Sentencia 16603 de junio 5 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 66001233100020060061102

Ref.: 16603

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Andesco

Impuesto de Industria y Comercio

Fallo

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil ocho.

EXTRACTOS:« Consideraciones

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las expresiones “y es bimestral” contendida en el artículo 59; “correspondiente a cada bimestre” y “en el respectivo bimestre” contenidas en el inciso primero del artículo 62 del Acuerdo 030 de 2003 del Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal.

La discusión se centra en determinar si el Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal podía convertir la base gravable y el periodo gravable del impuesto de industria y comercio de anual, como lo señala la Ley 14 de 1983 —compilada parcialmente en el D.E. 1333 de 1986—, a bimestral, como lo estableció el Acuerdo 030 de 2003.

Conforme al numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política, corresponde a los concejos municipales y distritales votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. Esto significa que la facultad impositiva municipal es derivada.

El inciso 1º del artículo 338 de la Constitución Política señala:

“En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.

En materia tributaria, la facultad creadora de los impuestos reside exclusivamente en el Congreso de la República, en aplicación de los principios fundamentales de la Constitución Política, como República democrática, participativa y pluralista, en donde “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”.

Desde los tiempos de Juan sin Tierra, se pregona que en desarrollo de los mencionados principios universales, “no hay impuesto sin ley”, postulado que al centralizar en el legislador esta potestad, permite hacer efectivas las tesis democráticas de la participación ciudadana, directamente o a través del Congreso para crear sus propios tributos. Potestad originaria que además de favorecer la participación de los asociados, aplica los principios universales de la tributación referidos a la equidad y a la generalidad de las contribuciones.

La potestad derivada de las asambleas y concejos existe, inclusive desde la Constitución Nacional de 1886, la cual consagraba en el artículo 43 que “en tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponer contribuciones”.

La gran reforma que introdujo la nueva Constitución consistió en agregar expresamente, que los elementos esenciales de los impuestos, esto es, los sujetos activo y pasivo, hechos generadores, base gravable y tarifas, deben fijarse directamente por la ley y la ordenanza, en el caso de los impuestos departamentales, o por la ley y el acuerdo en el caso de los impuestos locales.

La modificación consagrada en el artículo 338 tuvo como finalidad, mantener el principio de legalidad de los tributos, pero fundamentalmente, desarrollar los principios de generalidad, justicia y equidad que conforme a los artículos 363, 95-9 y 13 de la Constitución Política deben orientar el sistema tributario y el deber de contribuir con las cargas y gastos del Estado.

La exigencia de que sea el legislador quien directamente determine los elementos estructurales de los impuestos, de suerte que su “creación” no quede al arbitrio y a la libre imaginación de los municipios y de los departamentos, busca garantizar su aplicación general y equitativa, evitando que impuestos con un mismo nombre tengan tarifas, bases, sujetos o hechos generadores, inidentificables o completamente disímiles.

En relación con los tributos municipales y distritales, una vez la Constitución crea el impuesto, corresponde al respectivo concejo municipal o distrital, desarrollar la ley, dentro de los parámetros que allí se establecen. Así por ejemplo, si la ley señala que el impuesto de industria y comercio debe establecerse para las actividades industriales, comerciales y de servicios, con tarifas entre el 2 y el 10 por mil, corresponderá al concejo municipal determinar, dentro del ejercicio de su autonomía qué tarifa establece para las diferentes actividades que decida gravar, pero siempre dentro del marco que la ley previó. En el ejemplo, no podría ser objeto de este impuesto, la actividad laboral, toda vez que el legislador no la incluyó dentro de los hechos generadores. Tampoco podrían establecerse tarifas superiores, ni inferiores, ni distintas a los valores comprendidos entre el 2 y el 10 por mil, excepto, las exenciones que equivalen a la tarifa cero y que son de la exclusiva competencia del concejo municipal o distrital, a iniciativa también exclusiva del alcalde.

El artículo 1º de la Constitución Política consagra el principio de autonomía de los entes territoriales, la cual pretende lograr una eficiente asignación de los recursos del Estado, para el cabal cumplimiento de sus funciones, teniendo en cuenta las necesidades y requerimientos particulares de cada comunidad local. Lo que no implica desconocer la necesidad de que ciertas actividades sean coordinadas y planeadas desde el poder central, pues no puede perderse de vista que Colombia está organizada como República Unitaria.

El “sistema tributario territorial” requiere coordinación entre el poder central y las entidades territoriales para su estructuración y manejo, respetando la jerarquía normativa, para el adecuado cumplimiento de los principios y garantías de la tributación, consagrados en el artículo 363 de la Carta Política.

Si bien es cierto existen normas constitucionales que reafirman la autonomía fiscal de las entidades locales, así como disposiciones que salvaguardan la propiedad de sus recursos tributarios —como el 294, que prohíbe que la ley conceda exenciones sobre los tributos de los entes territoriales; el 317 que dispone que solo los municipios pueden gravar la propiedad inmueble, o el 362, que da protección constitucional a los tributos de los departamentos o municipios—, sus potestades tributarias no son ilimitadas, como se deriva del numeral 3º del artículo 287 y el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución:

“ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

(...).

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (resalta la Sala).

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(...).

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y gastos locales” (resalta la Sala).

En este campo, se reitera, la autonomía local no es plena, sino limitada y derivada de la Constitución y la ley.

En consecuencia, el Concejo de Santa Rosa de Cabal, debió sujetarse a lo estipulado en la Ley 14 de 1983, que regula el impuesto de industria y comercio, pues esta norma se halla precedida de la reserva de ley que consagra el artículo 150 numeral 12 de la Constitución, según el cual el Congreso es quien debe autorizar la creación de los tributos (2) .

El “periodo o el momento de causación” y la “base gravable”, no pueden ser modificados por los concejos municipales en desarrollo de las facultades conferidas por el legislador para adoptar las normas de procedimiento, administración y sanciones, de las cuales no hacen parte las definiciones de los elementos esenciales del impuesto, pues estas corresponden a la parte sustantiva, cuya facultad de regulación está reservada al Congreso, en virtud del principio de legalidad de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución Política y la facultad de regulación subordinada a la ley que concede el artículo 313 numeral 4º de la misma Carta a las entidades territoriales (3) .

De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio se liquidará “sobre el promedio de ingresos brutos del año inmediatamente anterior”, y los sujetos pasivos deberán “presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen”, según el numeral 2º del artículo 7º del Decreto 3070 de 1983.

Por su parte, las normas acusadas establecen que el periodo gravable del impuesto de industria y comercio “es bimestral”, artículo 59 y que la base gravable del tributo “correspondiente a cada bimestre”, está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos “en el respectivo bimestre”, artículo 62, Acuerdo 030 de 2003.

De lo anterior se evidencia, la contradicción de la norma local con la ley, pues independientemente de la facultad que tienen los municipios para adoptar los mecanismos que les permitan la recaudación gradual del impuesto, exigiendo que su pago sea mensual o bimestral, facultad que corresponde a la administración y control del tributo, no es posible que en ejercicio de ella puedan modificar el “periodo gravable” por el cual se debe tributar (4) .

De otra parte, la consecuencia de variar el periodo de causación, se traduce en establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, al tomar los ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que es “el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior”, a la “vigencia fiscal” declarada.

Por lo tanto, al quedar en evidencia la vulneración de la norma superior a la que debió sujetarse la norma local, pues las referidas definiciones corresponden a la estructura del impuesto, materia reservada al legislador ordinario por mandato constitucional, y en aplicación del principio de legalidad de los tributos, procede la declaratoria de nulidad de las expresiones “y es bimestral”, contenida en el artículo 59 del Acuerdo 030 de diciembre 29 de 2003 expedido por el Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal, y “correspondiente a cada bimestre” y “en el respectivo bimestre” inmersas en el artículo 62 ibídem, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Risaralda, razón por la cual se confirmará la sentencia de marzo 29 de 2007, objeto de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(2) En este sentido se ha pronunciado la Sección Cuarta en sentencias de octubre 25 de 1996, Expediente 7919, M.P. Julio Correa Restrepo y abril 26 de 2007, Expediente 15074, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(3) Sentencia de octubre 27 de 2005, Expediente 14787, M.P. Ligia López Díaz.

(4) Sentencia de abril 26 de 2007, Expediente 15074, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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