Sentencia 16673 de diciembre 11 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Número interno 16673 de 2008

Radicación 76001-23-31-000-2003-04785-01

Magistrada Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Proyectos de Infraestructura S.A., PISA.

Impuesto de industria, comercio, avisos y tableros. Año 2001.

Fallo

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil ocho

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En el caso se controvierte la legalidad de los actos administrativos por los cuales el municipio de San Pedro [Valle del Cauca], determinó por vía de aforo, el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros; intereses moratorios, sanción por no declarar y actualización de la deuda a cargo de la sociedad actora, por el año gravable de 2001.

De acuerdo con los términos del recurso de apelación, el recurrente controvierte la sentencia de primera instancia, estimatoria de las pretensiones de la demanda, porque a su juicio el fallo debió ser inhibitorio, dado que la liquidación de aforo hace parte de los actos proferidos dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, en donde a la luz del artículo 835 del estatuto tributario, solo son demandables las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan seguir adelante con la ejecución.

Además, a juicio del ente municipal, la discusión sobre la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio que ostenta la demandante quedó agotada en la medida que la Resolución 001 de 2003 (1) , no fue objeto de demanda.

Al respecto, dado que los aspectos de hecho y de derecho debatidos en el proceso fueron analizados por la Sala en la sentencia de 19 de julio de 2007, Expediente 76001-23-31-000-2003-04026-01 [15524] (2) , entre las mismas partes, por un período diferente y el criterio allí adoptado fue reiterado en las providencias de 27 de septiembre de 2007, Expediente 76001-23-31-000-2003-94025-01 [15653], y 20 de febrero de 2008, Expediente 76001-23-31-000-2003-04786-01 [16250] (3) , la sección una vez más reitera lo dicho en esa oportunidad, así:

En cuanto a la procedencia del fallo inhibitorio, la Sala advierte una confusión en el apelante frente a los actos que hacen parte del proceso de determinación del tributo y los que se expiden para adelantar el cobro coactivo respectivo.

Dentro de las actuaciones para fijar el tributo contempladas en el ordenamiento tributario nacional [E.T., arts. 697 y ss.], y adaptadas en el terreno municipal en atención a lo normado en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, para el caso del municipio de San Pedro [Valle del Cauca] en el Acuerdo 5 de febrero 18 de 2000 [arts. 145 a 183], se encuentran las liquidaciones oficiales de revisión, de corrección aritmética y de aforo.

Esta última es utilizada por la administración cuando previo el agotamiento de una serie de etapas como el emplazamiento para declarar y la resolución sanción por no hacerlo, el contribuyente persiste en la omisión de presentar el denuncio tributario, motivo por el cual el Estado en uso de las facultades de fiscalización e investigación procede a determinar oficialmente su carga tributaria a través de ‘liquidación de aforo’, o en otras palabras, identifica los hechos, generadores, cuantifica las bases gravables y establece el impuesto.

Por lo anterior, es incorrecto calificar la ‘Liquidación oficial de aforo’, como un acto expedido dentro del trámite administrativo de cobro, toda vez que como lo ha sostenido la Sala (4) , el ‘procedimiento de cobro coactivo’ no tiene por finalidad la declaración o constitución de obligaciones o de derechos, sino hacer efectiva mediante su ejecución, las obligaciones claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes en el respectivo título ejecutivo.

De tal manera, que el mecanismo utilizado por el municipio para determinar la obligación tributaria por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, por el año gravable 2001 a la sociedad de autos, fue la liquidación de aforo, que es una actuación previa e independiente a los actos posteriores que se susciten en el proceso tendiente a ejecutar su cobro.

Hechas las anteriores precisiones, para la Sala no hay lugar a emitir un fallo inhibitorio, comoquiera que se trata de un acto liquidatorio susceptible de control de legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, para la Sala el hecho de que la Resolución 001 de 3 de febrero de 2003 ordenara la inscripción oficiosa en el registro, de la Sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. como responsable del impuesto de industria y comercio, y la conminara a presentar las declaraciones por las vigencias fiscales de 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, no cercena el derecho constitucional [defensa, art. 29, C.P.] que le asiste al particular para discutir el acto administrativo a través del cual se cuantificó el gravamen.

Los registros utilizados por la administración para el control de los contribuyentes, son básicamente herramientas que facilitan el ejercicio de las atribuciones de investigación y fiscalización a las autoridades de impuestos (5) , pero que en manera alguna constituyen la fijación de aspectos inherentes a la liquidación oficial de los tributos o a circunstancias relacionadas con la conformación de las bases gravables.

Por ende, sería arbitrario y vulneraría el mandato superior del debido proceso y el derecho de defensa, impedir a la contribuyente controvertir la obligación tributaria, por la sola circunstancia de que oficiosamente la inscribieron como responsable de ICA, pues el solo hecho del registro no deja sin efectos la normatividad legal para que se configure el hecho generador del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros.

Así las cosas, si bien la Resolución 001 de 3 de febrero de 2003 que ordenó el registro de la actora como contribuyente del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros se encuentra en firme, lo discutido en el sub examine, es la liquidación de aforo practicada por la administración que constituye una actuación independiente y autónoma frente al mencionado acto de registro y en la que para determinar la obligación tributaria en el período discutido deben tenerse en cuenta todos los elementos de la misma, entre ellos, la calidad de sujeto pasivo de la sociedad demandante, la cual no emana de la resolución antes citada sino del cumplimiento de las condiciones que para ello establece la normatividad que regula el gravamen.

Respecto al fondo del asunto, revisados los fundamentos jurídicos esbozados en la actuación cuestionada, claramente se evidencia que la administración no se detuvo en un estudio juicioso y pormenorizado de las razones de las cuales infería que la actora al percibir ingresos por peajes en la estación de “Betania’’, jurisdicción del municipio de San Pedro, desarrollaba actividades comerciales y de servicios, motivos que serían suficientes para que la Sala declarara la nulidad de los actos demandados.

No obstante, como en forma precaria, el ente municipal consideró como comercial y de servicios tales ingresos, la Sala estudiará este aspecto.

Se ha mencionado en los actos administrativos que la actora ejerció actividades comerciales y de servicios consistentes en la construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de la segunda calzada de la vía Buga-Tuluá-La Paila en desarrollo del contrato de obra pública número 001 de 30 de diciembre de 1993, suscrito con el departamento del Valle del Cauca, por lo que en pago de ese convenio, recibió ingresos provenientes de la explotación del peaje “Betania” que la obligaban a tributar por el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros.

Es más, el apelante califica como servicios la “construcción y mantenimiento de vías” y como mercantiles “su explotación a través de peajes” de acuerdo con el numeral 9º del artículo 20 del Código de Comercio.

Para la Sala de los elementos fácticos que obran en el expediente se denota que el municipio gravó con ICA el producto de los peajes en la caseta “Betania” ubicada en el municipio de San Pedro [Valle del Cauca], bien sea por ser servicios o actos mercantiles.

El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, compilada en el artículo 195 del Decreto-Ley 1333 de 1986, dispone que “El impuesto de industria y comercio recaerá, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

Se entiende por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por este decreto, como actividades industriales o de servicios [art. 198 ibíd.]

Y son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casa de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho [art. 199 ibíd.].

Bajo esta misma percepción lo contempló el municipio en el Acuerdo 05 de 18 de febrero de 2000, norma aplicable al periodo gravable en discusión [2001].

Según el numeral 9º del artículo 20 del Código de Comercio, se consideran actos mercantiles, “La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje...”.

La Sala observa que los ingresos percibidos por la sociedad actora a través de peajes en el municipio de San Pedro, por el contrato de obra pública por el sistema de concesión suscrito con el departamento del Valle del Cauca [diciembre 30 de 1993], no se enmarca dentro de la concepción comercial descrita, toda vez que no explota, ni presta un servicio por la vía Buga-Tuluá-La Paila, sino que constituye la forma pactada para remunerarle la construcción y mantenimiento de ese corredor vial, lo que descarta calificarla como una actividad mercantil de las que menciona la Ley 14 de 1983.

Así mismo, la Sala en un asunto similar (6) y entre las mismas partes, en atención a la definición legal de servicios contenida en el artículo 36 de la ley mencionada, consideró que la existencia de una caseta de peajes no es en sí una actividad de servicios, ni análoga a las mismas, habida cuenta que corresponde al pago por el cumplimiento del objeto del contrato de obra mencionado.

Es así como expresó:

“... la existencia de una caseta de peajes en jurisdicción de un determinado municipio no es sí ninguna actividad de servicios, pues al igual que la administración de los peajes, no encuadran ni como una de las actividades enunciadas, ni como una actividad análoga a la misma, lo que se evidencia al tener en cuenta las actividades de servicio que se consideran gravadas.

Adicionalmente, la actividad do la actora en virtud del contrato de obra pública 2001 del 30 de diciembre de 1993, en su calidad de concesionaria, es la de construir, conservar, mantener, explotar, y operar la segunda calzada de la. vía que une a los municipios de Buga-Tuluá- La Paila, y la de rehabilitar, conservar mantener, explotar y operar la calzada ya existente que une los mismos municipios [cdno. ppal., fls. 124 y ss.], y su pago es a través de la cesión de los derechos patrimoniales de los peajes, hecha por el departamento del Valle del Cauca, en armonía con el convenio interadministrativo entre dicho ente territorial y el antiguo Fondo Vial Nacional, con sus modificaciones [cdno. ppal., fls. 115 al 123].

“El recaudo y la administración de peajes no es entonces la actividad de la actora, sino el pago por el cumplimiento del objeto del contrato, lo que corrobora que por ese hecho no podía considerarse que ejercía actividad de servicios en el municipio de San Pedro, Valle del Cauca”.

Por ende, como la accionante en el año gravable de 2001 no ejerció las actividades que la hagan sujeto del impuesto de industria y comercio en el municipio de San Pedro [Valle del Cauca], los actos administrativos demandados adolecen de soporte legal, razón por la cual la decisión de anularlos por el fallador de primera instancia, se ajusta a derecho.

De otra parte, la Sala reitera la posición jurisprudencial (7) de la corporación, en el sentido de que la causación del impuesto de industria y comercio, no implica per se la consecuente generación del impuesto de avisos y tableros, claramente diferenciado en sus elementos esenciales, toda vez que para que surja la obligación tributaria es indispensable la utilización del espacio público para anunciar y difundir su actividad industrial, comercial o de servicios mediante la colocación de avisos y tableros, por lo que si ello no ocurre, se carece de la calidad de sujeto pasivo.

De otra parte, en el sub examine, la administración no demostró que la sociedad utilizaba el espacio público para anunciar su actividad, sino que simplemente la gravó por el hecho de considerarla responsable del impuesto de industria y comercio, que conforme a lo dicho, constituye una actuación contraria al ordenamiento legal.

En atención a lo anterior, se confirmará la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Acto por medio del cual la tesorería del municipio de San Pedro [Valle del Cauca], ordenó el registro de la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A., como contribuyente no exonerado del impuesto de industria y comercio.

(2) Consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa.

(3) Consejera ponente Ligia López Díaz.

(4) Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 14977, consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa.

(5) Consejo de Estado. Sentencia de septiembre 4 de 2003, Expediente 13281, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(6) Sentencia de 29 de octubre de 1999, Expediente 9557, C.P. Delio Gómez Leyva.

(7) Sentencia de junio 12 de 2002, Expediente 12.646, consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié.

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