Sentencia 16573 de julio 11 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 16573

Acta 27

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Vásquez Botero

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil dos.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad Protección S.A. contra la sentencia del 28 de noviembre de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso seguido por Digna Rosa Noriega Barros a la recurrente y a la sociedad Hodecol, Hoteles Decamerón Colombia S.A.

Antecedentes

En demanda que presentó Digna Rosa Noriega Barros contra Protección S.A. y a Hodecol solicita, en primer lugar, que se hagan las siguientes declaraciones: que Luis Alejandro Martínez Noriega estuvo laboralmente vinculado con la sociedad Hodecol S.A. a través de un contrato de trabajo a término indefinido; que la empresa empleadora era la responsable de afiliar al trabajador a Protección S A. para el cubrimiento del riesgo IVM; que Protección S.A. negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de sustitución o sobrevivientes, alegando que la empleadora incumplió con el deber de pagar las cotizaciones respectivas, pues dejó de cancelar los aportes desde junio de 1997, por lo que, por su culpa, no se cumplieron las exigencias del artículo 46 de la ley para obtener una pensión de sobreviviente “en cabeza del causante, hoy demandante”.

Así mismo, pretende que, como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas a pagarle “la pensión de jubilación de sobreviviente”, por la muerte de su hijo Luis Martínez Noriega, incluidas las mesadas dejadas de percibir desde el 24 de noviembre de 1997, más los reajustes de indexación e intereses moratorios; que a las sociedades llamadas al proceso se le impongan las costas del mismo.

Como fundamento de las relacionadas pretensiones, expuso: que entre la entidad demandada “y el demandante” existió un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 16 de junio de 1994 y la fecha de la muerte del trabajador, el 24 de noviembre de 1997; que el trabajador fallecido desempeñaba labores de administración y devengaba un sueldo mensual superior a los $640.000; que la demandada afilió al trabajador fallecido a Protección S.A., pero omitió enviar a ésta las cotizaciones desde junio de 1997, por lo que no se cumplieron los requisitos del artículo 46 numeral 2º literal b) de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de sobrevientos; que cuando la madre del occiso, como única beneficiaria, se presentó ante Protección S.A. a reclamar sus derechos, ésta desatiende sus pretensiones aduciendo que la empleadora no cumplió con los aportes de las últimas 26 semanas, como lo ordena la Ley 100 de 1993; que posteriormente el Fondo recibió los aportes y sus intereses, resultando de todo ello que ambas empresas demandadas se niegan a pagar los derechos que impetra; que, por lo anterior, las dos sociedades son responsables de pagarle la pensión de sobrevivientes desde el 24 de noviembre de 1997, con los intereses moratorios y la indexación de los conceptos mencionados; que la empresa deberá pagar lo que resulte probado ultra y extra petita (fls. 1-8).

La sociedad Hodecol S.A. contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y sobre sus hechos aceptó unos, negó otros, mientras de alguno afirmó que era más bien una pretensión. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de las cotizaciones y aportes, y buena fe. En su defensa adujo que el trabajador fallecido se encontraba afiliado a la seguridad social, había cotizado por lo menos 26 semanas y que pagó todas las cotizaciones y aportes causados, que a su vez fueron recibidos por Protección S.A. (fls .186-190).

Protección S.A. también respondió la demanda con oposición a sus pretensiones, y en relación con sus hechos manifestó que no le constan o que no son tales. Admitió que el trabajador fallecido estuvo afiliado al Fondo de pensiones que administra, pero explicó que a la fecha de su muerte no registraba las cotizaciones requeridas para generar el derecho a pensión de sobrevivientes. Así mismo, admitió que después de la muerte del trabajador, el empleador consignó los aportes adeudados, incluyendo los intereses moratorios, pero arguyó que tales pagos no pueden ser computados para adquirir la pensión que se reclama. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa sustantiva por pasiva, buena fe y prescripción (fls. 267-274).

El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta que, a través de sentencia del 9 de febrero de 2000, condenó a Protección S.A. a conceder a la demandante la pensión de sobrevivientes que reclama y absolvió a Hoteles Decamerón Colombia S.A. de los cargos del introductorio (fls. 590-593). Providencia que apelada por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2000, la confirmó (fls. 16-31, cdno 2ª inst).

Para el efecto, argumentó el Tribunal: que no es objeto de discusión la muerte Luis Martínez Noriega ni la condición de la actora como madre de éste; que tampoco se debate la afiliación del ex trabajador a Protección S.A. ni la vinculación laboral del mismo con la empresa hotelera; que no empece la mora en el pago de las cotizaciones, para la fecha de la muerte del trabajador, estaba vigente la afiliación al fondo de pensiones; que en la Resolución 98-610 está aducida la razón de protección para negar la pensión de sobreviviente a la demandante; que, efectivamente, la ausencia de la densidad de las cotizaciones requeridas, por mora en la satisfacción de las causadas en los últimos meses de vida del trabajador, es un hecho que acreditan las autoliquidaciones arrimadas al proceso y ratificadas en la inspección judicial realizada en el fondo pensional; que está confirmado que el último aporte al trabajador se realizó el 1º de marzo de 1997, fecha para la que había cotizado 152, 13 semanas, de las cuales sólo 13,85 lo habían sido en el año inmediatamente anterior a la calenda de deceso; que por tanto no cabe duda que cuando murió el trabajador no había satisfecho 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento; que la inspección judicial también permitió comprobar que luego de la muerte del trabajador, el fondo de pensiones recibió el pago de lo adeudado por el empleador por aportes pendientes.

Así mismo, el juzgador, agrega: que por ende, la controversia gira es en torno si a la fecha de su deceso, el trabajador había alcanzado la densidad de cotizaciones necesaria para transmitir la pensión de sobrevivientes; que el marco normativo del asunto lo constituye, en principio, el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, que a su vez remite al artículo 46 ibídem; que el fondo pensional estima que el derecho a la pensión de sobrevivientes no alcanzó a consolidarse, pues al momento de fallecer el trabajador se encontraba en mora en su obligación de cotizar, circunstancia que lo coloca en el literal b) del supuesto normativo; que la discrepancia es en el sentido de la expresión “que habiendo dejado de cotizar al sistema”, comprensión que para el fondo de pensiones no es otro que el de desafiliado y el de afiliado que se encuentra en mora respecto a su obligación de aportar al sistema; que no cabe duda que este y no otro es el sentido de la norma, si el texto del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 se leyera como equivalente en su redacción a la expresión: a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema b) que el afiliado, hubiera dejado de cotizar al sistema, pues si ambos supuestos se refieren a quienes son afiliados, es claro que la única diferencia que cabría establecer entre uno y otro, es que el primero se trata de un cotizante cumplido y el segundo de uno en mora, por cualquier cantidad de cuotas; que sin embargo, hay lugar a una conclusión diferente, consistente en que el legislador no utilizó la expresión “el afiliado” en la redacción del numeral 2º - b, en virtud a que no se refería a él en la frase “que habiendo dejado de cotizar al sistema(...)”, sino a quienes por haber perdido la condición de afiliados, habían dejado de cotizar para pensiones.

También adujo el ad que.: que de acuerdo con el anterior orden de ideas, si el afiliado a la fecha de su muerte no se encontraba desafiliado, pues laboraba para el patrono por el que se encontraba inscrito en el fondo de pensiones, entonces su caso no resulta cobijado por el numeral 2- b del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino por el literal a) del mismo precepto, como consecuencia de la vigencia de su afiliación, razón por la cual su deceso causa la pensión de sobrevivientes, si para entonces tenía cotizadas 26 semanas en cualquier tiempo que esta afirmación está sustentada en que todo el sistema de seguridad social está diseñado en beneficio del afiliado, para garantizarle el cubrimiento de las contingencias de salud, riesgos profesionales, invalidez y muerte; que con este criterio protector se deben llenar los vacíos y solucionar las oscuridades de la ley de seguridad social; que consecuente con esta finalidad, consagrada en el artículo 1º de la Ley 100 de 1993, el legislador defirió al empleador la asunción del riesgo de vejez, invalidez o muerte, bajo el único supuesto de no haber afiliado al trabajador al sistema general de pensiones, o haberlo afiliado pero tardíamente; que, en cambio, no existe disposición alguna que consagre, estando vigente la afiliación, que la sanción por la mora en el pago sea la asunción del riesgo por parte del empleador, no resultado posible hacer una aplicación extensiva del precepto; que no se trata aquí que por virtud de la mora, el trabajador no llegó a completar el número de semanas necesarias para acceder a determinada prestación, por lo que son desfasados los argumentos de la demandada en la contestación del gestor y en la apelación; que no se debate en el caso, que cuando el no pago de los aportes del empleador incida en el cómputo de las semanas cotizadas, de manera tal que no alcance a consolidarse la pensión de sobrevivientes, el pago posterior de ellas permita o no contarlas para reunir los requisitos, que es a lo que se refieren las jurisprudencias citadas por el recurrente; que lo que con ellos se quiere significar es que, reunidos los requisitos para acceder a determinada prestación, poco importa que el empleador se encuentre en mora, pues igual habrá que otorgarla al afiliado, pues tal circunstancia no radica en él la asunción de la prestación.

Además argumentó el tribunal: que la interpretación que el fondo pensional da al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 conduce al absurdo de que quien luego de haber cotizado 26 semanas es desafiliado por su empleador, por terminación del contrato de trabajo, y veinte años más tarde vuelve a afiliarse, causa la pensión de sobreviviente, así muera de inmediato, a pesar de que de él no tiene el sistema nada que recuperar, mientras quien simplemente ha incurrido en mora, después de haber cotizado 100 o 200 semanas no causa dicha pensión, no obstante estar afiliado al sistema y ser viable la recuperación del pasivo actuarial; que debe concluirse que ninguno de los dos supuestos se refiere al afiliado que se encuentra al día en el pago de sus aportes a pensiones, sino en el primero, al afiliado que se encuentra cotizando, esto es, al que por virtud de la vigencia de su afiliación, tiene obligación de cotizar, la cual no desaparece por incurrir en mora; que en uno y otro caso el requisito no es que esté al día, sino que haya cotizado 26 semanas, en los tiempos allí señalados; que no escapa al tribunal la consideración de que el carácter bilateral de la relación afiliado - administradora de pensiones apunta a señalar la correlatividad de las obligaciones de pago de las cotizaciones y cubrimiento del riesgo, contexto en el que se debería tener en cuenta lo preceptuado por los artículos 1609 y 1546 del Código Civil; que, no obstante, los principios de estas normas no regulan la relación en comento, en virtud del mandato del legislador de que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente y no se pierde por haberse dejado de cotizar uno o varios períodos, lo cual mantiene atado al fondo pensional a la obligación de subvenir a la contraprestación que la afiliación genera; que acorde con esta circunstancia es que se impone informar al trabajador de la suspensión en el pago de los aportes por el empleador y adelantar las diligencias pertinentes y los debidos juicios para obtener el recaudo de los aportes adeudados por el afiliado, conforme se deduce de los artículos 13 del Decreto 692 de 1994, 14-h y 23 del Decreto 656 del mismo año, y 12 y 14 del Decreto 1161 de 1994; que entonces es claro que por ministerio de la ley no hay resolución del contrato por incumplimiento del empleador del deber de recaudar y cotizar, sino obligatorio cumplimiento del mismo, por lo que ambas partes continúan comprometidas en la satisfacción de sus respectivas responsabilidades; que lo contrario equivaldría a pagar por un riesgo durante un período en el cual el trabajador no gozó del cubrimiento de él.

Finalmente, el tribunal, sostiene: que desde esta perspectiva es claro que el real entendimiento del numeral 2- b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es el de que, “el haber dejado de cotizar al sistema” no es otro que el trabajador que no tiene afiliación vigente, ora por haber sido desafiliado por el empleador por terminación del contrato laboral, o porque no está laborando para éste ni para ningún otro empleador que lo haya afiliado; que acorde con dicha conclusión, la norma aplicable al caso es la regla del numeral 2º literal a) del artículo 46 ibídem, pues al haber cotizado el trabajador fallecido, a la fecha de su muerte, 152 semanas, ya había cotizado la mínima densidad de semanas requeridas (26 semanas aportadas en cualquier tiempo), que permite que accedieran a la pensión de sobrevivientes los miembros de su grupo familiar, en este caso, su progenitura, máxime cuando al empleador el fondo le permitió pagar el pasivo que tenía pendiente; que, en todo caso, no se adecua al caso la consideración entregada al fondo de pensiones por la Superintendencia Bancaria, visible a folios 194-195, pues en el sub examine se giró en torno a cuál de las situaciones de los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, respondía la situación de la demandante, con la conclusión de que está subsumida en la hipótesis del literal a), y no se consideró, ni siquiera hipotéticamente, la contabilización de las semanas en mora canceladas después de la muerte del trabajador, con miras a completar 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al deceso que exige el ordinal 2º literal b); que por lo anterior se debe confirmar el primer fallo de instancia.

El recurso de casación

Fue propuesto por la sociedad demandada Protección S.A., concedido por el tribunal respectivo, admitido por esta corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica.

El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera el recurrente:

“El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case la sentencia acusada, revoque luego la de primera instancia para absolver, en su reemplazo, a Protección S.A. de todo lo reclamado contra ella por doña Digna Rosa Noriega Barros y decidir lo que legalmente corresponda respecto a la codemandada Hoteles Decamerón de Colombia S.A.”.

Con fundamento en la causal primera de casación, el censor dirige contra la sentencia de segundo grado el siguiente

Único cargo

Dice que interpretó erróneamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 73 de la misma ley, en armonía con el artículo 1º de la Ley 100 de 1993 y los artículos 13, 19, 25 y 27 del Decreto 692 de 1994 (aplicó el primero y dejó de aplicar los restantes de este decreto), y con los artículos 17, 22 y 23 de la Ley 100 — que tampoco aplicó siendo aplicables — y aplicó indebidamente los artículos 14-h y 23 del Decreto 656 de 1994, 12 y 14 del Decreto 1161 de 1994.

Indica el recurrente que no se citan como infringidos los artículos 1609 y 1546 del Código Civil, que el ad que menciona, porque su tesis es acertada.

Demostración del cargo

Para el efecto, argumenta el recurrente: que no discute los hechos que halló demostrados el tribunal, pero lo que no acepta es la tesis de que a pasar de los antecedentes fácticos mencionados, especialmente la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, que no permitió al trabajador Martínez completar las 26 semanas indispensables para que su progenitura pudiera disfrutar de la pensión de sobrevivientes, sostenga el tribunal que Protección S.A. está obligada a pagarle a ésta la pensión de sobrevivientes que reclama; que se opone a la tesis juzgador de instancia, pues para enseñar el verdadero sentido y alcance ortodoxo de lo estatuido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y para señalar las consecuencias pecuniarias que tiene para el empleador la mora en satisfacer oportunamente a los fondos de pensiones el monto de las cotizaciones a cuyo pago está legalmente obligado, la Corte se pronunció en la Sentencia 13818 del 30 de agosto de 2000, a cuyo contenido claro e incuestionable se remite; que esta providencia de la Corporación demuestra por si sola la errónea interpretación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en que se incurrió en la sentencia acusada; que no obstante, dada la orientación que trae esta providencia, es forzoso mencionar que los artículos 17, 22 y 23 de la ley 100 de 1993, dejan claro la obligatoriedad inexcusable del pago de las cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social, la obligación que tiene el empleador, y nadie más que él, de consignar o pagar oportunamente la cotización suya y la de su empleado, siendo responsable directo del pago oportuno de la cotización susodicha y la sanción con el pago de intereses de mora para el patrono que incumple su deber de consignar oportunamente aquellas cotizaciones, como lo desarrollan los artículos 19, 25 y 27 del Decreto 692 de 1994, 80 del Decreto 1642 de 1995 y 12 del Decreto 2665 de 1968; que cuando el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 califica como afiliado inactivo a aquel que tenga más de seis (6) meses de no pago de cotizaciones (que es lo que acontece en el caso), viene a indicar que tal afiliado nominal al sistema pensional, pierde las ventajas que la ley le concede al afiliado activo y puntual en sus pagos, como consecuencia de la mora patronal en la satisfacción de las cotizaciones correspondientes al que llega a la situación de “afiliado inactivo” por culpa del retardo de su empleador en el pago de las cotizaciones que legalmente estaba obligado a efectuar; que no sobra manifestar que es patente la inaplicabilidad en el caso de los artículos 14-h y 23 del Decreto 656 de 1994, y 12 y 14 del Decreto 1161 de 1994, pues nada se controvierte en el juicio en relación con el cobro compulsivo de las cotizaciones al sistema general de pensiones, sino lo concerniente a las consecuencias legales de la mora patronal en el pago de las dichas cotizaciones, que es un tema distinto.

Se considera

La acusación controvierte la decisión del tribunal de condenar al fondo de pensiones Protección S.A. a pagar a la progenitora del causante Luis Martínez Noriega, una pensión de sobrevivientes, no empece que por mora patronal en el pago de las cotizaciones respectivas, el trabajador, durante el último año de servicios, no había cotizado las 26 semanas indispensables para que pudiera transmitir su derecho pensional.

Para efectos de la claridad de la decisión que tomará la corporación, es importante tener presente los siguientes aspectos del proceso, que no son objeto de debate: 1) que Luis Martínez Noriega, como trabajador de la sociedad Hoteles Decamerón Colombia S.A., fue afiliado al fondo pensional demandado el 20 de junio de 1994; 2) que el último aporte de éste, antes de su muerte, acaecida el 24 de noviembre de 1997, se realizó el 1º de marzo de tal año; 3) que para esta última fecha el trabajador fallecido tenía un total de 152,13 semanas aportadas; 4) que en el año inmediatamente anterior a la fecha de su deceso, el ex trabajador había cotizado únicamente 13,85 semanas, como consecuencia de la mora de la empleadora en el pago de los aportes de rigor; 5) que la empleadora pagó a la administradora de pensiones, después de la muerte del trabajador Martínez Noriega, las cotizaciones que presentaba en mora.

El anterior recuento para hacer notar la Sala cómo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurrió el tribunal en la equivocación de apreciación jurídica que se le endilga, cuando concluyó en su proveído, a partir de su comprensión del literal b) del ordinal 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal a) del ordinal 2º de la norma en comento y que esa prestación la debe cancelar el fondo pensional codemandado (fls. 28 - 29 cdno. 2ª inst).

Esa la aserción de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los a portes que les corresponde.

Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse íntegramente al caso, la Corte se remite a su Sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expresó:

(...).

“4. Tal como lo aseveró el tribunal “no son hechos objeto de discusión, entre otros, los relativos al fallecimiento de John Carlos Rodríguez Hernández el día 14 de agosto de 1999, estando al servicio de BranFord Security Ltda.; la condición de afiliado que tuvo al sistema general de pensiones en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., desde el 12 de noviembre de 1998 hasta el momento de su deceso; y que el empleador citado, para el 14 de agosto de 1999, se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones correspondientes, cuya cancelación realizó con posterioridad...”. (Resalta la Corte)(sic). Como el cargo viene encaminado por el sendero de puro derecho, debe partirse del presupuesto inexorable consistente en la aceptación del impugnante de las citadas premisas fácticas.

5. Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del Seguro Social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado.

Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica, de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte.

Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en sólo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa. De manera que ogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social.

Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual. Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables”.

Así mismo, la Corte respecto al punto que se discute, también se ha pronunciado en otras ocasiones, como en las sentencias del 30 de agosto de 1994 (rad.13818), reiterada el 29 de junio (rad.15660) y el 25 de octubre (rad.16368) de 2001, en los siguientes términos:

“Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo.

Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no sólo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento. Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas (...)”.

“(...) Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8º del Decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la asociación de copropietarios del edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes. No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida(...)”.

“(...) Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8º del Decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la asociación de copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes. No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida(...)”.

“Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001, al analizar un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala:

“(...) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación.

De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660):

“De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Álvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.

Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados (...)”.

En consecuencia, los anteriores planteamientos, íntegramente aplicables al caso que ahora se estudia, permiten concluir que el tribunal efectivamente incurrió en el yerro de intelección que se le endilga en el cargo, pues, según se ha visto de haber dado un entendimiento correcto a las normas legales a la luz de las cuales desató la controversia, debió concluir que la pensión pretendida por la demandante la debe pagar la empleadora del causante Luis Alejandro Martínez Noriega y no el fondo pensional codemandado, ante la mora en que incurrió aquella en el pago de las cotizaciones que le correspondían, situación que subsistía en la fecha en que el trabajador falleció.

Por ende, el cargo prospera.

Como el recurso extraordinario sale avante, no se impondrán costas por el mismo.

Para efectos de proferir el fallo de instancia que corresponda, para mejor proveer, se dispondrá solicitar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificación sobre la variación del índice de precios al consumidor entre el 16 de junio de 1994 y el 24 de noviembre de 1997, ya que es necesario para determinar la cuantía de la pensión de sobrevivientes, lo que se hará al tenor del artículo 73 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 48 y21 ibídem.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 28 de noviembre de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en el juicio promovido por Digna Rosa Noriega Barros a las sociedades Protección S.A. y Hodecol, Hoteles Decamerón Colombia S.A., en cuanto condenó a la primera a pagar a la demandante una pensión de sobrevivientes, y absolvió a la segunda de esa pretensión.

En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena allegar la prueba a la que se alude en la parte motiva de esta providencia. Por la secretaría líbrese el oficio pertinente.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

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