Sentencia 16544 de julio 9 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por el Procurador 29 Judicial II Administrativo contra la sentencia de febrero 8 de 2007 del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se inaplicó por inconstitucional la locución “urbanos” contenida en el literal i del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y “urbana” o “urbano” del Acuerdo 0627 de 2006 expedido por el concejo de Manizales y negó las pretensiones de la demanda.

.....................................................................................................................................................................................

Consideraciones de la Sala

Por haber sido negado el proyecto de fallo presentado por la señora consejera conductora del proceso, procede este despacho a presentar nuevo proyecto en el que se recoge la posición mayoritaria de la Sala.

De acuerdo con los términos del recurso de apelación, corresponde a la corporación determinar la legalidad del Acuerdo 0627 de enero 26 del 2006 expedido por el concejo municipal de Manizales “por medio del cual se establece el impuesto al teléfono destinado a la seguridad ciudadana, se concede una autorización al alcalde y se dictan otras disposiciones”.

La parte recurrente sostiene que el acto demandado viola el principio de legalidad tributaria toda vez que fija los elementos del impuesto de teléfonos sin que estos hubieren sido señalados en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, como lo dispone el artículo 338 de la Constitución Política, razón por la cual tales leyes han perdido aplicabilidad y no pueden ser desarrolladas por los municipios.

En primer término, la Sala considera del caso precisar que la discusión en torno a la vigencia y a la constitucionalidad del literal i del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 ha sido definida a partir de la sentencia C-504 del 3 de julio del 2002 de la Corte Constitucional que la declaró exequible, por lo que sobre tales aspectos esta corporación ha mantenido una jurisprudencia pacífica, incluso antes de la mencionada sentencia de constitucionalidad (1) .

En efecto, la mencionada disposición estableció:

“Ley 97 de 1913

“ART 1º—El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá, puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental: (...).

i) Impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas(2) .

Posteriormente, la potestad otorgada al Concejo de Bogotá fue extendida a los demás concejos municipales mediante la Ley 84 de 1915, así:

“ART. 1º—Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4ª de 1913:

a) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones (...)”.

Mediante el artículo 76 de la Ley 11 de 1986 se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para “b) Codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la administración municipal”.

En ejercicio de la mencionada facultad, se expidió el Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal) el cual en su artículo 172 estableció:

“ART. 172.—Además de los existentes hoy legalmente, los municipios y el Distrito Especial de Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes” (resalta la Sala).

Aunque en el mencionado Decreto 1333 no se incluyó el impuesto previsto en el literal i del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, con fundamento en el precepto transcrito se entiende que subsisten los gravámenes creados por la ley con anterioridad, toda vez que el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República mediante la Ley 11 de 1986 no incluían la de derogar o modificar las leyes vigentes, sino únicamente la de compilar de manera armónica las normas que regulaban la administración municipal.

Por lo anterior, se concluye que el tributo establecido en el citado artículo 1º literal i de la Ley 97 de 1913 no ha sido derogado.

Ahora bien, visto lo anterior, se observa que la controversia en el sub examine se contrae entonces a analizar si a partir de lo dispuesto en el artículo 1º literal i de la Ley 97 de 1913, en concordancia con el artículo 1º literal a de la Ley 84 de 1915, los municipios tienen la facultad de adoptar el impuesto de teléfonos, teniendo en cuenta que las mencionadas disposiciones no determinaron el hecho generador del tributo, ni la base gravable, ni el sujeto pasivo, según se alega en el proceso.

Esta corporación advierte que la Ley 97 de 1913 fue expedida en vigencia de la Constitución de 1886, que en materia impositiva, en el artículo 43, preveía que: “En tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponer contribuciones” (3) .

La anterior disposición debía ser concordada con el artículo 199 de la misma Carta, que preveía: “Corresponde a los concejos municipales (...) votar, en conformidad con la ley, las contribuciones” (negrilla fuera de texto).

En efecto, respecto de la competencia territorial en temas fiscales, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, esta corporación ha sostenido que “de conformidad con la competencia descrita en los artículos 191 y 197 de la misma Carta, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (oct. 1º/87, exp. 1662, C.P. Jesús Vallejo Mejía) y del Consejo de Estado (entre otras, la de fecha mar. 8/91, exp. 2585 C.P. Carmelo Martínez Conn), señalaron que esas corporaciones en la órbita de sus respectivas competencias, tenían una facultad derivada es decir, requerían previamente de la autorización legal expresa” (4) .

De lo anterior se advierte que en la Constitución de 1886 la facultad impositiva de los municipios era derivada y, por tanto, no era autónoma, pues aquella estaba supeditada a lo dispuesto en las leyes expedidas por el Congreso.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución, al disponer en el artículo 338:

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos (...)” (negrillas fuera de texto).

La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la ley, las ordenanzas o los acuerdos las que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

En efecto, la Corte Constitucional (5) respecto del artículo 338 de la Carta ha sostenido:

“Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios (...).

Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.

Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos (...).

Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (arts. 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios —como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales—, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de estas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución” (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora está atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquella no los haya fijado directamente.

Ahora bien, de acuerdo con lo antes expuesto, se advierte que el literal i del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 si bien fue expedido en vigencia de la anterior Constitución no rompe con el principio de autonomía territorial ni de legalidad tributaria de la actual Carta por lo que, al ser analizado desde la óptica de la Constitución de 1991, se puede concluir que no ha perdido aplicabilidad y que, por el contrario, resulta acorde con lo establecido en el artículo 338 ibídem.

En efecto, se advierte que el mencionado artículo de la Ley 97 en concordancia con la Ley 84 de 1915, autoriza a los municipios a crear el impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica y de gas, por lo que, de acuerdo con la expresa facultad conferida y las claras competencias constitucionales asignadas a los mencionados entes territoriales, estos pueden determinar directamente, a través de los acuerdos, los demás elementos estructurales del tributo como son: el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa.

Así las cosas, no puede sostenerse válidamente, desde la perspectiva constitucional antes precisada, la “indefinición” de la Ley 97 de 1913 al no fijar los elementos o parámetros del impuesto en cuestión, pues como se expuso, los presupuestos del tributo también pueden ser establecidos por los acuerdos, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 338 de la Constitución Política y de los principios de autonomía y descentralización territorial previstos en la Carta.

Precisamente resulta del caso señalar que, en contraposición a la alegada “indefinición” y respecto del principio de certeza tributaria, la Corte Constitucional ha sostenido que tal principio no se opone al carácter general de la norma que lo regula. Además, ha afirmado que no siempre resulta exigible que la determinación de los elementos del tributo sea expresa, y que no se viola el principio de legalidad tributaria cuando uno de los elementos no está determinado en la ley, pero que es determinable a partir de ella (6) .

Esta corporación advierte que el “grado de generalidad” que pueden tener las “leyes que autorizan” los tributos en los entes territoriales ha sido también analizado por la Corte Constitucional (7) para señalar que:

“... cuando el legislador establece tributos de carácter nacional tiene la obligación de señalar todos sus componentes, de manera clara e inequívoca. Empero, no sucede lo propio respecto de los impuestos de carácter territorial donde, aunque siempre deberá mediar la intervención del legislador, este puede autorizar su creación bajo una de dos hipótesis: en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. Sin embargo, surge entonces una pregunta: ¿Cuál es el grado de generalidad que puede tener la ley de autorizaciones? En otras palabras, la pregunta está orientada a determinar cuál es el contenido mínimo de una ley de autorizaciones”.

Para responder el anterior interrogante la Corte sostuvo:

Corresponderá entonces al Congreso de la República la creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos, los cuales serán apreciados en cada caso concreto en atención a la especificidad del impuesto, tasa o contribución de que se trate. Por su parte, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales establecerán los demás componentes del tributo, dentro de los parámetros generales o restringidos que fije la correspondiente ley de autorización” (negrillas fuera de texto).

Posteriormente, la Corte Constitucional, en la sentencia C-538 del 2002, sostuvo que la “ley de autorizaciones” constituye el “elemento mínimo” que necesitan los entes territoriales frente a los impuestos que administran porque “tratándose de recursos propios de las entidades territoriales no hay razón para que el legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la autonomía fiscal de que aquellas gozan por expreso mandato constitucional”.

En efecto, resulta del caso precisar y resaltar el concepto de autonomía de las entidades territoriales sobre el cual la mencionada corporación (8) ha indicado:

“La Constitución institucionalizó el concepto de autonomía, con el fin de acentuar y fortalecer la descentralización territorial, de modo que las entidades territoriales gocen de un ámbito de libertad e independencia política, administrativa y fiscal, para la gestión de sus propios intereses, aunque bajo las limitaciones que se derivan de la Constitución y las que el legislador puede imponer respetando el núcleo o la esencia de dicha autonomía.

Conforme al artículo 287 de la Constitución es expresión de la autonomía el reconocimiento de las facultades que poseen las entidades territoriales para gobernarse por autoridades propias, ejercer competencias específicas acordes con la libertad de gestión de sus intereses, y administrar sus propios recursos, sea que estos provengan de los tributos que establezcan o de la participación en las rentas nacionales, con el propósito de atender a la realización de los cometidos que se les han asignado” (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con las pautas jurisprudenciales antes precisadas, esta corporación advierte que no hay duda de que el literal i del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 constituye una autorización del legislador para crear un impuesto y que del mismo texto normativo se pueden establecer algunos elementos del tributo, tales como el sujeto activo y el hecho generador, para el caso del impuesto que ahora se analiza.

Y si bien el precepto mencionado resulta genérico al expresar “impuesto sobre teléfonos”, es posible determinar el alcance de la disposición para establecer que el hecho gravado (9) se circunscribe, atendiendo a la época en que fue expedida la Ley 97 de 1913, “a los teléfonos que se conectaban en los domicilios de los habitantes de una determinada localidad” (10) .

Aunque no existe una definición legal de “teléfono” se puede entender en su sentido natural y obvio (C.C., art. 28), por lo que esta Sala concluye que, de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional (11) , la descripción del hecho gravado no conduce a que en las expresiones utilizadas por la norma se presente “ambigüedad o confusión” o que la falta de claridad sea “insuperable” que haga imposible entender el sentido y alcance de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de la hermenéutica jurídica.

Justamente puede advertirse que en el acuerdo demandado se define el hecho generador como “la asignación o uso del servicio de línea o número de teléfono urbano, por los usuarios de las empresas de teléfonos establecidas en el municipio de Manizales”, lo que permite inferir que la interpretación literal de la norma superior coincide con lo señalado en el acto acusado y descarta así que exista imprecisión o vaguedad en el mencionado elemento del impuesto.

Además, la Sala considera que el hecho gravado ha sido aún más delimitado por el legislador al establecer que recae únicamente sobre teléfonos “urbanos” (12) , acepción contenida en la norma que se analiza, y frente a la cual esta corporación ya se ha referido en el sentido de indicar que:

“Teniendo en cuenta que la noción del calificativo “urbano/a” no se halla definida jurídicamente, a pesar de que existen las definiciones legales de “área urbana” (D. 1333/86, art. 38) y “suelo urbano” (L. 388/97, art. 31), debe acudirse, con fundamento en el artículo 28 del Código Civil, a su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.

Así, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la palabra “urbano” significa: “Perteneciente o relativo a la ciudad”, por lo tanto, el hecho generador del impuesto autorizado por la Ley 97 de 1913, se refería a los telégrafos y teléfonos que pertenecían a la ciudad, (...)” (13) .

Así las cosas, la Sala concluye que la norma que autoriza el tributo en cuestión, determina el hecho generador del mismo y a partir de este los municipios, con fundamento en el artículo 338 de la Carta, bien pueden fijar los demás elementos del impuesto, sin que se aprecie que la norma creadora del mismo impida a los entes territoriales ejercer sus facultades impositivas.

Además, debe advertirse que respecto de los elementos del impuesto sobre teléfonos, con posterioridad a la sentencia del 15 de octubre de 1999 de esta Sala, antes citada, la misma Corte Constitucional señaló en la sentencia C-504 del 2002 que:

“Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan —con la salvedad vista— la consonancia constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales. Por lo demás, en gracia de discusión podría anotarse que si bien al amparo del anterior ordenamiento constitucional los literales demandados pudieron entrañar algún vicio de inconstitucionalidad, es lo cierto que en términos de la actual Constitución Política tales literales destacan por su exequibilidad, con la salvedad expresada” (negrillas fuera de texto).

En los anteriores términos esta corporación modifica su jurisprudencia respecto de la facultad de los concejos municipales para establecer a partir de la Ley 97 de 1913 los elementos del impuesto sobre teléfonos y así retoma los planteamientos generales expuestos por la Sala sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales en la sentencia de 15 de octubre de 1999 (14) , expediente 9456, consejero ponente doctor Julio E. Correa Restrepo en la que se señaló:

“Ahora bien, ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala, que en materia impositiva rige el principio de legalidad de los tributos, en cuya virtud su creación es de reserva de ley, conforme a la función asignada para “establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales (art. 150-12) en concordancia con el 338 de la Carta, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”, y de desarrollo por parte de las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos), autorizadas para votar las contribuciones e impuestos locales de conformidad con la Constitución y la ley (arts. 300-4 y 313-4, Ib.).

Así mismo, en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

De manera que creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que esta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular.

Sin embargo, esta facultad no significa que una entidad territorial contemple como hecho generador del tributo uno diferente al que la ley de autorizaciones haya definido, pues violaría el principio de legalidad a que se ha hecho referencia.

Teniendo en cuenta que la obligación tributaria tiene como finalidad el pago de una suma de dinero, esta debe ser fijada en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con este” (15) (el destacado es del texto).

La anterior jurisprudencia que ahora se acoge, resulta acorde incluso con la reciente posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-035 del 2009 (16) , que, siguiendo el criterio plasmado en las diferentes sentencias de esa corporación que han sido citadas en esta oportunidad, ha indicado que “la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado”, aspectos estos últimos que, como se verificó, se cumplen en el caso del literal i del artículo 1º de la Ley 97 de 1913.

Se advierte que el Acuerdo 0627 de 26 de enero del 2006, expedido por el concejo municipal de Manizales, mediante el cual se establece el impuesto de teléfonos en su jurisdicción, fue expedido en uso de la potestad impositiva derivada tanto del artículo 287-3 como 313-4 de la Constitución y de conformidad con el artículo 1º del literal i de la Ley 97 de 1913, por lo cual resulta ajustado a la ley que el ente municipal defina los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa, aspectos respecto de los cuales los demandantes no precisaron cargos concretos por cuanto el único fundamento fue la falta de vigencia y de aplicabilidad de la Ley 97 de 1913 y sin que se advierta que el acto acusado hubiere establecido un hecho generador diferente del señalado en la norma superior.

De otra parte, no es de recibo la inaplicación por inconstitucionalidad de las expresiones “urbanos” contenidas en el cuerpo del acuerdo demandado por cuanto tal excepción opera cuando se fundamenta en una evidente incompatibilidad entre la norma constitucional y la de menor jerarquía, tanto que impida la aplicación simultánea de las dos disposiciones (17) , lo cual no ocurre en el presente caso. Además, esta corporación, en materia de potestad tributaria, ha señalado que “cuando una disposición legal atiende circunstancias especiales de los asociados, (...), para regular en forma diferente un tributo, no viola el principio de igualdad sino lo reafirma (...). El impuesto como instrumento en materia de política fiscal se utiliza de diversa manera para conseguir el cumplimiento de los diversos objetivos propuestos por el Estado y por lo tanto, es viable, atendiendo a circunstancias especiales de la colectividad, imponer o exonerar de gravamen a quienes en apariencia son iguales” (18) .

En consecuencia, esta corporación confirmará la decisión apelada, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, se advierte que si bien para la decisión del presente asunto se habían designado conjueces, por haber existido empate entre los magistrados que integraban la Sala al momento de su discusión, la nueva conformación de la Sección Cuarta permite decidir sin necesidad de conjueces, por lo que se desplazarán los ya designados, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1265 de 1970 (19) .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la inaplicación por inconstitucionalidad de las expresiones indicadas en la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CONFÍRMASE en lo demás la sentencia de febrero 8 de 2007 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(Sentencia de 9 de julio de 2009. Expediente 16544. Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Las razones de mi discrepancia con la mayoría son las siguientes:

Conforme a los artículos 1º, 150 (num. 12) y 338 (inc. 1º) de la Constitución Política, y dado que nuestro país está organizado en forma de república unitaria, el Congreso de la República tiene el poder tributario, esto es, la potestad originaria y exclusiva de crear los tributos y de fijar sus elementos esenciales. A su vez, las entidades territoriales tienen potestad derivada, esto es, lo que significa que su facultad de establecer tributos se encuentra sujeta a la Constitución y la ley (arts. 287, num. 3º, 300, num. 4º, 313, num. 4º y 338, inc.1º, ib.), por lo cual una vez la ley crea el tributo y fija sus elementos esenciales, la entidad territorial que lo adopte dentro de su jurisdicción, debe respetar los parámetros fijados por el legislador.

Si bien el “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas”, del artículo 1º (lit. i) de la Ley 97 de 1913, sigue vigente (1) , la citada norma no indicó el hecho generador del impuesto de teléfonos, los sujetos pasivos ni pauta alguna que permitiera identificarlos y mucho menos previó la manera de determinar la base gravable o las tarifas.

En consecuencia, dicho artículo perdió aplicabilidad, debido a que no fijó los elementos esenciales del impuesto de teléfonos, y, por lo mismo, no puede desarrollarse, porque conduciría a la violación de los principios generales de equidad y legalidad de los tributos, dado que bajo el nombre de “impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos” aparecerían los más disímiles y variados gravámenes (2) , sin ningún límite legal, y, por lo mismo, con total desconocimiento de los artículos 287, numeral 3º, 300, numeral 4º, 313, numeral 4º y 338 de la Constitución Política.

Como el acuerdo acusado estableció el impuesto a los teléfonos en Manizales y, se insiste, sin fundamento legal, fijó el hecho generador, los sujetos pasivos, la base gravable y la tarifa, por cuanto el artículo 1º (lit. i) de la Ley 97 de 1913 no señaló tales elementos, lo procedente era revocar la sentencia apelada, y, en su lugar, anular el acto administrativo demandado.

En esta forma dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto».

Héctor J. Romero Díaz.

(1) Sentencias de octubre 15 de 1999, expediente 9456, C.P. Julio E. Correa Restrepo y de febrero 22 del 2002, expediente 12591, C.P. Ligia López Díaz.

(2) Aparte subrayado declarado inexequible en sentencia C-504 del 2002.

(3) Mediante el artículo 4º del Acto Legislativo 2 de 1908 se estableció que “Corresponde a los concejos municipales (...) votar, en conformidad con la ley, las contribuciones” (resalta fuera de texto).

(4) Sentencia de enero 29 del 2004, expediente 13389, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, reiterada en la sentencia de abril 17 del 2008, expediente 15007, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(5) C-413 de 1996.

(6) C-690 del 2003.

(7) C-227 del 2002.

(8) C-495 de 1998.

(9) “El hecho generador de los tributos es el presupuesto de hecho o el conjunto de circunstancias cuya ocurrencia o configuración es considerada expresamente por la ley como fuente de la obligación frente al Estado”. Sentencia de septiembre 11 del 2006, expediente 15344, C.P. Ligia López Díaz.

(10) Sentencia de 15 de octubre de 1999, expediente 9456, C.P. Julio E. Correa Restrepo.

(11) C-253 de 1995, C-488 del 2000 y C-121 del 2006.

(12) La Corte Constitucional ha sostenido que “Las leyes tributarias, como cualesquiera otras, puede suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su ejecución y aplicación, lo cual no puede de suyo acarrear su inexequibilidad. Sin embargo, si estos se tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser los elementos esenciales del tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados y que, en consecuencia, la norma vulnera la Constitución”. C-253 de 1995.

(13) Sentencia de 15 de octubre de 1999, expediente 9456, C.P. Julio E. Correa Restrepo.

(14) Si bien en esta sentencia se declaró la nulidad del acuerdo demandado, ello obedeció a que a través del acto acusado se creaba el impuesto de telefonía móvil celular cuando la ley hace referencia a telefonía urbana, por lo que se concluyó que el concejo municipal carecía de facultades para ello.

(15) En el mismo sentido se acogen los argumentos de la doctora María Inés Ortiz Barbosa en los diferentes salvamentos de voto que sobre el tema expuso en su oportunidad. Ver sentencias de diciembre 9 del 2004, expediente 14453, C.P. Ligia López Díaz y de marzo 5 y 11 del 2004 expedientes 13584 y 13576, respectivamente, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(16) La norma demandada en esta oportunidad y que fue declarada exequible fue el literal b) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 que establece: “ART. 233.—Los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales: (…) b) Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes (…)”.

(17) Corte Constitucional Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992.

(18) Sentencia de octubre 20 de 1995, expediente 7130, C.P. Consuelo Sarria Olcos.

(19) ART. 17.—Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el periodo para el cual fueron elegidos, pero si se modifica el personal de la sala, los nuevos magistrados desplazarán a los conjueces.

(1) Sentencia de 22 de febrero de 2002, expediente 12591, C.P. Ligia López Díaz.

(2) Entre otras, ver sentencias de 22 de febrero de 2002, expediente 12591 y de 9 de diciembre de 2004, expediente 14453, C.P. Ligia López Díaz; de 5 de marzo de 2004, expediente 13584 y 11 del mismo mes, expediente 13576, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

____________________________________