Sentencia 16684 de julio 23 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 76001-23-31-000-2000-01545-01 (16684)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Juan Carlos Becerra Hermida

Demandado: Municipio de Palmira - Valle

Bogotá D.C., veintitrés de julio de dos mil nueve.

Fallo

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Palmira, contra la sentencia de 19 de diciembre del 2006 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los artículos 21 (total), 23 (parcial), 127 literales a) y g) y 145 parágrafo (parcial) del Acuerdo 083 de 1999, así como el acápite 1.2.40.107 del Acuerdo 081 de 1999.

Antecedentes

El actor solicitó la nulidad de los apartes resaltados de las disposiciones que se transcriben a continuación:

ACUERDO 083 de 1999 

(Diciembre 16)

“Por medio del cual se adopta un nuevo estatuto único tributario para el municipio de Palmira”.

ART. 21.—Actividad de servicio. Es aquella destinada a las tareas, labores o trabajo ejecutado por personas naturales o jurídicas, por sociedades, entidades oficiales o públicas, sin que medie la relación laboral con quien se contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en obligaciones de hacer, sin importar que en ellas predomine el factor material o intelectual para satisfacer las necesidades de la comunidad.

ART. 23.—Base gravable. El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, deduciendo las actividades no sujetas, las exentas, las devoluciones, las ventas de activos fijos y las importaciones.

PAR. 1º—Hacen parte de la base gravable de las actividades comercial y de servicio, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general, todos aquellos que no estén expresamente excluidos en este artículo.

ART. 127.—Declaraciones que se tienen por no presentadas. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos:

a) Cuando no se señale el periodo gravable.

(...).

g) Cuando no se haya cancelado el valor del impuesto liquidado por el contribuyente o cuando se haya pagado con cheque y este fuere devuelto por el banco”.

“ART. 145.—Liquidación del impuesto de industria y comercio.

(...)

PAR.—Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio, deben liquidar y pagar el registro o su renovación anualmente, a través de la declaración de impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por el valor que determine el respectivo acuerdo, el cual tendrá que pagarse en su totalidad con el bimestre de la declaración.

ACUERDO 81 DE 1999 

(Diciembre 10)

1.2.40.107. Derechos varios

Matricula de industria y comercio:

Solamente los contribuyentes del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, liquidarán una mensualidad de este impuesto por concepto de registro y matrícula.

Renovación de la matrícula del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros:

La matrícula se renovará anualmente, a través de la declaración del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, con un valor de un (1) S.M.D.V.”.

El concepto de violación se sintetiza así:

1. Artículo 21 del Acuerdo 083 de 1999.

Normas violadas: Por falta de aplicación: los artículos 287 y 313 de la Constitución Nacional, por aplicación indebida: el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986 que compiló el 36 de la Ley 14 de 1983 y por desviación de las atribuciones propias: los artículos 287 y 313 de la Constitución.

Manifiesta que los municipios no pueden gravar con el impuesto de industria y comercio los servicios de consultoría profesional y sus análogos, prestados por personas naturales.

Sostiene que de acuerdo con las normas constitucionales invocadas, la autonomía de los concejos municipales para votar los tributos no es absoluta sino que tiene sus límites en la Constitución y en la ley, lo que implica que el Legislador tiene la atribución de diseñar la política tributaria.

Explica que si la ley de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Nacional ha fijado los elementos básicos constitucionalmente exigidos al crear el tributo, los concejos no pueden regularlo en forma diferente a como lo ha hecho la ley. Indica que el artículo 21 del Acuerdo 083 de 1999 elimina el método del artículo 36 de la Ley 14 de 1983, norma superior en la que se relacionan las actividades expresamente o las análogas, y lo cambia por una definición genérica del concepto de servicio.

Afirma que la definición de la norma acusada no hace la distinción de la norma superior en cuanto a que la actividad de servicio de consultoría solo resulta gravada cuando es realizada por sociedades regulares o de hecho y no por personas naturales.

2. Artículo 23 del Acuerdo 083 de 1999.

Normas violadas: Por aplicación indebida y desviación de las atribuciones propias: los artículos 196 del Decreto 1333 de 1986 y 33 de la Ley 14 de 1983 y por falta de aplicación: los artículos 287 y 313 de la Constitución.

Señala que las normas superiores prevén que el impuesto de industria y comercio se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior al año gravable y por ello el Concejo Municipal de Palmira no puede pretender establecer la base gravable con base en los ingresos brutos del bimestre anterior, pues tal elemento del tributo fue legislado y sus facultades en materia impositiva son derivadas y limitadas por la ley.

Reitera lo expuesto en relación con la limitación a la potestad impositiva territorial la cual para la norma demandada está dada además por el concepto de unidad nacional y la uniformidad sustantiva como elemento de aquella.

Expone que la consecuencia de la modificación que introduce el acuerdo se traduce en que a partir del segundo bimestre se pagará con los ingresos del mismo año, lo cual es contrario a la norma superior. Además, los valores variarán cada bimestre, dependiendo del volumen de ventas, mientras que en la norma superior el valor a pagar cada bimestre es el mismo, dado que el impuesto se paga sobre el promedio mensual de los ingresos del año anterior.

3. Parágrafo primero del artículo 23 del Acuerdo 083 de 1999.

Normas violadas: por indebida aplicación y desviación de las atribuciones propias: los artículos 195 y 196 del Decreto 1333 de 1986, 32 y 33 de la Ley 14 de 1983 y 330 del estatuto tributario nacional y por falta de aplicación: artículos 287 y 313 de la Constitución Política.

Precisa que la norma acusada al disponer que de la base gravable hacen parte los ingresos obtenidos por “rendimientos financieros” y “en general, todos aquellos que no estén expresamente excluidos” en ese artículo, sin discriminar de qué rendimientos financieros se trata y cuáles son los excluidos, incurre en imprecisión de la base gravable del impuesto de industria y comercio, lo cual trae como resultado que al comerciante y al prestador de servicios se les graven ingresos provenientes de actividades diferentes a las expresamente relacionadas como exceptivas, como son los derivados de ajustes por inflación o actividades netamente civiles.

Sostiene que los “ingresos brutos” para calcular el impuesto de industria y comercio, al no estar definidos en la ley, pero que según la jurisprudencia, deben ser los provenientes del ejercicio de la actividad gravada, no pueden ser mirados genéricamente como lo hace el parágrafo primero acusado, pues pueden resultar gravados ingresos como dividendos de inversiones que tienen carácter de activo fijos, entre otros, lo que lleva a la conclusión que cada caso particular debe mirarse bajo el contexto de la actividad que realice y de la relación directa del ingreso con la actividad.

4. Artículo 127 literales a) y g) del Acuerdo 083 de 1999.

Normas violadas: por falta de aplicación: los artículos 9º, 29, 95 numeral 9º, 287, 313 de la Constitución Política y 683 del estatuto tributario y por aplicación indebida y desviación de las atribuciones propias: los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 580 del estatuto tributario.

Explica que en virtud de lo previsto en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, los municipios están obligados a aplicar los procedimientos del régimen procesal tributario nacional, pero tal exigencia es únicamente para lo relacionado con las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación, imposición de sanciones, discusión y cobro de los impuestos.

Indica que respecto del tema de las declaraciones tributarias, el artículo 580 del estatuto tributario nacional establece las causales para tener por no presentada la declaración, entre las cuales no se encuentran las establecidas en el artículo 127 del Acuerdo 083 de 1999, literales A) y G).

Afirma que las nuevas causales incluidas en la disposición acusada generan sanciones adicionales, porque implica hacerse acreedor a la sanción por no declarar (Ac. 083/99, art. 204); la sanción por extemporaneidad (art. 202 ib.) e intereses moratorios, lo cual viola el artículo 95 numeral 9º de la Constitución Política reglamentado por el 683 del estatuto tributario nacional, según el cual las autoridades no pueden exigir al contribuyente más de aquello que con la ley ha querido que coadyuve con las cargas públicas.

Manifiesta que la declaración es un deber de información que tiene el sujeto pasivo, el cual no puede confundirse con el deber de pagar el impuesto y si bien el Estado, bajo el principio de eficiencia y la facultad de gestión, puede establecer causales que hagan efectivo el recaudo, al no existir ley que contemple las causales que incluye el acuerdo acusado, el efecto es impedir el cumplimiento de la obligación de declarar, con violación del principio de legalidad y del debido proceso.

5. Artículo 145 parágrafo 1º del Acuerdo 083 de 1999 y acápite 1.2.40.107 del Acuerdo 081 del 10 de diciembre de 1999.

Normas violadas: por falta de aplicación los artículos 95 numeral 9º, 29, 287, 313 y 383 de la Constitución Nacional y 683 del estatuto tributario.

Aduce que la norma demandada al disponer que los contribuyentes del impuesto de industria y comercio “deben liquidar y pagar el registro o su renovación”, crea una especie de contribución que consiste en el pago de “una mensualidad del impuesto de industria y comercio liquidado”, lo cual resulta violatorio del principio de legalidad, pues no existe norma de carácter legal que lo autorice.

Afirma que no podría alegarse que el cobro por el registro y su renovación es una especie de tasa, por cuanto esta implica la prestación de un servicio y de lo que se trata en este caso, es de cumplir con una obligación que tienen los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, de registrarse ante las respectivas secretarías de hacienda o las tesorerías municipales, lo cual constituye una simple información al ente territorial para que este pueda realizar un mejor control.

De otra parte sostiene que la inscripción en el registro único del impuesto de industria y comercio ante la división de rentas del municipio hace parte de la obligación tributaria, por lo que no es posible que al contribuyente se le exija pagar por ello pues lo que él hace es simplemente dar información al municipio para que este pueda realizar un mejor control sobre los sujetos pasivos. Agrega que el pago de un derecho de registro es un obstáculo para el cumplimiento de la obligación tributaria.

La oposición

El municipio se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones:

En relación con el artículo 21 del Acuerdo 083 de 1999 afirma que debe tenerse en cuenta que el literal b) del artículo 179 de la Ley 223 de 1995, determinó que los concejos municipales pueden adoptar las normas sobre administración, procedimientos y sanciones que rigen en el Distrito Capital y que el numeral 4º del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 al definir las actividades de servicio grava tanto a las personas naturales como jurídicas y sociedades de hecho.

Respecto de la expresión “bimestre inmediatamente anterior” del artículo 23, indica que también debe tenerse en cuenta que el literal b) del artículo 179 de la Ley 223 de 1995, autoriza la aplicación de las normas sobre administración, que rigen para los tributos del Distrito Capital, y habiendo reglamentado para Bogotá los periodos bimestrales, es legal que los municipios los adopten.

Señala que el texto del parágrafo primero del artículo 23 hace parte del estatuto tributario de Bogotá y fue introducido por el Decreto 1421 de 1993, por lo tanto, no viola norma superior alguna.

Sobre los literales a) y g) del artículo 124 explica que por disposición del artículo 287 de la Carta, las entidades territoriales tienen autonomía para administrar sus recursos, es decir para regular lo atinente a la administración, recaudo y control, por lo tanto señalar un requisito esencial, como es el periodo gravable y realizar el pago del impuesto con la presentación de la declaración, implica el ejercicio de la facultad de administrar y controlar el recaudo.

Sostiene que con la expresión del artículo 142 “deben liquidar y pagar el registro o su renovación”, lo que se hace es administrar el tributo.

En cuanto a la nulidad del acápite 1.2.40.107 del Acuerdo 081 de 1999 expone que con esta disposición el municipio fija el valor correspondiente al derecho de matrícula y ninguna norma se viola en concordancia con el parágrafo del artículo 145 del nuevo estatuto tributario municipal.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia objeto del recurso, resolvió:

“PRIMERO: Del Acuerdo 083 de 1999 del 5 de diciembre de 1999 (sic), expedido por el honorable Concejo Municipal de Palmira, DECLÁRASE:

La nulidad de la totalidad del contenido del artículo 21.

La nulidad de la expresión “bimestre inmediatamente anterior” contenida en el inciso primero del artículo 23.

La nulidad de la totalidad del contenido de los literales A) y G) del artículo 127.

La nulidad de la expresión “deben liquidar y pagar el registro o su renovación” contenida en el parágrafo primero del artículo 145.

“SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del acápite 1.2.40.107 del Acuerdo 081 del 10 de diciembre de 1999, expedido por el honorable Concejo Municipal de Palmira.

“TERCERO: NIÉGASE (sic) las demás pretensiones de la demanda”.

Estima el a quo que de la confrontación del artículo 21 del Acuerdo 083 de 1999 con el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, surge que la disposición acusada, omitió incluir como actividades de servicio, la de consultoría profesional prestada a través de sociedades regulares o de hecho, como lo prescribe la norma superior antes citada, por lo que el municipio puede gravar con el impuesto de industria y comercio a las personas naturales que prestan dichos servicios al asimilarlas a las sociedades regulares o de hecho cuando la intención del Legislador es que solamente estas últimas sean sujetos pasivos del tributo.

Expone que el Consejo de Estado en la sentencia de 27 de octubre de 2005, Expediente 14787, C.P. Ligia López Díaz, en relación con la definición de “actividad de servicio” (1) , consideró: ‘que la norma municipal simplemente enuncia los servicios gravados y los sujetos pasivos del impuesto, lo que no implica necesariamente que los servicios de consultoría profesional estén gravados, pues dicha norma debe interpretarse en armonía con el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, que considera gravados los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho, por lo que en consecuencia los servicios profesionales prestados por personas naturales, no están gravados y en tal medida no se presenta contradicción entre la norma demandada y la superior’.

No obstante lo anterior, el tribunal estima conveniente apartarse del citado precedente jurisprudencial en aras de la seguridad jurídica, por cuanto al dejar al criterio del intérprete administrativo la posibilidad de excluir del impuesto de industria y comercio los servicios de consultoría profesional prestados por personas naturales, tal situación puede originar riesgos gravosos en términos patrimoniales para los profesionales que presten dichos servicios.

De otra parte, señala que es evidente la extralimitación de la potestad reglamentaria por parte del concejo municipal, al determinar en el artículo 23 del Acuerdo 083 de 1999, la base gravable del impuesto de industria y comercio, en forma diferente a la concebida por el artículo 33 de la Ley 14 de 1983.

En cuanto a las expresiones “rendimientos financieros” y “en general todos aquellos que no estén expresamente excluidos en este artículo”, a que se refiere el artículo 23 del Acuerdo 083 de 1999, acoge el análisis que sobre una norma similar realizó el Consejo de Estado en la misma sentencia de 27 de octubre de 2005, antes citada, según el cual tal expresión no resulta suficiente para declarar la ilegalidad de la norma, porque aunque en esta última no se precise de qué rendimientos financieros se trata y se exprese que de la base gravable hacen parte, “en general todos aquellos que no estén expresamente comprendidos en este artículo”, en todo caso, según la ley, los rendimientos financieros no están excluidos del gravamen.

Frente al artículo 127 del Acuerdo 083 de 1999 incorpora dos nuevas causales por las cuales se entiende como no presentada la declaración tributaria y que no están previstas en el artículo 580 del estatuto tributario nacional, reitera lo considerado por el Consejo de Estado en la providencia citada al señalar que las facultades de control y administración del impuesto por parte de las entidades territoriales no incluyen la de modificar los procedimientos legalmente establecidos, sino su adopción y aplicación a los tributos administrados por ellas, por lo que los literales demandados resultan violatorios de las normas superiores invocadas.

Señala que la demandada en el alegato de conclusión expresa un argumento no expuesto en la contestación, según el cual los municipios pueden adoptar las normas sobre administración del Distrito Capital, autorizados por el literal b) del artículo 179 de la Ley 223 de 1995 y que el recaudo es una de ellas, por lo que el a quo se abstiene de considerarlo toda vez que no hay en el expediente prueba de la norma tributaria del orden distrital, lo que constituye una preterición del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil por no constituir norma de alcance nacional.

Manifiesta que el contribuyente del impuesto de industria y comercio no tiene la obligación de pagar por registrarse o renovar su registro como lo dispone el artículo 145 del Acuerdo 083 de 1999, dado que no existe ninguna norma que autorice su cobro y además resulta inconstitucional por cuanto la entidad territorial al crear tal contribución se está arrogando funciones propias del Legislador.

La apelación

El municipio demandado inconforme con la decisión de primera instancia sustenta el recurso de apelación interpuesto así:

Afirma que ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de señalar que el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 al igual que el artículo 21 del Acuerdo 083 de 1999 se limita a enunciar los servicios gravados y sujetos pasivos del impuesto, sin que exista norma que prohíba gravar con el tributo las actividades de servicio profesional desarrolladas por personas naturales.

Cuestiona la finalidad de la facultad otorgada a los concejos municipales en materia de impuestos territoriales para acoger solamente las normas de procedimiento y sanciones que rigen para el Distrito Capital, si dichas corporaciones podían adoptar, antes de entrar en vigencia el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 el procedimiento que creyeran conveniente. Indica que si hace parte del concepto de administración de los impuestos el aparato gubernamental encargado del control y recaudo de los tributos, definir como el Distrito Capital las actividades de servicio es una forma de administración que pueden adoptar los municipios tal como lo hizo el ahora demandado.

En cuanto a la expresión anulada “bimestre inmediatamente anterior” solicita que se revise el pronunciamiento de la Sala por cuanto la facultad conferida a los concejos municipales por el literal b) del artículo 179 de la Ley 223 de 1995 incluye la de modificar los aspectos sustanciales como lo es el periodo que sobre este último en sentencia de 26 de julio del 2007, Expediente 14317, C.P. Héctor J. Romero Díaz se señaló que la periodicidad es un aspecto relativo a la administración del tributo, es decir sustancial, por lo que no resulta ilegal que los concejos municipales lo reglamenten.

En cuanto a los literales a) y g) del artículo 124 del Acuerdo 083 de 1999, reitera que lo expuesto sobre la facultad de los municipios conferida en el artículo 179 literal b) de la Ley 223 de 1995 para adoptar entre otras, las normas sobre administración de los tributos que rigen para el Distrito Capital, las cuales además de las normas sobre el recaudo hacen parte de la autonomía de los mencionados entes territoriales.

En cuanto a la nulidad de la expresión “deben pagar su registro o renovación” contenida en el parágrafo primero del artículo 145 del Acuerdo 083 de 1999, manifiesta que se atiene a lo decidido en la sentencia así como la nulidad del acápite 1.2.40.107 del Acuerdo 081 de 1999.

Alegatos de conclusión

La demandada reitera los fundamentos de la apelación pero en relación con la nulidad de los literales a) y g) del artículo 127 del Acuerdo 083 de 1999 agrega que los artículos 287, 313 y 362 de la Constitución Política y 3º de la Ley 29 de 1963 dotan a las entidades territoriales de autonomía para la gestión de sus intereses la cual se sustenta en la capacidad para administrar, recaudar y controlar sus recursos y al ser el impuesto de industria y comercio una renta de carácter municipal en desarrollo de su autonomía puede si lo considera pertinente reglamentar las condiciones por las cuales considera que tienen por no presentadas las declaraciones, más aún si se trata de su recaudo.

La parte actora guardó silencio en esta oportunidad procesal.

Concepto del Ministerio Público

La procuradora sexta delegada ante esta corporación solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En relación con el artículo 21 del Acuerdo 083 de 1999 señala que el texto no pugna con el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, por cuanto esta última al definir las actividades de servicio enunció las que analógicamente se pueden considerar como tales e incluyó los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho, enunciación que no es taxativa, lo que implica que los concejos municipales puedan catalogar como actividades de servicios otras similares a las enunciadas por el Legislador.

Frente a la expresión “bimestre inmediatamente anterior” contenida en el artículo 23 y de los literales a) y g) del artículo 127 del Acuerdo 083 de 1999, se remite a lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia de 27 de octubre del 2005, Expediente 14787, C.P. Ligia López Díaz y concluye que tales disposiciones quebrantan las normas superiores toda vez que invaden la órbita constitucional propia del Legislador.

Por lo anterior solicita que se confirme la nulidad de la expresión del artículo 23 y la totalidad de los literales a) y g) del artículo 127 del Acuerdo 083 de 1999 y que se revoque la decisión del a quo en cuanto anuló el artículo 21 del citado acuerdo.

Consideraciones de la Sala

De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada corresponde a esta corporación decidir sobre la legalidad de los artículos 21, 23 y parágrafo 1º y 127 del Acuerdo 083 de 1999 “por medio del cual se adopta un nuevo estatuto único tributario para el municipio de Palmira”.

En primer término debe precisarse, como lo hizo el a quo, que sobre textos similares a las normas ahora acusadas la Sala se pronunció mediante sentencia de 27 de octubre del 2005, Expediente 14787, C.P. Ligia López Díaz, a la cual se hará referencia en lo que resulte pertinente al análisis ahora propuesto.

1. Artículo 21 del Acuerdo 083 de 1999.

La parte actora sostiene que la norma demandada utiliza un método diferente al establecido en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 en el que se relacionan las actividades expresamente o análogas, para realizar una definición genérica en la que resulta gravado el servicio de consultoría cuando es prestado por personas naturales.

La demandada en el recurso argumenta que la disposición acusada al igual que la norma superior antes indicada, enuncia los servicios gravados sin que exista disposición legal que prohíba gravar el servicio al que hace referencia el demandante, máxime cuando los municipios tienen la facultad de administrar el impuesto de industria y comercio, potestad de la cual hace parte la definición de actividad de servicio.

El texto de la norma acusada y el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 en el que la parte demandante fundamenta principalmente la violación, disponen:

Acuerdo 083 de 1999Ley 14 de 1983
ART. 21.—Actividad de servicio. Es aquella destinada a las tareas, labores o trabajo ejecutado por personas naturales o jurídicas, por sociedades, entidades oficiales o públicas, sin que medie la relación laboral con quien se contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en obligaciones de hacer, sin importar que en ellas predomine el factor material o intelectual para satisfacer las necesidades de la comunidad.ART. 36.—Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

En orden a resolver, para la Sala es importante tener presente el análisis de la Corte Constitucional (2) , cuando declaró exequible la expresión “o análogas” contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 199 del Decreto-Ley 1333 de 1986:

“En el impuesto de industria y comercio, el hecho imponible lo constituye —de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986— “todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

... Adviértase cómo el legislador al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de estas. En consecuencia, la calificación de las actividades “análogas” a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los concejos municipales, como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley. (C.N., arts. 1º, 287-3, 313-4 y 338)”.

Los apartes transcritos indican en forma clara que las actividades de servicios análogas o similares a las relacionadas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 para que generen el impuesto de industria y comercio deben ser precisadas por el concejo municipal, pero dentro del límite creado por la ley.

Así las cosas, de la confrontación de las normas antes transcritas se advierte que si los concejos municipales pueden definir las actividades de servicio similares a las enunciadas en la disposición superior, en el caso el ente demandado al señalar únicamente y de manera general la definición de actividad de servicio sin precisar como lo hace el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 los actos que quedan comprendidos en tal concepto, no puede afirmarse que vulnere la norma legal ni que constituya un desbordamiento de su potestad tributaria.

Ahora bien, respecto de la falta de distinción de la disposición demandada frente al servicio de consultoría realizado por personas naturales, esta corporación en la sentencia antes citada indicó que ello “no implica necesariamente que los servicios de consultoría profesional estén gravados, pues dicha norma debe interpretarse en armonía con la Ley 14 de 1983, artículo 36, que considera gravados los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho y en consecuencia, los servicios profesionales prestados por personas naturales no están gravados, por ello, no se presenta contradicción entre la norma municipal y la ley”.

Con fundamento en lo anterior resulta del caso precisar que contrario a lo señalado por el a quo, la disposición analizada, si bien se limita a definir la actividad de servicio, tal situación no comporta que en ella se puedan incluir las actividades que el mismo Legislador excluyó, como en el caso de los servicios de consultoría prestados por personas naturales, pues como lo ha señalado la Sala en diferentes oportunidades, la potestad impositiva de los concejos municipales no es creativa u originaria ya que está sujeta al principio de legalidad tributaria de conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política, es decir que tales corporaciones gozan de autonomía pero dentro de los precisos términos consagrados en la Constitución y en la ley (3) .

En efecto, para la Sala la disposición demandada constituye una definición de “actividad de servicio” que no se opone a norma superior alguna en cuanto al concepto que allí se consagra, y su alcance, debe ser entendido e interpretado de acuerdo con las normas superiores del impuesto de industria y comercio, al cual está sometido el acuerdo en estudio. En tales condiciones y en armonía con la Ley 14 de 1983, es que no caben interpretaciones que permitan inferir que el servicio de consultoría prestado por personas naturales se encuentra gravado con el mencionado tributo.

En consecuencia respecto del artículo 21 del Acuerdo 083 de 1999, prospera el recurso de apelación y por tanto se revocará la decisión del a quo en este punto.

2. Artículo 23 del Acuerdo 083 de 1999.

En relación con este artículo la parte demandada solicita que se revise la posición adoptada por la Sala en la sentencia de 27 de octubre del 2005 a la cual se ha hecho referencia, por cuanto en virtud de la facultad de administración de los tributos territoriales conferida a los municipios mediante el artículo 179 literal b) de la Ley 223 de 1995, estos pueden modificar los aspectos sustanciales del impuesto en cuestión como es la periodicidad para cambiarla de anual a bimestral como rige para el Distrito Capital. Además apoya su argumento en la providencia de 26 de julio del 2007, Expediente 14314, C.P. Héctor J. Romero Díaz en la que se señaló que “tal aspecto es relativo a la administración del tributo”.

Para abordar el análisis planteado por la demandada es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 223 de 1995 (4) que establece:

“ART. 179.—Fusión de impuestos. Introdúcense las siguientes modificaciones a los impuestos territoriales:

a)...

b) Los concejos municipales podrán adoptar las normas sobre administración, procedimientos y sanciones que rigen para los tributos del Distrito Capital”.

El Decreto 1421 de 1993 “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, determinó en su artículo 154 lo siguiente:

ART. 154.—Industria y comercio. A partir del año de 1994 se introducen las siguientes modificaciones al impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital:

1. Corresponde al Concejo, en los términos del numeral 3º del artículo 12 del presente estatuto, fijar su periodicidad. Mientras no lo haga y a partir del 1º de enero de 1994, el periodo de causación será bimestral.

(...).

5. Su base gravable estará conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. (...) (negrillas fuera de texto).

De la norma antes transcrita se advierte que el periodo de causación o periodo gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital es “bimestral” y la base gravable se determina con los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable, es decir en el “bimestre” (5) .

Observa la Sala que la periodicidad o periodo gravable no es un aspecto relacionado con la administración del tributo como lo sostiene la parte demandada, sino que constituye un elemento sustancial per se y que depende de la causación del tributo.

En efecto, sobre este punto la Sala señaló en la sentencia de 27 de octubre del 2005 a la que se ha hecho referencia, que “la consecuencia de variar el periodo de causación, se traduce en establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, al tomar los ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que es el “promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, a la “vigencia fiscal” declarada, los que sirven de base para la cuantificación del tributo”.

Precisamente esta corporación en la sentencia de julio 22 del 2007, Expediente 14317, C.P. Héctor J. Romero Díaz, que cita de manera parcial la recurrente, indicó:

“(...) y aun cuando la periodicidad de una declaración es un aspecto relativo a la administración del tributo, el que la declaración de industria y comercio (...) sea bimestral, es un aspecto que necesariamente tiene que ver con la causación bimestral del mismo, esto es con un aspecto sustancial del tributo, que solo debe sujeción a las referidas normas. (...) (6) ” (negrillas fuera de texto).

Acorde con lo anterior, resulta del caso precisar que no puede confundirse el periodo gravable con los mecanismos de recaudación del impuesto, pues como se indicó en la sentencia a que se hizo referencia al iniciar las consideraciones, aquellos corresponden a la facultad de administración y control fiscal de los municipios quienes en virtud de tal potestad pueden exigir que el pago del tributo sea mensual o bimestral pero sin que sea posible a través de la organización que adopten para su recaudo “modificar el periodo gravable por el cual se debe tributar o lo que es lo mismo, el periodo de causación del impuesto, señalando que este es bimestral cuando la ley indica que es anual”.

En consecuencia, contrario a lo afirmado por la recurrente, la facultad consagrada para los municipios en el artículo 179 literal b) de la Ley 223 de 1995 antes transcrito, de adoptar las normas sobre administración que rigen para los tributos del Distrito Capital no incluye la potestad de modificar la estructura del impuesto de industria y comercio la cual está supeditada a la Constitución y a la ley (C.N., arts. 287, 300 y 313).

De acuerdo con lo antes expuesto es claro que para el caso del impuesto de industria y comercio, es la Ley 14 de 1983 en la cual el Legislador delimitó los elementos esenciales del tributo, por lo que corresponde confrontar la norma municipal acusada con el artículo 33 ibídem, así:

Acuerdo 083 de 1999Ley 14 de 1983
ART. 23.—Base gravable. El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el total de ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, deduciendo las actividades no sujetas, las exentas, las devoluciones, las ventas de activos fijos y las importaciones.ART. 33.—El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Se advierte entonces que el artículo 23 del Acuerdo 083 de 1999 desconoce lo previsto en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 (7) , reproducido en el 196 del Decreto 1333 de 1986, al modificar el periodo y base gravable establecido en la norma superior por lo que procede su nulidad tal como lo decidió el tribunal.

3. Literales a) y g) del artículo 127 del Acuerdo 083 de 1999.

En este punto el municipio recurrente insiste en señalar que mediante el literal b) del artículo 179 de la Ley 223 de 1995 se facultó a los entes territoriales a adoptar las normas que sobre administración de los tributos rigen para el Distrito Capital, donde no se tienen por presentadas las declaraciones cuando no contienen la constancia de pago, que es la totalidad de los valores liquidados.

Antes de analizar de fondo el argumento de la recurrente es necesario precisar que las normas sobre administración, procedimientos y sanciones que rigen para los tributos del Distrito Capital a que se refiere el artículo 179 antes citado, corresponden de conformidad con el artículo 162 del Decreto 1421 de 1993 a las previstas en el estatuto tributario nacional, por cuanto esta última disposición prevé:

ART. 162.—Remisión al estatuto tributario. Las normas del estatuto tributario nacional sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, cobro y en general la administración de los tributos serán aplicables en el Distrito conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de este.

Posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 383 de 1997 (art. 66), se obligó a los municipios y distritos “para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional”.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que el acuerdo acusado fue expedido en vigencia de la Ley 383 de 1997, el Concejo Municipal de Palmira debió acogerse a las normas que sobre declaraciones trae el estatuto tributario nacional para los impuestos administrados por su jurisdicción, sin que tal autorización incluya la posibilidad de adicionar o modificar las normas del mencionado estatuto.

Acorde con lo anterior la comparación de las normas acusadas debe realizarse con los artículos 580 y 650-1 del estatuto tributario nacional, así:

Acuerdo 083 de 1999Estatuto tributario nacional
ART. 127.—Declaraciones que se tienen por no presentadas. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos:
a) Cuando no se señale el periodo gravable.
(...).
g) Cuando no se haya cancelado el valor del impuesto liquidado por el contribuyente o cuando se haya pagado con cheque y este fuere devuelto por el banco”.
ART. 580.—Declaraciones que se tienen por no presentadas:
a) Cuando la declaración no se presente en los lugares señalados para tal efecto;
b) Cuando no se suministre la identificación del declarante, o se haga en forma equivocada;
c) Cuando no contenga los factores necesarios para identificar las bases gravables:
d) Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar, o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal.
ART. 650-1.—Cuando en las declaraciones tributarias el contribuyente no informe la dirección, o la informe incorrectamente, se aplicará lo dispuesto en los artículos 580 y 589-1.

Así las cosas, resulta claro que las causales ahora demandadas no están previstas en los artículos 580 ni 650-1 del estatuto tributario nacional, razón por la cual procede su anulación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia apelada, el cual quedará así:

DECLÁRASE la nulidad del Acuerdo 083 del 16 de diciembre de 1999 expedido por el Concejo Municipal de Palmira, en las siguientes disposiciones:

— La nulidad de la expresión “bimestre inmediatamente anterior” contenida en el inciso primero del artículo 23.

— La nulidad de los literales a) y g) del artículo 127.

— La nulidad de la expresión “deben liquidar y pagar el registro o su renovación”, contenida en el parágrafo primero del artículo 145.

2. NIÉGASE la pretensión de nulidad del artículo 21 del Acuerdo 083 de 1999, conforme a lo señalado en la parte motiva.

3. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de ValenciaHugo Fernando Bastidas BárcenasWilliam Giraldo GiraldoHéctor J. Romero Díaz.

(1) Mediante la cual se decide la acción pública de nulidad contra dos acuerdos del Concejo Municipal de Guadalajara (Valle).

(2) Sentencia C-220 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(3) Sentencias de 12 de marzo del 2007, Expediente 15556, C.P. Ligia López Díaz y de mayo 3 del 2007, Expedientes 15374, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, entre otras.

(4) Posteriormente el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 obligó a los municipios a aplicar los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro.

(5) Posteriormente y en igual sentido mediante los decretos 807 de 1993 y 423 de 1996 se establecieron el periodo y la base gravable del impuesto de industria y comercio para el Distrito Capital.

(6) Sentencia de julio 22 del 2007, Expediente 14317, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(7) Reglamentado por el artículo 7º del Decreto 3070 de 1983 que dispone: ART. 7º—Los sujetos del impuesto de industria y comercio deberán cumplir las siguientes obligaciones: (...) Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen.

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