Sentencia 16636 de mayo 20 de 2003 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

HOMICIDIO CULPOSO COMETIDO EN ACTIVIDADES PELIGROSAS

SUPERACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO Y PRINCIPIO DE CONFIANZA

EXTRACTOS:«El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, el 9 de febrero de 1999, absolvió a Fermín Ascanio Escobar, quien había sido acusado por la Fiscalía Sexta Seccional de incurrir en el delito de homicidio culposo.

El representante del ente acusador, inconforme con esa decisión, impugnó la sentencia.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, el 25 de mayo de 1999, revocó el fallo y, en su lugar, lo condenó, aunque se abstuvo de ejecutarle la pena, a la sanción principal de dos (2) años de prisión, multa de mil pesos ($1.000.oo) y a la suspensión del ejercicio de la profesión de conductor de vehículos por un (1) año. Así mismo, le impuso, como pena accesoria, la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

El defensor del procesado y el Procurador Judicial 54, interpusieron contra la sentencia el recurso extraordinario de casación.

Debe la Sala pronunciarse sobre las demandas presentadas.

Hechos

El 13 de septiembre de 1997, Fermín Ascanio Escobar conducía un vehículo de transporte público entre las poblaciones de Cachirí y Bucaramanga. A la altura del sitio La Capilla, abordó el automotor Efraín Alfonso Puentes —quien, según los ocupantes de la buseta, se encontraba en estado de embriaguez—, y se situó frente a la puerta de acceso.

El conductor, previendo el peligro en que se hallaba a causa de que la puerta permanecía abierta, le pidió, porque además impedía la entrada y la salida de los usuarios, que se retirara de allí. Pero él, aduciendo que la distancia hasta el lugar de su destino era muy corta, hizo caso omiso de este requerimiento.

Unos kilómetros más adelante, en el momento en que el vehículo tomó una curva, el señor Puentes se salió del vehículo y cayó sobre la vía, causándose heridas en la cabeza que le produjeron la muerte horas más tarde.

Agotada la investigación y la etapa del juicio, Fermín Ascanio Escobar fue condenado por haber sido hallado responsable del delito de homicidio culposo.

(...).

Consideraciones

Admitidas las demandas presentadas contra la sentencia y obtenido el concepto de la delegada, debe la Corte pronunciarse sobre los reparos formulados en ellas a la legalidad de la sentencia.

Demanda del defensor de Fermín Ascanio Escobar.

Dos censuras hizo el defensor a la sentencia.

Primer cargo.

En el fondo, el actor formuló violación directa de la ley sustancial, porque el Tribunal, tras interpretar equivocadamente el contenido del artículo 329 del Código Penal, lo aplicó en forma indebida. Añadió que el tipo penal no es mera descripción esquemática, sino, a más de ello, cuerpo que contiene valoraciones socioculturales. Y concluyó que como el ad quem no tuvo en cuenta este último aspecto, hizo típica una conducta que por razones de conformidad con lo social, es atípica.

Respóndese:

1. El apoderado, con sus palabras, partió de la teoría de la adecuación social, como componente de la tipicidad objetiva. Por eso afirmó que tal como lo sostiene la doctrina, el tipo penal contiene siempre una situación social y, por tanto, no basta con la adecuación meramente gramatical de la conducta a la definición. Es menester, agregó, tener en cuenta la situación social real en que se desarrolla concretamente la acción. Y explicó:

“Desconocer esta realidad es desconocer que la responsabilidad penal debe edificarse sobre la defraudación a expectativas de comportamiento social y no sobre infortunadas causalidades, porque las desaprobación de un riesgo no puede depender de la causal existencia o inexistencia de reglamentaciones escritas no aplicables a la situación concreta, sino de la si la correspondiente forma de comportamiento es socialmente recomendada... Porque la respuesta al interrogante de qué debe hacer cada individuo sobre la base de lo que ya conoce depende exclusivamente del contenido de la expectativa de comportamiento de cada situación concreta, pues no todas las personas en similares circunstancias les son exigidas conductas equivalentes, sino únicamente en atención a su respectivo ámbito de competencia”.

2. Según la teoría de la adecuación social, una conducta es típica cuando, además de reunir los elementos e ingredientes tradicionales del tipo penal objetivo, es socialmente relevante, es decir, cuando afecta la relación del hombre con su entorno o mundo circundante y las consecuencias de su actuación alcanzan a este último.

De acuerdo con un primer nivel de adecuación social, que corresponde al legislador, éste solamente prohíbe aquellos comportamientos que ofenden a la comunidad. Desde este punto de vista, lo socialmente rechazado también lo es jurídicamente; o, si se prefiere, cuando el legislador rechaza un comportamiento, lo hace porque la sociedad también lo veta. De aquí se infiere que el legislador, si no reglamenta determinadas conductas, prohibiéndolas, es porque tácita o implícitamente las admite o tolera.

Desde un segundo nivel de adecuación social, que compete al intérprete, una conducta es socialmente adecuada cuando a pesar de estar formalmente definida en la ley como típica, reviste escasa gravedad; constituye un riesgo jurídicamente irrelevante o aprobado; es insignificante, modesta o irrita; o se dirige contra un titular del bien jurídico que la acepta o consiente, siempre que pueda disponer libre y voluntariamente del mismo, tenga capacidad para hacerlo y lo haga antes o durante la acción.

3. Aparte las dudas que genera la adopción de tal planteamiento —la elasticidad frente al principio de legalidad, la preponderancia de lo sociocultural sobre lo jurídico, la imprecisión del concepto, su carácter inocuo pues eventualmente cabría dentro de alguna causal de no responsabilidad, la dificultad para ubicarla dentro de la teoría del delito—, hay, entonces, algo indiscutible: cuando la ley ordena o prohíbe, la costumbre —en el fondo, la razón de ser de la teoría de la adecuación social— no puede ir en contra de ella, salvo, desde luego, las hipótesis de exclusión acabadas de mencionar.

Por ello se afirma, con aforismos que todavía no han sido desvirtuados, que valet consuetudo cui lex non adversatur (es válida la costumbre a la que no se opone la ley); que consuetudinis auctoritas, non usque adeo sari valitura momento, ut aut rationem vincat, aut legem (la autoridad de la costumbre no debe ser de tal peso que venza la razón o la ley); que malae consuetudines neque ex longo tempere neque ex longa consuctudine confirmatur (las malas costumbres no se confirman ni por un largo tiempo ni por su larga duración); y que mala consuetudo non tam consuetudo, quam corruptela merito est censenda (la mala costumbre más es corrompimiento que costumbre, y por esto no debe ser guardada).

4. Si se compara el anterior marco con la conducta concreta imputada al procesado, se tiene que:

a) Cuando el legislador hizo el Código Nacional de Tránsito Terrestre que regía para la época del suceso lamentable (D. 1344/70), expresamente dispuso que los automotores de servicio público debían transitar siempre con todas sus puertas cerradas (art. 162); que en los buses de servicio intermunicipal e interdepartamental no era posible llevar pasajeros de pie (art. 164); que los vehículos no podían portar pasajeros en los guardabarros o en los estribos (art. 172); que los automotores de servicio público no podían llevar pasajeros en el espacio comprendido entre la puerta de entrada y la registradora (art. 173); y que los conductores de buses de servicio público debían abstenerse de transportar a personas en estado de embriaguez (art. 174). Esta normatividad proscriptiva también ha sido recogida en el nuevo Código Nacional de Tránsito Terreste (L. 769/2002).

Por ende, el legislador cerró toda posibilidad de hacer lo contrario. Mientras tanto, como dice la prueba —que en el fondo acepta el casacionista en este cargo—, el vehículo se desplazaba con las puertas abiertas, viajaban pasajeros de pie, la víctima se hallaba cerca de la puerta y don Efraín Alfonso Puentes Navarro estaba ebrio.

Desde esta óptica, si el creador de la ley prohíbe aquello que está prohibido socioculturalmente, no hay duda en cuanto el comportamiento del conductor, Fermín Ascanio Escobar, fue inadecuada socialmente y, por tanto, típica en lo formal y en lo material.

b) Desde el ángulo del intérprete, segundo nivel de la teoría de la adecuación social, la conducta de don Fermín Ascanio fue bastante grave, pues llevó a la extinción del derecho a la vida de don Efraín Alfonso; por la manera como actuó según quedó señalado en a), generó un riesgo jurídicamente relevante o desaprobado pues no hizo aquello que debía hacer (cerrar la puerta, impedir al usuario que se ubicara donde se ubicó, no llevar pasajeros fuera de aquellos que ocupaban sillas y permitir el acceso a una persona embriagada); fue significativa pues lesionó al máximo el bien jurídico vida perteneciente a la víctima; y el resultado de su acción no obedeció al consentimiento de la víctima, porque el señor Puentes Navarro no podía disponer de su derecho a la vida y carecía de libertad y de voluntad para hacerlo pues se hallaba en estado de embriaguez.

De otra parte, fíjese la atención en que ninguna prueba dentro del expediente enseña que en la zona donde ocurrió el insuceso, entre los conductores y usuarios del transporte exista la costumbre de trasladar personas con excesivos pasajeros, con las puertas abiertas, estén o no embriagadas, y sentadas en los estribos de los automotores. Si la costumbre equivale al conjunto de valores, usos, rasgos y pautas que por el peso de la tradición son compartidos por una comunidad de seres; o al hábito adquirido por la repetición de actos de la misma especie; o a la conducta reiterada y aceptada por el grupo social con fuerza de precepto, no puede ser admitido el planteamiento defensivo pues que, se reitera, no hay demostración de esa fuerza social cohesionada en el expediente.

No prospera el cargo por violación directa del contenido del artículo 329 del Código Penal de 1980.

Segundo cargo.

El sentenciador, dice el impugnante, incurrió en error de hecho por “interpretar falsamente” la prueba. Con los elementos de convicción contenidos en el proceso, era imposible emitir un juicio de certeza sobre la culpabilidad del procesado. El tribunal, a pesar de ello, por no reconocer en su favor la existencia de la presunción de inocencia, violó los artículos 445 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política.

En la enunciación, la formulación y la fundamentación del cargo, el demandante se desvió de la técnica de casación. Aunque no identificó con precisión la causal invocada, ha de entenderse, por cuanto aludió al error de hecho por falsa apreciación de las pruebas, que su propósito era acusar la sentencia desde la óptica de la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustantiva.

En la formulación, sin embargo, no delimitó con nitidez la forma de error de hecho que a su juicio informaba la sentencia. Expresó simplemente que estaba edificada sobre una falsa apreciación de las pruebas. Pero no señaló cuáles eran esas pruebas falsamente apreciadas ni cuál de las cuatro formas de error —por suposición u omisión de prueba, por falso juicio de identidad o falso raciocinio— era el que corroía la legalidad del fallo.

En la fundamentación del cargo, el enfoque del recurrente tampoco fue acertado. Si estimaba que el sentenciador había dado por demostrada la certeza de la culpabilidad del incriminado, le correspondía probar que se había supuesto la existencia material de una determinada prueba, justamente aquella que le ofrecía soporte al fallo, o que se había omitido, o que sobre ella se había producido una tergiversación en cualquiera de sus modalidades, o que en su valoración se habían violado las reglas de la lógica, los principios de la ciencia o las máximas de la experiencia. Pero nada de esto hizo.

Y se podría agregar que el tribunal nunca albergó dudas, ni siquiera las insinuó. Al contrario, con seriedad puso en tela de juicio la decisión de primera instancia y arribó a su conclusión tras plasmar su convicción, sustentada en la prueba, especialmente en la testimonial. Es que a nadie pueda resultar indiferente —como para dudar— la postura del propio conductor. Véase:

Para el día de su versión inicial, Fermín Ascanio Escobar era un hombre adulto, de 46 años de edad, residente en Bucaramanga, carente de vicios, con experiencia de veinte años como conductor y portador de licencia de conducción de quinta categoría. La tarde de los hechos, hacia las cuatro de la tarde, guiaba el automotor sin que hubiera ingerido bebidas alcohólicas o medicamentos, en un día que permitía una buena visibilidad y por una ruta pavimentada. Es lo que resulta de sus propias palabras, tomadas de su versión y de su indagatoria. Hasta aquí, entonces, todo común y corriente.

Dada su trayectoria como chofer, y sus características, es obvio que debía conocer claras disposiciones legales, como las ya mencionadas.

Mientras tanto, como lo afirma el mismo procesado, el difunto ascendió al vehículo “borracho”, en el automotor viajaban personas de pie, aquél se ubicó indebidamente y no atendió sus sugerencias. De sus propias frases, así, resulta que conscientemente violó reglamentos. Pero, además, sus explicaciones no pueden ser atendidas: que no cerraba la puerta, porque la gente subía y bajaba y porque el mecanismo era manual; que llevaba exceso de pasajeros porque la zona es peligrosa y las personas hasta amenazan cuando no se les presta el servicio que exigen, etc., todo ello carente de demostración en las fojas judiciales.

Siendo así la situación probatoria y arribando después de su estudio a la deducción clara de responsabilidad, no se puede aseverar que el tribunal debía reconocer la duda, sencillamente porque no existe. Es que el tribunal nunca estuvo en incertidumbre. Por tanto, ni desconoció prueba ni contradijo sus motivaciones en la parte resolutiva de su fallo.

Demanda del procurador judicial 54.

(...).

Cuarto cargo.

El sentenciador estableció equivocadamente el nexo de causalidad entre la acción y el resultado, alega el censor. La causa eficiente de la caída y fallecimiento de la víctima, el tribunal la situó en el hecho de conducir la buseta con las puertas abiertas. Su inferencia fue errónea. Del hecho de llevar abiertas las puertas, imprevisión imputable al procesado, no puede deducirse necesariamente la caída y muerte de un pasajero.

La consecuencia extraída de este nexo causal, no es absoluta sino relativa. Por eso se imponía examinarla con espíritu crítico, sin hacer caso omiso de las circunstancias en que se dio el resultado. El tribunal, sin embargo la estableció en abstracto. No tuvo en cuenta que el responsable de la conducción del vehículo, por la costumbre imperante en el medio donde sucedió el hecho y la imposibilidad de estar constantemente operando el cierre y la apertura de la “puerta de gancho”, realizó un acto socialmente aceptado en su entorno. Más aún: el responsable de mantener cerrada la puerta, no era el conductor del bus. Lo era su ayudante.

Tampoco advirtió, añade el recurrente, que no fue el chofer quien creó el riesgo sobre la vida de la víctima. Fue el propio afectado el que propició su caída y su muerte. Fermín Ascanio, como quedó probado, instó a Efraín Puentes a que se retirara de la puerta. Pero él desatendió esta recomendación. Por estas razones, no resulta aceptable que el juzgador, del solo hecho de violar la norma de tránsito —artículo 162 del Código Nacional de Tránsito—, haya derivado, olvidando la incidencia de las circunstancias específicas en la comisión de la conducta, la responsabilidad por culpa del incriminado.

Ha de entenderse, según los términos de la demanda, que el sentenciador, en opinión del recurrente, al efectuar esta operación intelectiva, violó de modo indirecto la ley sustancial por incurrir en errores de valoración probatoria. Así, se puede afirmar que el casacionista, si bien no empleó la terminología y la precisión correctas, sí apuntó a que el tribunal violó la ley sustancial de manera indirecta, por error en el raciocinio.

Y por esos yerros, despréndese del escrito de casación, el ad quem concluyó sobre la responsabilidad del procesado, primero porque no cerró la puerta, cuando por costumbre en la zona se guía de esa forma; y segundo, porque entendió que esa era la única causa del deceso, cuando la verdad es que la víctima se empecinó en correrse hacia atrás y por tanto ella fue la responsable exclusiva de lo sucedido.

Y al concluir la imputación, el procurador impugnante en casación siguió en parte las ideas del defensor. Explicó el “Camino a Cachira”: no es carretera, porque no hay; es una tortuosa trocha de penetración destapada, llena de piedras, cunetas y altibajos; parece un “camino de herradura” o una pista apropiada para “motocros”, ruta que hace “difícil y peligroso el tránsito vehicular... lo que obliga al chofer a conducir despacio y con extremo cuidado y atención escudriñadora sobre la vía...”.

Luego de concluir que el conductor tiene que reparar más en la vía que en los pasajeros, criticó la relación de causalidad puramente objetiva y prendido de la doctrina, escribió:

“...el derecho actual vigente... no es algo ontológico naturalístico que preexista previamente sino relaciones sociales de los hombres con los hombres y de los hombres con las cosas que funcionan de acuerdo a roles o patrones culturales de determinados tiempos y lugares, por ello el derecho actualmente vigente, es de orientación netamente funcionalista para que la interacción social pueda funcionar eficientemente”.

Copió luego otro sector de la doctrina, que transcribió e hizo suya:

“Como todo contacto social implica un riesgo para los bienes jurídicos, la sociedad no puede prohibir todo comportamiento que implique un riesgo para los mismos: sólo puede señalar las normas de seguridad para que los riesgos sean administrados dentro de los límites que produzcan la probabilidad de riesgo de daño. La determinación de la conducta prohibida, es decir, cuando existe un riesgo jurídicamente desaprobado, no puede hacerse de una manera rígida, y estática. Para ello es de gran utilidad la fijación de roles y la concreción de las expectativas que dimanan del status que genera el rol. Para ello existen los roles, entendidos como modelos de conducta que nacen en torno a una función social. El rol se caracteriza por la totalidad de los modelos culturales que están unidos con un status, es decir, con el sitio que un individuo ocupa en un tiempo y lugar determinados...”.

Dígase:

Sobre la puerta abierta, conforme con la costumbre imperante en la zona, aparte de que no está probada dentro del expediente y sólo emana de la mente del procurador-actor, la Sala se remite a la respuesta que impartió al primer cargo formulado por el defensor. Y sobre el estado de la vía que dibuja, basta recordar las palabras del procesado, que esquematizan otra ruta, ciertamente bien diferente.

Sobre lo segundo, se contesta, en sentido semejante a como lo hizo el tribunal:

1. Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es “obra suya”, o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O, como se dice en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desde mucho tiempo atrás se viene exigiendo, “La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado” (art. 9º.).

2. En casos como el analizado, la imputación jurídica —u objetiva— existe si con su comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a éste, en perfecta ilación, el suceso fatal.

Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aún en desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a la conducta de la víctima.

3. Parangonado lo anterior con el expediente, se obtiene:

a) Don Fermín Ascanio Escobar, conductor del vehículo, desarrollaba, por este solo hecho, una actividad peligrosa. El tráfico automoviliario, por sí, implica un comportamiento arriesgado. No obstante, ese riesgo es jurídicamente admitido.

b) Como lo dice toda la prueba —repítese—, sobrepasó el riesgo que se permitía pues en contra del Código Nacional del Tránsito Terrestre de la época, que en el inciso segundo de su artículo primero decía que el tránsito era libre pero estaba sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes —en fórmula esencialmente igual a la adoptada en el artículo 1-2 del actual estatuto—, transgredió amplia normatividad del mismo pues —como bastante se ha dicho frente a la prueba— transportaba gente “parada”, no cerró la puerta, permitió el acceso de un usuario ebrio y, en últimas, le permitió viajar en el estribo, en las escalas de acceso al automotor o de pie frente a la puerta.

c) Al llegar el automotor a una curva, don Efraín Alfonso Puentes Navarro —anciano; ebrio; según alguien dormido; sentado en el estribo, en la escala, o de pie cerca de la puerta— cayó al pavimento, choque del cual devino su deceso.

La relación causal, entonces, está clara: conducción de un bus, es decir, actividad peligrosa. Luego, superación del riesgo permitido, con pluralidad de infracciones; y después, finalmente, caída de la víctima por conducta culposa imputable al guía de la máquina.

Y agréguese:

d) Si se admite que la posición de garante es predicable del autor o partícipe de todo tipo de delito, sea doloso, culposo, comisivo u omisivo, no hay duda que Fermín Ascanio Escobar tenía posición de garante, no solamente porque la normatividad varias veces reseñada le importa deberes, sino porque el artículo 109 del Código de Tránsito derogado obligaba a varias personas, entre ellas al conductor de automotores, a comportarse en forma “que no incomode, perjudique o afecte a los demás”. Si tenía esa postura y dejó de lado sus deberes, vulneró, entonces, la posición de garantía.

e) Una circunstancia que exime de la imputación jurídica u objetiva por disolución de la actividad peligrosa o por desaparición de la superación del riesgo permitido, es el denominado principio de confianza, en virtud del cual el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia.

Seguramente, en ese principio tenía fe el finado y probablemente Escobar también esperaba comportamiento correcto de aquél, es decir, del usuario.

Sin embargo, el principio de confianza tiene limitaciones como ocurre en eventos como el ahora analizado.

Al principio de confianza se opone, y prima sobre él, el principio de defensa, también conocido como principio de seguridad.

Este postulado significa que el hombre medio debe prever que si bien en la actividad diaria está sujeto al principio de confianza, determinadas personas pueden obrar en contra de los reglamentos, como sucede con los niños, los infantes, los minusválidos, los enfermos y, por supuesto, los ancianos. Así, el conductor tenía que dar primacía a este principio y procurar, insistiendo al señor Puentes Navarro, que se hiciera en otro lugar que le propiciara seguridad, porque, no se olvide, era un ciudadano de elevada edad, estaba ebrio o tomado y que persistió en permanecer sentado casi que en la entrada del bus; o, si se quiere, más fácil: ya que se desplazaba con la puerta abierta, cerrarla para proteger a don Efraín Alfonso. No obstante, el guía del bus no hizo nada para ello.

En fin, si Fermín Ascanio Escobar creó el riesgo no permitido, puesto que las reglas de tránsito prohíben dejar las puertas abiertas de un vehículo cuando se lo tiene bajo mando, y si además una de sus funciones como titular del ejercicio de la actividad peligrosa de conducir era cerrarlas, su comportamiento no halla ninguna justificación social y legal, por cuanto la ley, mientras la costumbre no se integre a ella, prevalece sobre los usos de los miembros de una determinada comunidad. Su deber era, en su condición de garante de un derecho, y ante la negativa del usuario a internarse en el bus para no correr el riesgo de caerse, proceder a ajustar las puertas o negarse a transportarlo, así en el medio en que desarrollaba su actividad fuera de buen recibo la conducta contraria.

f) Ahora bien; sostiene el procurador-actor que la obligación de mantener las puertas cerradas era del ayudante de la buseta. Por tanto, la creación del riesgo determinante del resultado dañoso no podía ser imputable al piloto del bus.

Este argumento carece de la eficacia exculpativa esperada por el casacionista. En sus circunstancias, las obligaciones del conductor, por el tipo de actividad peligrosa que desarrollaba, eran indelegables. Sobre quien timonea un automotor, recae —por cuanto en él se han discernido normativa y socialmente el deber de la prudencia y la obligación de preservar la seguridad de peatones y usuarios del servicio—, el compromiso de proteger su vida de los riesgos que del desarrollo de esa actividad se deriven. Las obligaciones de quienes despliegan actividades peligrosas —y conducir autos lo es—, no pueden hacerse extensivas, por delegación, a las personas que laboran a su cargo, con el fin de eludir responsabilidades de carácter penal, puesto que un proceder de esa naturaleza contraría el principio de confianza que las rige.

4. Finalmente, el actor busca negar la imputación al conductor afirmando que el resultado lesivo fue producto de la autopuesta en peligro emanada de la conducta de la propia víctima.

Respóndese:

a) Es sabido que el comportamiento de la víctima, bajo ciertas condiciones, puede eventualmente modificar y hasta excluir la imputación jurídica al actor.

b) Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella:

Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.

Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.

Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella.

Si se vuelven a mirar los folios, concretamente aquellos que constituyen la prueba, la conclusión es fácil: don Efraín Alfonso, dado su estado de ebriedad, el sueño que tenía según un testigo, y su edad, sentado en el estribo del automotor, no contaba con la posibilidad de decidir si asumía o no riesgos; por las mismas razones, no tenía suficiencia para determinar si con su conducta se colocaba en situación de riesgo; y, por último, que podría ser lo primero y único, el conductor tenía posición de garante, como se dijo atrás, respecto del ofendido.

Es claro, así, que el comportamiento de la víctima, en este supuesto, no podía atomizar ni disolver la imputación que se ha hecho a Fermín Ascanio Escobar.

Este cargo, entonces, tampoco puede prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga contra Fermín Ascanio Escobar.

(Sentencia de casación, 20 de mayo de 2003. Radicación 16.636. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

______________________________