, la Nación y/o los respectivos entes encargados del reconocimiento y pago de regalías y similares, por la movilización de hidrocarburos y demás recursos no renovables por el puerto de Tolú, a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 y hasta cuando sea aprobada por el Congreso Nacional la ley de regalías, así como también gestionar ante las entidades pertinentes dichos reconocimientos, y en caso necesario, iniciar las acciones judiciales que tengan como finalidad obtener el reconocimiento solicitado. La gestión contratada implica el cobro de los derechos mencionados desde la vigencia de la nueva Constitución de 1991, el año de 1992 y hasta la fecha en que entre en vigencia la ley que consagre expresamente los derechos del municipio en estos asuntos. Igualmente el contratista podrá adelantar idénticas actividades y gestiones sobre los demás derechos relacionados o concomitantes con los anteriores y que puedan ser reivindicados a favor del municipio”.

Esta cláusula dispone, claramente, que la labor radicaba en lograr el pago de las regalías, por el periodo trascurrido entre la expedición de la Constitución y la expedición de la ley de regalías. Posteriormente, el 3 de agosto de 1993, las partes dicen aclarar el objeto del contrato en el sentido de señalar que:

“... El objeto del contrato incluye todas las gestiones que pueda desarrollar el contratista a efectos de obtener el reconocimiento para el municipio de las regalías que este debe percibir desde la promulgación de la nueva Constitución Política y hasta cuando se expida la ley respectiva... Las gestiones ante las entidades pertinentes son... se adicione, se haga contemplar o incluya en la legislación sobre el particular y en especial en el Proyecto de Ley 126 de 1992...(ley de regalías), la norma o normas que reconozcan el pago al municipio de su derecho, sea en forma retroactiva, retrospectiva...” (resaltado fuera de texto) —fl. 15, cdno. de pruebas—.

Es bastante fácil advertir que este acuerdo partió del supuesto de que el contratista también podía ganarse la remuneración pactada si lograba que en el proyecto de ley de regalías que cursaba en el Congreso —citado incluso por su número en el texto del contrato— se incluía el tema y quedaba definido el pago para el municipio.

Para la Sala este acuerdo no puede calificarse menos que de cuestionable, pues para esa fecha ya se había aprobado en primer debate el proyecto de ley, donde se incluyó el artículo que señalaba que entre la expedición de la Constitución Política y la expedición de la ley de regalías, la Nación pagaría las regalías a los municipios portuarios.

Como si fuera poco, en la ponencia para segundo debate en el Senado —publicada el 4 de junio de 1993 en la Gaceta 176—, en el artículo 64 del texto definitivo siguió plasmado el tema —en la pág. 8—, sin modificaciones respecto al anterior debate, es decir, con el mismo texto del artículo 59.

De manera que para la fecha de suscripción del contrato aclaratorio al objeto principal, ya se tenía ponencia para segundo debate, en la cual se ratificaba lo aprobado en la primera. De este modo, lo pactado por el municipio y por el contratista no buscaba otra cosa que afectar el erario, pues a lo que se obligaba el contratista estaba prácticamente cumplido.

Por esta otra razón es falso que las gestiones realizadas por el actor hubieran conducido a incluir en el proyecto de ley el tema de las regalías para el municipio de Santiago de Tolú, comoquiera que el Congreso, en forma autónoma —no podía ser de otro modo—, llegó a esta idea. Más bien, lo que se demuestra con estas conductas es que las partes del contrato, advirtiendo esto, pretendieron incluir como tarea a cargo del contratista una función que no dependía de él, y que además ya estaba parcialmente definida, con miras a lucrarse indebidamente, y sin hacer esfuerzo alguno.

En esta medida la Sala encuentra que, igualmente, el pacto del caso concreto es irregular y adolece de nulidad absoluta, pues el negocio no favorecía el interés general, sino el personal del contratista, quien suscribió el contrato a sabiendas de que la tarea que le asignaba al actor ya estaba definida políticamente, varios meses atrás, por el Congreso. En esta medida es evidente la desviación de poder, la cual acarrea la nulidad del contrato.

En virtud de lo expuesto se concluye que se está en presencia de una causal de nulidad absoluta del negocio, en virtud de lo dispuesto por el artículo 78 del Decreto-Ley 222 de 1983 (11) , el que, además de las causales que contempla, remite a los supuestos previstos en las disposiciones vigentes.

En este sentido, dispone el artículo 78 literal d) que los contratos son nulos “Cuando se hubieren celebrado... con abuso o desviación de poder”. Para la Sala el pacto celebrado buscaba un propósito que castiga la ley sustantiva, y por eso se declarará la nulidad del contrato inicial, del aclaratorio y del adicional, comoquiera que todos tenían el mismo objetivo.

Además, cabe agregar, y solo en gracia de discusión, que el actor afirma que debido a su intervención en el proceso legislativo fue que se incluyó el actual parágrafo del artículo 63 de la Ley 141 de 1994. Si se analiza cuidadosamente esta afirmación se deduce que el contratista equipara su labor a la realizada por los congresistas, quienes son los únicos facultados constitucionalmente para expedir las leyes. Sin embargo, es claro que existe una imposibilidad de que la sola intervención de los particulares constituya una directriz obligatoria para los legisladores.

En efecto, no puede afirmarse que cualquier participación de un particular en el proceso legislativo —de discutible posibilidad jurídica, por demás—, tenga la influencia suficiente como para atreverse a asegurar que su labor determinó la decisión del Congreso. Sobre este aspecto, incluso, el Ministerio Público señaló en su intervención en esta instancia que el contrato no puede tener por objeto hacer lobby, y que por eso también debe declararse su nulidad.

De esta manera, resumiendo y concretando las anteriores ideas, queda claro que el contrato celebrado es nulo, el cual asignaba al contratista la obligación de recuperar el dinero de las regalías que el municipio consideraba que le adeudaba la Nación, por el periodo comprendido entre la expedición de la Constitución de 1991 y la expedición de una ley que esclareciera qué porcentaje de esos recursos le correspondía a los municipios —incluido el de Santiago de Tolú—.

En tal sentido, el municipio —en su momento, año 1992—, consideraba que una vez entrara en vigencia la ley que regulara las regalías, el asunto económico que enfrentaba a los municipios y a la Nación se manejaría a través de ella. El problema radicaba en que el periodo anterior a la futura ley no era claro, pues la Nación decía que la entrada en vigencia del artículo 360 de la Constitución no le había adjudicado a los municipios portuarios un derecho económico claro sobre las regalías, de allí que se necesitaba de una ley que esclareciera este aspecto. Los municipios portuarios, en cambio, consideraban que el derecho a los recursos de las regalías surgió desde 1991, por virtud de la norma constitucional, de manera que la ley no era quien lo crearía.

Fue por esta razón que se celebró el contrato objeto de este proceso, para recuperar el dinero de las regalías por el periodo en discusión, esto es, el comprendido entre la expedición de la Constitución Política de 19991(sic) y la expedición de la ley a que se ha hecho referencia, toda vez que la Nación se resistía a pagar esos recursos. Dispuso el contrato, en tal sentido, que su objeto consistía en:

“Elaborar los estudios de orden jurídico y técnico encaminados a obtener los reconocimientos de las regalías, contraprestaciones o similares que deben pagar al municipio de Tolú... a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 y hasta cuando sea aprobada por el Congreso Nacional la ley de regalías... La gestión contratada implica el cobro de los derechos mencionados desde la vigencia de la nueva Constitución de 1991, el año de 1992 y hasta la fecha en que entre en vigencia la ley que consagre expresamente los derechos del municipio en estos asuntos...” (resaltado fuera de texto).

Lo dicho hasta ahora es suficiente para sustentar la decisión que la parte resolutiva de esta providencia contiene.

Sin embargo, y como si fuera poco —pero solo en gracia de discusión—, la Sala encuentra que si acaso el anterior análisis no fuera suficiente para negar las pretensiones del actor —así como para hacer ver lo delicado de los comportamientos y actos realizados por las partes del contrato, y muy probablemente también los del ex congresista Guerra Tulena—, el objeto del contrato se estableció para que el contratista obtuviera el pago de las regalías a favor del municipio “... desde la vigencia de la nueva Constitución de 1991, el año de 1992 y hasta la fecha en que entre en vigencia la ley que consagre expresamente los derechos del municipio en estos asuntos...” —cláusula primera del contrato principal, fl. 13, cdno de pruebas—. Y en la aclaración del citado contrato —fl. 15— se reiteró este mismo aspecto, es decir, el de la temporalidad del reclamo.

Pero lo que finalmente aprobó el legislador —en la L. 141— no fue el pago de una regalía en favor del municipio por el periodo anterior a la ley, sino que dispuso un pago posterior a la misma y hasta el 31 de diciembre de 1996. En tal sentido señaló la norma que:

“PAR.—En el caso de los puertos marítimos, establécese una regalía del cuatro por ciento (4%) adicional y provisionalmente para el periodo comprendido entre la promulgación de la presente ley y el 31 de diciembre de 1996.

“Para el caso específico del puerto de Coveñas - municipio de Tolú, esta regalía adicional, será distribuida así:

“1b) 75.00% para el municipio de Tolú - Coveñas, departamento de Sucre.

“Suma 1b) ... 75.00%.

(...)” (resaltado fuera de texto).

De conformidad con esto, el valor adicional que le pagaron al municipio no corresponde al periodo que debía recuperar el contratista a favor del municipio, de manera que hubo un cambio sustancial entre lo que disponía esta norma a lo largo de los debates en el Congreso, y lo que finalmente fue aprobado.

Ahora bien, si acaso se dijera que este mayor valor fue reemplazado por el periodo anterior a la ley y posterior a la Constitución, entonces el contratista habría tenido que demostrar en el proceso que eso fue así, y que ello se ajustaba a su contrato, y que eso se logró gracias a su gestión, lo cual, no cabe duda, no está acreditado en este proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia del tribunal administrativo de Sucre, proferida el 10 de marzo de 1999, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, y adiciónese en el siguiente sentido:

2. Anúlase el contrato de prestación de servicios suscrito entre el municipio de Santiago de Tolú y el señor Darío Giovvani Torregroza Lara, quien luego lo cedió a la sociedad Jurismática Ltda.

3. Compúlsense copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura para que investiguen, en lo que a cada cual corresponda, los hechos analizados en este proceso.

4. CONDÉNASE en costas a la parte recurrente.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese».

(2) Sentencia del 5 de junio de 1992, Sección Tercera, Exp. acumulado 5730 y 5731.

(3) Esta idea es posible rastrearla en algunas sentencias de la Corte Constitucional, como por ejemplo en la C-221 de 1997, en la cual se afirma que “17. De otro lado, los impuestos y las regalías se diferencian también por cuanto los primeros constituyen una facultad que ejerce en forma libre el legislador, mientras que las segundas implican una obligación constitucional para el mismo”. Y más adelante se agrega que “En efecto, de acuerdo con lo expuesto, el artículo 360 de la Constitución establece que la regalía es una carga de imperiosa imposición”. Posteriormente agrega que “... es evidente que en relación con la explotación de los recursos no renovables, el legislador no solo tiene la posibilidad sino también el deber de imponer el pago de regalías. En primer término, desde el punto de vista literal, los artículos 360 y 361 superiores son claros en este punto, pues utilizan un lenguaje imperativo. Así, se establece que toda explotación de recursos no renovables “causará” a favor del Estado una regalía, que el legislador “determinará” las condiciones de tal explotación y que se “creará” el Fondo Nacional de Regalías.

“Ese lenguaje imperativo de las normas constitucionales coincide claramente con la voluntad histórica de la asamblea constituyente que quiso consagrar la obligatoriedad del pago de las regalías. Así, el informe ponencia sobre medioambiente y recursos naturales señala al respecto:

En virtud de lo anterior, hemos estimado necesario consagrar en el texto expresamente que el Estado es propietario, en sentido estricto, de algunos recursos y, en tal virtud, debe naturalmente percibir regalías por su explotación y aprovechamiento.

(...).

Como un desarrollo de estos principios, acogiendo las propuestas presentadas en los proyectos 1 y 62, se recomienda incluir un inciso según el cual se haga obligatorio que el Estado perciba regalías sobre la explotación de cualquier recurso natural no renovable en la forma que señale la ley. Es un principio universal que la explotación de cualquier recurso que se agota debe compensar a su titular, en este caso el Estado, en nombre de toda la comunidad. En Colombia, hasta el momento, la ley ha fijado regalías exclusivamente sobre la explotación de hidrocarburos, de carbón, de oro y metales preciosos y de níquel, y la comunidad no percibe ninguna compensación por la utilización privada del resto de minerales y recursos naturales no renovables (negrillas no originales).

“Finalmente, la obligatoriedad de las regalías encuentra sentido en la característica propia de los recursos no renovables pues, como se vio, estos existen en cantidad limitada y progresivamente se van agotando, por lo cual son un capital natural que la sociedad consume en forma inevitable... En cambio el artículo 360 superior ordena que el Estado, en representación de toda la sociedad, reciba además una contraprestación por la explotación de los recursos no renovables, lo cual es lógico, pues tales bienes constituyen una riqueza que en forma lenta pero inevitable la sociedad consume”.

(4) Afirma concretamente la Sentencia C-221 de 1997 que “... una pregunta obvia surge: ¿estos recursos son renovables o no renovables? La respuesta no es tan evidente. En efecto, el concepto de “recursos naturales no renovables” es de naturaleza técnica y proviene de la ecología y de la economía. Así, muy brevemente se pueden definir los recursos naturales como aquellos elementos de la naturaleza y del medioambiente, esto es, no producidos directamente por los seres humanos, que son utilizados en distintos procesos productivos. A su vez, los recursos naturales se clasifican usualmente en renovables y no renovables. Los primeros, como se desprende de la bibliografía sobre el tema y de los conceptos incorporados al presente expediente, son aquellos que la propia naturaleza repone periódicamente mediante procesos biológicos o de otro tipo, esto es, que se renuevan por sí mismos. Por el contrario, los recursos no renovables se caracterizan por cuanto existen en cantidades limitadas y no están sujetos a una renovación periódica por procesos naturales. Esta diferencia es conceptualmente clara y de gran trascendencia, pues los recursos naturales renovables, como el agua o la madera, pueden ser utilizados de manera indefinida, siempre y cuando en su explotación se respeten los condicionamientos naturales que permiten su autorreproducción. Por consiguiente, una mala explotación puede deteriorarlos e incluso destruirlos, por lo cual los ecólogos señalan con acierto que, a pesar de ser renovables, son recursos que se pueden agotar. Sin embargo, en principio tales recursos pueden ser utilizados en forma indefinida, si su explotación es adecuada. En cambio, cuando se consumé una cantidad de un recurso no renovable —como el carbón— ella no puede ser reemplazada, pues la naturaleza no la repone, al menos en una escala humana de tiempo: por ende los recursos no renovables existen en cantidad limitada y progresivamente se van agotando, por lo cual la ecología los concibe como un capital natural que inevitablemente se irá consumiendo.

“4. En la naturaleza existen típicos recursos renovables, como el agua, el aire, o las producciones agrícolas, así como también es posible señalar recursos que son evidentemente no renovables, como los metales y los combustibles fósiles. Sin embargo, a pesar de la claridad de la diferencia conceptual entre estos tipos de recursos, lo cierto es que entre los ecólogos no hay total acuerdo sobre si determinados recursos, como el suelo, son renovables o no. En efecto, conceptualmente los suelos son renovables, pues los propios procesos naturales permiten su reproducción; sin embargo, en general estos procesos de renovación de los suelos son muy lentos, por lo cual, según algunos especialistas, ellos debían ser clasificados como no renovables, por cuanto en escalas de tiempo sociales y humanos, debe asumirse que son recursos que no llegan a ser repuestos. Tal fue la razón que llevó a la Corte a solicitar conceptos técnicos sobre la naturaleza renovable o no renovable de la piedra, la arena y el cascajo de los suelos de los ríos”.

(5) En la Sentencia C-221 de 1997 la Corte analiza el indeterminado concepto de Estado, para efectos de la regalías, de manera que a él nos remitimos para profundizar el tema.

(6) En apoyo de esta idea dice la Sentencia C-722 de 1999 que “3.1. A través de extensa y reiterada jurisprudencia, esta corporación ha dejado sentado que las regalías constituyen un recurso tributario del Estado del orden nacional, que este deriva por su condición de propietario del subsuelo y en general de los recursos no renovables, cuyo pago está a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho a explorar o explotar tales recursos. En efecto, sobre el particular ha dicho que “como el subsuelo y, en general, los recursos naturales no renovables pertenecen al Estado, salvo cuando se hayan adquirido con antelación derechos por los particulares (art. 332), aquel tiene derecho a percibir regalías, es decir, contraprestaciones económicas de carácter obligatorio a cargo de quienes los exploten (art. 360).

“Dicha contraprestación consiste en un porcentaje sobre el producto bruto explotado. Adicionalmente, con fundamento en los artículos 360 y 361 de la Constitución, la Corte ha explicado cómo las entidades territoriales tienen un derecho constitucional a participar en las regalías, en el monto y cuantía que señale la ley. Las regalías que reciben las entidades territoriales, de conformidad con las referidas normas, son percibidas directamente si se trata de departamentos o municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, o puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, caso en el cual pretenden compensar los costos económicos, sociales o ambientales que se generan por la explotación o transporte de los mencionados recursos; o pueden recibirse de manera indirecta a través del Fondo Nacional de Regalías, puesto que, según la norma superior citada, con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados directamente a los departamentos y municipios, se conforma dicho fondo, cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos recursos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales”.

En idéntico sentido ya había dicho antes la Sentencia C-447 de 1998 que “Las regalías, según la norma antes citada, pertenecen única y exclusivamente al Estado, quien es también el propietario del subsuelo y, por ende, de los recursos naturales no renovables (C.P., arts.101 y 332). Los departamentos y municipios en donde se exploten recursos de esa índole, o los puertos marítimos o fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, no adquieren por ese solo hecho la titularidad de las regalías, pues la Constitución tan solo les asigna el derecho a participar de ellas, de acuerdo con la ley, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte”.

También puede verse en este mismo sentido las sentencias T-141 de 1994, C-691 de 1996 y C-427 de 2002.

(7) Un análisis en este sentido puede leerse en la Sentencia C-36 de 1996.

(8) En la Sentencia C-541 de 1999 dijo la Corte Constitucional que “7. La premisa fundamental en que se basa la jurisprudencia constitucional en materia de titularidad de las regalías, se encuentra consignada en el artículo 332 de la Constitución Política, según el cual el subsuelo y los recursos naturales no renovables pertenecen al Estado. Conforme a lo anterior, la Corte ha señalado que las regalías, es decir, las contraprestaciones que deben pagar las personas a quienes el Estado concede el derecho a explotar los mencionados recursos naturales (C.P., art. 360), equivalentes a un porcentaje del producto bruto explotado, no son propiedad de las entidades territoriales en donde los recursos se encuentren localizados, sino del Estado, entendido este no como un sinónimo del ente “Nación” sino como “un ente más abstracto, que representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales”. En estas circunstancias, los departamentos y municipios en los cuales se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y los puertos marítimos y fluviales por los cuales dichos recursos sean transportados solo tienen derecho a participar en las regalías que se causen con ocasión de la explotación o el transporte (C.P., art. 360). Según la corporación, este derecho “se traduce en un porcentaje sobre la regalía que el Estado les cede a [las entidades territoriales] por intermedio de la ley”, que tiene por objeto mitigar los costos económicos, sociales y ambientales en que incurren los entes territoriales en razón de la explotación o del transporte de los recursos naturales no renovables”.

(9) Para efectos de estudiar la posición y ubicación de este fondo en el ordenamiento jurídico institucional puede consultarse la Sentencia C-722 de 1999.

En todo caso dice a este respecto la Sentencia C-447 de 1998 que “De otra parte, debe reiterar la Corte que de acuerdo con la ley suprema no solo las entidades territoriales en las que se adelantan labores de explotación de recursos naturales no renovables y aquellos municipios o departamentos por cuyo territorio se transportan tales recursos o productos derivados de los mismos, son favorecidos con la participación de las regalías pues, según el artículo 361 de la Constitución, a las entidades territoriales también se deberán destinar los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, los cuales se envían al Fondo Nacional de Regalías para ser invertidos de acuerdo con la ley, en la promoción de la minería, la preservación del medioambiente y en la financiación de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.

“En cuanto a las compensaciones, ha dicho la Corte que “el derecho a obtener compensación no necesariamente proviene de la participación en las regalías ni emana del carácter de productora que tenga la correspondiente entidad territorial, o el puerto marítimo o fluvial. Se compensa el concurso del ente respectivo en la totalidad o en alguna etapa del proceso que surge a propósito de la exploración, explotación, transporte y transformación de los recursos naturales no renovables. Bien puede ocurrir que un municipio que a la vez sea productor y tenga la condición de puerto marítimo o fluvial perciba, además de la participación en las regalías, una compensación con motivo de su contribución al transporte del recurso explotado o de los productos que de él se extractan o derivan, como también puede acontecer que se reciba la compensación sin tener el carácter de productor y, por lo tanto, sin derecho alguno a participar en las regalías. La Corte estima que la norma parcialmente acusada se ubica precisamente en la hipótesis de la compensación, consagrada a favor de los municipios no productores, que por tanto no perciben nada por concepto de regalías, ni son necesariamente puertos fluviales o marítimos pero que, en todo caso, deben soportar el transporte de los recursos naturales, mencionados en cuanto por su territorio pasan los gasoductos y oleoductos, con las consiguientes molestias y riesgos. Se trata, en últimas, de una forma equitativa de retribuir al municipio no productor un aporte que hace y que de otro modo no sería compensado”.

Por su parte la Sentencia C-427 de 2002 agrega que “Así pues, las regalías tienen dos destinaciones: la Nación y las entidades territoriales. Tratándose de estos entes, las regalías a su vez provienen de una participación directa para aquellos entes territoriales en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos; e indirecta, para los departamentos o municipios que careciendo de estas condiciones acceden a los recursos que ofrece el Fondo Nacional de Regalías, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley”.

(10) Al respecto del tema ha precisado la Sala que “... debe señalarse que, en materia de documentos, estos pueden aportarse al proceso en original o en copia (CPC, art. 253), pero, para que puedan ser valorados, el Código de Procedimiento Civil determina que en caso de ser aportados en copia, para que tenga el mismo valor que el original, se requiere la autorización del notario o de la autoridad facultada para ello, previa orden judicial, o por el notario previo cotejo del documento con el original o con la copia autenticada, y cuando sean compulsadas del original o de la copia autenticada, en el curso de la inspección judicial (art. 254, ibídem).

“Adicionalmente, el documento es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. Esa autenticidad se presume en los documentos públicos, salvo que se desvirtúe mediante tacha de falsedad; en los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma; en el contenido y firmas de las pólizas de seguros, entre otros.

“Por el contrario, para los documentos privados, la presunción de autenticidad no existe. Esta deviene de los siguientes eventos: por reconocimiento de juez o notario, por declaratoria de auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior —que contó con la audiencia contra quien se opone en nuevo proceso—, por inscripción en un registro público, a petición de quien lo firmó, y por reconocimiento implícito. Esto último ocurre en dos eventos: si aportado a un proceso y afirmado estar suscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tacha de falso y cuando “la parte que aporte al proceso un documento privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad” (CPC, arts. 252 y 276).

“Frente a los documentos privados la Ley 446 de 1998, en el articulo 11, y la Ley 794 de 2003, en el articulo 26 —modificatorio del art. 252, CPC—, disponen que los documentos privados, presentados por las partes para ser incorporados al expediente judicial, con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, sin perjuicio de lo dispuesto para los documentos emanados de terceros. Además, de vieja data existió en el Decreto-Ley 2651 de 1991 una disposición de similar contenido. Se trata del artículo 25, el cual dispuso que “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros”.

“La Corte Constitucional, al declarar exequible los artículos 254 del Código de Procedimiento Civil, a propósito del valor probatorio de los documentos, y 268 sobre la aportación al proceso de los documentos privados, en Sentencia C-23 de 11 de febrero de 1998, planteó que esos preceptos rigen para todas las partes en el proceso, con el fin de rodear de garantías de certeza y seguridad jurídica la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Esa argumentación jurisprudencial la hizo para refutar la afirmación del actor en constitucionalidad de que esas disposiciones del Código de Procedimiento Civil, al exigir la autenticación documental, quebrantaron el artículo 83 de la Constitución, porque la buena fe de los particulares se presume en todas las gestiones que estos adelanten ante las autoridades públicas y violaron el articulo constitucional 228.

“En conclusión, la Corte Constitucional negó que las normas acusadas quebrantaran el artículo 228 de la Constitución, bajo el argumento de que “... una cosa es la primacía del derecho sustancial y, otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el articulo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”” (Sección Tercera. Sent. de mayo 3/2007, Exp. 15.605).

(11) La norma citada establece: “Artículo 78. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto con(sic) son absolutamente nulos:

“a) Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto.

“b) Cuando contravengan normas de derecho público.

“c) Cuando se celebren contra prohibición constitucional o legal.

“d) Cuando se hubieren celebrado por funcionarios que carezcan de competencia o con abuso o desviación de poder.

“PAR.—Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes”.

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