Sentencia 16630 de marzo 12 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2006-00170-01(16630)

Consejera Ponente:

Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: José Joaquín Guevara Rico

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En el caso se controvierte la legalidad de la Resolución 500002 de 31 de agosto de 2005, por medio de la cual se rechazó por extemporánea la excepción de prescripción de la acción de cobro interpuesta contra el mandamiento de pago 902106 de fecha 25 de mayo de 2001 y ordenó seguir adelante la ejecución y la Resolución 500018 de 28 de octubre de 2005 que al resolver el recurso gubernativo, confirmó la anterior.

El tribunal anuló los actos mencionados y ordenó el cese de toda actuación tendiente a ejecutar la obligación tributaria a que estos se refieren, al considerar que la excepción propuesta por el contribuyente fue oportuna en la medida que la administración no notificó debidamente el mandamiento de pago; además, declaró probada la prescripción de las obligaciones.

La demandada apela la decisión e insiste en que notificó el mandamiento de pago a la dirección informada por el contribuyente y que si bien el inmueble era objeto de una acción de extinción de dominio, no se había adoptado decisión definitiva; además que la correspondencia era recibida por quienes lo administraban.

En los términos de la apelación, la Sala decide si fue oportuna la excepción de prescripción propuesta por la actora contra el mandamiento de pago 902106 de fecha 25 de mayo de 2001, librado en su contra.

El artículo 817 del estatuto tributario, vigente para la época en que se expidió el mandamiento de pago, disponía que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribía en cinco años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles (2) . Las obligaciones tributarias son exigibles cuando vence el plazo establecido en las normas, para declarar y pagar los impuestos y retenciones (3) .

Dicho término se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, el otorgamiento de facilidades de pago, la admisión de la solicitud de concordato y la declaratoria oficial de liquidación forzosa administrativa. Interrumpida la prescripción, el término empieza a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, la terminación del concordato o la terminación de la liquidación forzosa administrativa, según el caso [E.T., art. 818].

De acuerdo con el artículo 826 ibídem, el mandamiento de pago se notifica personalmente al deudor, previa citación para que comparezca en diez días, y si vencido el término no comparece, la notificación debe realizarse por correo.

Además, en el artículo 563 ibídem dispone que la notificación “deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección”, y prescribe que “la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada”.

También dispone que si no se ha informado una dirección, puede la administración notificar la actuación a la dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. Y, que cuando no es posible establecer la dirección por tales medios, los actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación.

Respecto a la notificación por correo, prevé en el artículo 566 que “se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo (4) .

El mismo estatuto en el artículo 568 preceptúa que las notificaciones devueltas por el correo por cualquier razón “serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional”, y precisa que “la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde la publicación del aviso o de la corrección de la notificación”.

En cuanto hace a la notificación por aviso, la Sala, ha reiterado que esta procede cuando no ha sido posible efectuar la notificación por correo como lo ordena el artículo 566 ibídem, porque no se ha podido establecer la dirección del contribuyente y se ha tratado de obtener por los medios señalados en el inciso segundo del artículo 563 ibídem, es decir que el aviso se publica después de realizar todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyente (5) .

Una vez más se reitera que la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, la administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones (6) .

En el caso concreto, la DIAN libró el mandamiento de pago 902106 con fecha 25 de mayo de 2001 [fl. 349, c.a.], por las obligaciones de renta 1994, 1995 y 1997; el apelante insiste en que el mencionado acto “fue notificado por correo el día 3 de julio de 2001” [C.P., fls. 245].

Revisados el mandamiento de pago y el oficio de citación [fls. 349 y 351, c.a.], se observa que la dirección a la que se dirigen es: “carrera 25 7-10/14”.

La parte actora aclara que tal dirección corresponde a dos inmuebles diferentes, los cuales fueron objeto de la medida cautelar de “ocupación y suspensión del poder dispositivo”, adoptada dentro del proceso de extinción de dominio adelantado en su contra, por la unidad nacional de fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos de la Fiscalía General de la Nación.

Al respecto obran a folios 119 vuelto y 144 del cuaderno de antecedentes administrativos, los certificados de tradición y libertad de los inmuebles ubicados en la “carrera 25 7-10” y “carrera 25 7-14”, respectivamente, en los que consta la anotación correspondiente a la medida tomada por la Fiscalía General de la Nación, registradas con fecha 23 de marzo de 1999.

Medida ordenada en resolución de fecha 9 de marzo de 1999 y materializada el 11 del mismo mes y año, según acta de ocupación que obra a folio 69 del cuaderno principal (7) , en la que consta además que fue entregado a un depositario provisional, persona distinta del actor y a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

En dichos documentos se observa además, la anotación del embargo por jurisdicción coactiva ordenado por la división de cobranzas de la DIAN, realizada el 3 de septiembre de 1999. Según actas que obran a folios 221 y 222 del cuaderno de antecedentes, la diligencia de secuestro sobre los inmuebles, se practicó el 12 de diciembre de 2000.

Como lo advierte la misma apelante, obra a folio 390 del cuaderno de antecedentes administrativos, el Oficio 1554 de 5 de febrero de 2004, a través del cual la Fiscalía 34 Delegada informa al ejecutor que la acción de extinción de dominio, está pendiente de decisión definitiva.

De lo anterior se colige que a la fecha del mandamiento de pago [mayo. 25/2001], el contribuyente ya no tenía ni la tenencia, ni la posesión, ni la disposición del inmueble ubicado en la dirección informada en la declaración de renta de 1997, dado que por orden de la Fiscalía General de la Nación, lo había entregado a un depositario provisional, a órdenes de la Dirección Nacional de Estupefacientes (8) .

Medida que si bien no implica una decisión definitiva de la pérdida de los derechos del propietario sobre el inmueble, la cual se declara por sentencia judicial, practicada la diligencia de ocupación, se afectó la tenencia y posesión del bien y en consecuencia, la “dirección” del mismo, por orden judicial y de manera provisional, dejó de ser del contribuyente, pues lo entregó al depositario y quedó a disposición de una entidad oficial.

Así las cosas, si bien la dirección a la que se enviaron el mandamiento de pago y la citación, correspondía a la informada en la declaración de renta de 1997, lo cierto es que a esa fecha, ya no correspondía al contribuyente, situación no desconocida por DIAN, pues le fueron remitidos los certificados de tradición y libertad de los inmuebles con las correspondientes anotaciones de las medidas adoptadas por la Fiscalía General de la Nación y por la propia entidad.

Con conocimiento de las medidas oficiales adoptadas, la administración debió adelantar todas las diligencias posibles para ubicar la dirección del deudor y proceder entonces a citarlo para efectuar la notificación personal de la orden de pago y en el evento en que no hubiera comparecido, si realizar la notificación por correo, como lo dispone el artículo 826 del estatuto tributario, o de no haber sido posible establecer la dirección por los medios de que trata el artículo 563 ibídem, acudir de manera excepcional a la notificación por aviso.

De otra parte, se destaca que el mandamiento 902106 de 2001 y la citación para notificarlo personalmente, fueron remitidos por correo el mismo día, esto es, el 3 de julio de 2001, fecha en que según los actos demandados, se realizó la notificación del citado mandamiento, por lo que es evidente que la administración no dio cumplimiento al trámite del artículo 826 del estatuto tributario.

En efecto, dicho precepto establece que respecto del mandamiento de pago la notificación por correo es supletiva de la personal, motivo por el cual debe intentarse primero la notificación personal de la decisión y luego, si transcurrido el término de los diez días no comparece el deudor, proceder a realizarla por correo, trámite que en el caso la administración omitió y en consecuencia violó el artículo 826 ibídem, norma especial en materia de procedimiento administrativo de cobro coactivo.

En cuanto a los acuses de recibo números 32-167726 de 4 de octubre de 2001 y 32-436923 de 22 de octubre de 2001 [fls. 232 y 235, c.a.], se advierte que si bien registran firma y cédula de ciudadanía de quien recibe [Esperanza Angarita, 39.700.716 Bogotá y Ma. Esperanza Mesa, 51.793.499], los datos no corresponden a los del contribuyente, ni hay elementos de juicio suficientes para considerar que se trata de personas encargadas de la administración del bien y que éstas efectivamente recibieron el mandamiento de pago 902106 y lo entregaron a su destinatario.

En este orden de ideas, es claro para la Sala que la notificación del mandamiento de pago no se efectuó en debida forma, toda vez que sin haber agotado previamente el procedimiento previsto en la norma especial, se remitió por correo a dirección ajena al domicilio del contribuyente, con lo cual se violó el debido proceso y el derecho de defensa del demandante.

En cuanto al acta de presentación de 14 de abril de 2004, a la que hace referencia el apelante, se observa que dicho documento no reúne las condiciones previstas en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, para considerar que en esa fecha el actor se notificó del mandamiento de pago, pues solo da cuenta de que el apoderado se hizo presente y manifestó la intención de acogerse a un “beneficio” y que se le entregaron copias de los extractos de la cuenta corriente, sin que de manera alguna el documento acredite que el actor aceptó la deuda objeto del cobro coactivo o que interpuso recurso alguno.

Así las cosas, demostrada la irregularidad en la notificación del mandamiento de pago 902106 de 2001, se entiende que se realizó el 8 de agosto de 2005, fecha en que fue radicada la excepción de prescripción de las obligaciones contenidas en él.

Tratándose de deudas relacionadas con el impuesto de renta de 1994, 1995 y 1997, la norma aplicable es el artículo 817 del estatuto tributario —antes de la modificación introducida por el artículo 86 de la Ley 788 de 2000—, según el cual el término de prescripción comienza a contarse a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, esto es, desde el momento en que venció el plazo fijado para declarar, en cada periodo y hasta la notificación del mandamiento de pago.

Efectuada la notificación de la orden de pago el 8 de agosto de 2005, es claro que las obligaciones que a través de los actos demandados se pretendían cobrar, se encontraban prescritas, tal como lo determinó el tribunal.

Por las razones anteriores, no se dará prosperidad al recurso interpuesto por la parte demandada y en consecuencia se confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Reconócese personería al doctor Antonio Granados Cardona, como apoderado de la parte demandada y al doctor Luis Carlos Chávez Avellaneda, como apoderado del demandante, en los términos y para los efectos de los memoriales que obran a folios 250 y 273 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(2) En virtud de la modificación de dicha norma, efectuada por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, la acción de cobro prescribe en el lapso de cinco años, contados a partir de la fecha de vencimiento del término para declarar, cuando la declaración se presenta oportunamente; de la presentación de la declaración, en el caso de ser presentada extemporáneamente; de la presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores y de la fecha de ejecutoria del acto de determinación o discusión.

(3) Sentencia de 3 de octubre de 2007, Expediente 25000-23-27-000-2003-00445-01(15547), Actor: C.I. Promotora de Intercambio S.A., C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(4) El aparte subrayado fue declarado inexequible por Sentencia C-096 de 31 de enero de 2001.

(5) Sentencias de 21 de febrero de 1997, Expediente 8125. M.P. Consuelo Sarria Olcos, de 16 de marzo de 2001, Expediente 11628, 6 de diciembre de 2006, Expediente 15889, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, 3 de octubre de 2002, Expediente 12917, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(6) Sentencias de 23 de noviembre de 2001, M.P. Ligia López Díaz, Expediente 12451 y de 6 de marzo de 2008, Expediente 15586, M.P. Héctor J. Romero Díaz.

(7) Ocupación realizada sobre el inmueble ubicado en la carrera 25 7-10 de Bogotá.

(8) Inmuebles que posteriormente fueron embargados y secuestrados por orden de la DIAN.

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