Sentencia 16716 de febrero 10 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES

SE ANULAN UNAS DISPOSICIONES DEL DECRETO 1160 DE 1994

EXTRACTOS: «Las disposiciones acusadas del Decreto Reglamentario 1160 de 1994 son del siguiente tenor:

ART. 1º—El artículo 4º del Decreto 813 de 1994 quedará así:

Pérdida de beneficios. El régimen de transición previsto en el artículo anterior dejará de aplicarse en los siguientes casos:

1. Cuando se seleccione el régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se aplicará lo previsto para dicho régimen, inclusive si se traslada al nuevo régimen de prima media con prestación definida.

2. Cuando el afiliado se vincula a empresas o entidades que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están excluidas de la aplicación del sistema general de pensiones.

3. Cuando los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones a 1º de abril de 1994, beneficiarios del régimen de transición, se desvinculen definitivamente de la empresa o empleador respectivo antes de cumplir el tiempo de servicio necesario para tener derecho a la pensión de jubilación a su cargo dentro del régimen que se venía aplicando.

4. Cuando los trabajadores vinculados al sector privado que se encontraren cotizando a 1º de abril de 1994 al Instituto de Seguros Sociales, habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no reúnan el mínimo de semanas de cotización que se requerían en el régimen anterior para obtener la pensión de vejez.

5. Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no alcancen a cumplir el tiempo de servicios necesarios para tener derecho a la pensión de jubilación conforme al régimen que se les venía aplicando por desvincularse definitivamente de la entidad o cargo a los cuales se aplicaba el régimen respectivo y no completen el tiempo de servicios requerido en otra entidad o cargo público que tuviera a 31 de marzo de 1994 idéntico régimen de pensiones. Por lo tanto los cambios de una a otra entidad o cargo del sector público en las cuales se venía aplicando el mismo régimen de pensiones, no afecta la situación del servidor. Tampoco habrá pérdida de beneficios si la desvinculación ocurre como consecuencia de la liquidación o escisión por mandato legal de la entidad a la cual se encontraren vinculados y que por tal razón se reincorporen inmediatamente a una nueva entidad pública.

PAR. 1º—Cuando el régimen aplicable obedezca a la actividad u oficio desempeñado por el trabajador, dicho régimen se aplicará siempre que al momento de reunirse los requisitos para la pensión, el trabajador se encuentre desempeñando la misma actividad u oficio.

PAR. 2º—No perderán los derechos derivados del régimen de transición los servidores públicos por razón de la liquidación de la caja, fondo o entidad a la que estuvieren cotizando.

ART. 2º—El artículo 5º del Decreto 813 de 1994 quedará así:

Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas:

a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo el pensionado.

El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1º de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta directiva del Instituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, al empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo.

b) Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de ese, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador.

c) Las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridad al 1º de abril de 1994 que vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, continuarán rigiéndose por las disposiciones que venían aplicándose para dichas pensiones.

PAR.—Lo previsto en este artículo, sólo será aplicable a aquellos trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios a un mismo empleador.

ART. 3º—Régimen aplicable de transición.

Los trabajadores vinculados laboralmente a 1º de abril de 1994, beneficiarios del régimen de transición, mantendrán las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994...”.

2. La acusación.

Como la censura de la actora a las anteriores disposiciones, está encaminada, en esencia, a demostrar que el ejecutivo en las normas acusadas excedió la potestad reglamentaria, por consagrar dichas disposiciones supuestos no contemplados en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se impone para la Sala la comparación de dicha preceptiva con los artículos acusados.

Dispone el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente:

“Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos).

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

El texto entre el paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

De la confrontación del artículo 1º del Decreto 1160 con la norma del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta palmaria para la Sala la diferencia significativa entre una y otra disposición, como bien se dijo en el auto del 28 de agosto de 1997 (fl. 85) por el cual se decretó la suspensión provisional de los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 1º del Decreto 1160 de 1994.

En efecto, la ley previó un régimen de transición para quienes al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, siendo aplicable para estos casos el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, excepto en dos casos: 1) cuando las personas mencionadas anteriormente se acojan voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad; y 2) cuando habiendo escogido dicho régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Por su parte, el citado artículo 1º del decreto acusado consagra en los numerales 3º, 4º y 5º, tres nuevas causales de pérdida del beneficio de aplicación del régimen de transición no señaladas en manera alguna en el artículo 36 de la citada Ley 100: a) cuando los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones a 1º de abril de 1994, beneficiarios del régimen de transición, se desvinculen definitivamente de la empresa o empleador respectivo antes de cumplir el tiempo de servicio necesario para tener derecho a la pensión; b) cuando los trabajadores vinculados al sector privado que se encontraran cotizando a 1º de abril de 1994 al ISS, habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no reúnan el mínimo de semanas de cotización requeridos en el régimen anterior; y c) cuando los servidores públicos, beneficiarios del régimen de transición no alcancen a cumplir el tiempo de servicios necesario para tener derecho a la pensión de jubilación conforme al régimen que se les venía aplicando por desvincularse definitivamente de la entidad o cargo a los cuales se aplicaba el régimen respectivo y no completen el tiempo requerido en otra entidad o cargo de idéntico régimen anterior.

Al establecer, entonces, el decreto reglamentario estas tres nuevas causales de pérdida del beneficio del sistema de transición no señaladas en el precepto legal que reglamentó, se llega ineludiblemente a la conclusión de que el ejecutivo desbordó la facultad reglamentaria.

Sobre la potestad reglamentaria ha sido prolija la jurisprudencia de esta corporación, al reiterar que el decreto reglamentario no puede exceder los lineamientos de la ley que reglamenta; y si bien es cierto, que en la tarea reglamentaria el gobierno debe desarrollar no sólo lo que hay expreso en la ley sino lo que hay implícito en ella, desentrañando el contenido de ésta con cierta desenvoltura, ello no implica que pueda rebasar su letra, ni la intención ni la materia del precepto legal, como sucedió en el caso sub lite, en el que el ejecutivo al establecer nuevas causales de pérdida del beneficio de aplicación del régimen de transición, rebasó la función de desarrollo de la ley, para desempeñar la facultad normativa de ella. Se declarará por lo tanto la nulidad de los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 1º del Decreto 1160 de 1994, demandado.

No sucede lo mismo en relación con los numerales 1º y 2º y los parágrafos 1º y 2º del citado artículo, pues en ellos el reglamento se limitó, de una parte, a repetir en el numeral 1º, la excepción a la aplicación del régimen para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida señalada en el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100, y a reiterar la excepción de aplicación del sistema integral de seguridad social para las entidades enlistadas en el artículo 279 de la Ley 100, por lo que ningún reparo puede hacerse en ese sentido. De otra parte, las previsiones de los parágrafos 1º y 2º son una consecuencia obvia del régimen de transición contemplado en el citado artículo 36, que guardan estrecha relación con la aplicación de las normas anteriores favorables a los trabajadores con derecho a pensión, ordenada igualmente en el inciso 5º del precitado artículo 36, por lo que mal puede decirse que el reglamento desbordó la previsión legal; por el contrario, en el caso de los parágrafos 1º y 2º del artículo 1º, le dio sentido al mandato de favorabilidad ordenado en la ley.

En lo que respecta al artículo 2º, ha de decir la Sala que el reglamento se limitó a dilucidad en forma minuciosa los diferentes supuestos que pueden darse en el régimen de transición, tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, circunstancia que per se no desborda la potestad reglamentaria del ejecutivo, como afirma la libelista. No cabe la menor duda que con la previsión del artículo 2º lo que quiso el ejecutivo fue ser explícito y diáfano respecto del régimen de transición en el sistema de seguridad social integral en el caso especial de los empleadores que tuvieran a su cargo la pensión de sus trabajadores.

Es sabido que el legislador está en la imposibilidad de prever las hipótesis infinitamente numerosas y complejas que se pueden suscitar de su mandato; por ello, tiene explicación el reglamento. En el caso particular del artículo examinado, no puede estimarse que porque el legislador no previó el caso específico de la pensión a cargo de los empleadores, esté la autoridad reglamentaria impedida para señalar las reglas necesarias que hagan efectivo su mandato, como en este caso, hacer extensivo el sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones que él mismo señaló.

El artículo 11 de la Ley 100 de 1993, prescribe:

“Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos los órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general...”.

Como se puede observar de la norma anterior, la Ley 100 de 1993 produce un cambio estructural y radical en materia de la seguridad social, pues pregona la universalidad como regla obligatoria de ineludible cumplimiento; en ese entendido tiene que comprenderse el régimen de transición, respecto de todos los sectores; pues si el objeto del sistema es comprender a todos los órdenes: público y privado, mal podría excluirse, como pretende la demandante, los empleadores que tienen a su cargo la pensión de sus trabajadores, que fue lo que hizo precisamente el artículo 2º del Decreto 1160.

Y de las previsiones que allí se contemplan, no encuentra la Sala que éstas contraríen la normatividad del artículo 36 de la Ley 100, tales prescripciones, se repite, son consecuencia lógica del régimen de transición, como se puede palmariamente inferir de los literales a, b, y c de su parágrafo.

No encuentra pues la Sala ese exceso en la potestad que estima la demandante; antes bien, a través del artículo 2º del citado Decreto 1160, se hace claridad sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como se cumple con el principio de universalidad pregonado en el artículo 11.

En cuanto al artículo 3º del citado Decreto 1160, acusado también por la demandante, es necesario advertir que esta corporación, mediante sentencia de 10 de abril de 1997. Exp. 12031. M.P. Javier Díaz Bueno, declaró nulo su inciso segundo, por lo que se estará a lo allí resuelto en dicha providencia, respecto de tal aparte.

Ahora bien, sobre la censura que le endilga al inciso primero de este artículo 3º, ha de decir la Sala que le asiste razón a la demandante en su planteamiento, pues ciertamente el reglamento cambió sustancialmente la previsión del legislador, como quiera que no es lo mismo decir que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas a quienes se les aplica el régimen de transición, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados, como lo señala el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que decir que los trabajadores vinculados laboralmente al 1º de abril de 1994, beneficiarios del régimen de transición, mantendrán las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994. La ilustración que hace la libelista sobre el caso del SENA es acertada y explica suficientemente la nulidad que habrá de declararse, respecto del inciso primero de este artículo 3º.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD de los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 1º y del inciso 1º del artículo 3º del Decreto Reglamentario 1160 del 3 de junio de 1994.

2. Estése a lo resuelto en la sentencia proferida por esta Sala el 10 de abril de 1997 en el proceso distinguido con el Nº 12.031, que declaró la nulidad del inciso 2º del artículo 3º del Decreto Reglamentario 1160 del 3 de junio de 1994.

3. Niégase la nulidad de los numerales 1º y 2º de los parágrafos 1º y 2º del artículo 1º y el artículo 2º del Decreto 1160 del 3 de junio de 1994.

Archívese el expediente, cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de febrero 10 de 2000. Expediente 16.716. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

_________________________________