Sentecia 16717 de agosto 31 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL

REGLAS PARA SU APLICACIÓN

EXTRACTOS: «Martha Abigail Contreras Pulido, en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda de esta corporación, la nulidad del Decreto 813 del 21 de abril de 1994, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dirige la demanda contra el Decreto 813 de 1994, no obstante, el ataque lo concreta a las previsiones contempladas en los artículos 1º, 2º, 3º y 6º. En consecuencia, la Sala circunscribirá el examen únicamente a los citados artículos.

(...).

Para resolver, SE CONSIDERA:

Mediante el Decreto 813 de 21 de abril de 1994 (acusado), el Presidente de la República reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, en el inciso segundo, dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

Por su parte el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, acusado, dispone:

“ART. 1º—Campo de aplicación del régimen de transición. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”. (Se subraya).

La acusación se refiere a las expresiones destacadas de la disposición que se acaba de transcribir, la cual se concreta en lo siguiente:

Estima la actora que el Gobierno Nacional con la expedición de dicho artículo, se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria en consideración a que, al señalar el campo de aplicación del régimen de transición, lo limita sólo a los trabajadores o servidores públicos vinculados laboralmente a empresas privadas o entidades estatales respectivamente, incurriendo en contradicción con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues éste no hace ninguna distinción acerca de si los destinatarios del régimen de transición debían estar o no vinculados laboralmente al momento de entrar en vigencia la ley. De esa manera excluyó del régimen de transición a aquellas personas que al entrar en vigencia la ley, no estaban laborando.

Argumenta también que la misma disposición al extender el régimen de transición a las pensiones de jubilación infringió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puesto que dicha norma sólo se refiere a las pensiones de vejez.

Para resolver sobre el primer aspecto de la impugnación, son indispensables las siguientes precisiones.

El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.

En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento.

La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral.

Dicho régimen, se aplica a los trabajadores, tanto del sector privado como del público.

En ese orden, el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, al señalar el campo de aplicación y prever como destinatarios del mismo a “... todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”, se excede en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por lo siguiente:

Como antes se dijo, son beneficiarios del régimen de transición todos los trabajadores del sector público y privado que cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicho artículo no hace distinción de ninguna índole, salvo las personas que al entrar en vigencia la ley, voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, ni a quienes hayan escogido dicho régimen y decidan cambiarse al de prima con prestación definida, tal como lo prevén los incisos cuarto y quinto del mencionado artículo 36, de lo contrario, se repite, cobija a todos los habitantes del territorio nacional “... de los sectores público, oficial, semioficial en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general”. (L. 100/93, art. 11).

El artículo 1º del Decreto 813 de 1994, al señalar el campo de aplicación del régimen en mención, lo está limitando a “... los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria...”, excluyendo a los demás y contradice las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues como se dijo el régimen se aplica a todos los servidores del territorio nacional, mientras que el artículo primero lo restringe a los sectores allí indicados.

Aun cuando las objeciones de la demanda se dirigen a la exigencia de la vinculación en los términos antes precisados, en procura de integrar adecuadamente la proposición jurídica, la Sala declarará la nulidad de la parte que a continuación se destaca, del artículo 1º del Decreto 813 de 1994.

El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”.

No sobra agregar que la Sala en sentencia de 10 de abril de 1997 dictada en el proceso 12031, al juzgar el artículo 3º del Decreto 1160 de 3 de junio de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, declaró la nulidad del inciso segundo del mencionado artículo demandado, el cual contenía disposiciones igualmente restrictivas a las que aquí se examinan y el cual disponía:

“Los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente serán beneficiarios del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad en la cual estuvieren vinculados hubieran cotizado al ISS, en cuyo caso mantendrán las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidas en el régimen vigente en el instituto de 31 de marzo de 1994”.

En aquella oportunidad, entre las razones que expuso la Sala para declarar la nulidad del inciso transcrito, se expresó que, del examen de la Ley 100 de 1993 se observaba con nitidez que la ley no exigía a quienes no estaban vinculados laboralmente a la vigencia de la misma, menos (sic) a 31 de marzo de 1994 haber cotizado al ISS para ser beneficiarios del régimen de transición.

La segunda censura formulada en la demanda, contra el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, la hace consistir en que, dicha disposición al extender el régimen de transición a las pensiones de jubilación, también excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria, puesto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo se refiere a pensiones de vejez que son las que rigen en el sector privado.

Sobre este particular se advierte que ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 9 de julio de 1998, dictada en el proceso 13253, ponente Dra. Clara Forero de Castro. En consecuencia esta decisión se estará a lo que allí se expuso. En lo pertinente se dijo:

“En este caso considera la Sala que no hubo exceso de la potestad reglamentaria al incluirse en la norma demandada a las pensiones de jubilación por las siguientes razones:

1. El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 determinó que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos adquiridos conforme a legislaciones anteriores a su expedición, las cuales se respetarán y mantendrán en vigencia ya fueran por jubilación o vejez entre otras (...).

Antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la pensión que se adquiría en razón del cumplimiento de la edad y tiempo de servicios se denominaba “pensión de jubilación” para el caso de los empleados del sector público, y la que se adquiría en razón de la edad y el número de semanas cotizadas, se denominaba “pensión de vejez” para los empleados del sector privado.

De esta manera el Decreto Reglamentario 813, en su artículo 1º, incisos 1º y 2º, lo único que hizo fue dejar aún más claro que la situación transitoria prevista en la ley resultaba aplicable no sólo a quienes tenían la posibilidad de adquirir la pensión de vejez, sino también a aquellos que la tenían frente a la pensión de jubilación con lo cual resulta concordante la ley”.

Se impetra también la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 813 de 1994, los cuales en su orden, disponen:

“ART. 2º—Requisitos. Las personas de que trata el inciso 1º del artículo anterior tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición, siempre que a 1º de abril de 1994 cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido 40 o más años de edad si son hombres, o 35 o más años de edad si son mujeres;

b) Haber cotizado o prestado servicios durante 15 o más años.

ART. 3º—Beneficios. Las personas que cumplan algunos de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1º de abril de 1994.

El monto de dichas pensiones será el que se establecía en el respectivo régimen, que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario. El ingreso base para la liquidación de la pensión se calculará de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Tratándose de trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, los requisitos y monto de la pensión legal de vejez, serán los que se establecían en los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo, y demás disposiciones que las complementen, modifiquen o adicionen, según sea el caso.

Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos adquiridos, de la aplicación de las disposiciones pactadas en convención o pacto colectivo de trabajo, o previstos en laudo arbitral”.

El reparo que hace la demandante a los artículos 2º y 3º del Decreto 813 de 1994 antes transcritos, lo hace consistir en que tales disposiciones al establecer que tendrían derecho a los beneficios del régimen de transición aquellos trabajadores que al entrar en vigencia la nueva ley hubieran cumplido tan solo alguno de los dos requisitos legales, es decir, solamente la edad o únicamente el tiempo de servicio, otorgó un derecho a quienes sólo tenían una expectativa, ejerciendo una competencia que no correspondía a la órbita del ejecutivo.

Los anteriores planteamientos no son exactos, pues como antes se precisó, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de acceder al régimen de transición, con el cumplimiento de algunos de los requisitos allí señalados, ya sea la edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, en ningún momento exige la ley que para tener derecho al régimen de transición, se deban cumplir simultáneamente los presupuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Se estima por lo tanto infundada la argumentación que expone la demandante para impetrar la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 813 de 1994.

Asiste razón y comparte la Sala la apreciación expuesta por el señor procurador tercero delegado ante la corporación, cuando dijo:

“El Ministerio Público estima que esa conclusión carece de asidero, pues el artículo 36 alude al cumplimiento alternativo de la edad y al tiempo de servicio cotizado y se remite al momento de entrar en vigencia el sistema y ese momento lo precisa el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, al expresar “... El sistema general de pensiones previsto en la presente ley regirá a partir del 1º de abril de 1994...””.

Se repite, no asiste razón y se estima infundada la argumentación que expone la actora para solicitar la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 813 de 1994 acusado, no obstante la Sala advierte que el examen de legalidad de dichas disposiciones se circunscribió a los planteamientos de la demanda, es decir que para acceder al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es necesario acreditar simultáneamente edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas como lo insinúa la actora.

Esta aclaración obedece a que en el artículo 3º del decreto acusado obran otras previsiones de cuyo examen no se ocupa la Sala, por no ser objeto de demanda.

Se advierte también que aunque otros aspectos contemplados en el artículo 3º del Decreto 813 de 1994 no son objeto de demanda, la Sala, en sentencia de agosto 14 de 1997 dictada en el proceso 11687, en la cual fue ponente el magistrado Silvio Escudero Castro, declaró la nulidad de las siguientes expresiones consagradas en el inciso segundo del artículo 3º del decreto en examen: “... ni exceder de quince (15) veces dicho salario ...” por lo tanto, aunque tal precepto no es materia de objeción en este proceso, en aras de salvaguardar el orden y uniformidad de criterio, en la parte resolutiva de esta decisión, se estará a lo allí dispuesto.

El artículo 6º del Decreto 813 de 1994, acusado, prescribe:

“Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente decreto, se seguirán las siguientes reglas:

a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiere prestado 15 años o más continuos o discontinuos, de servicios al Estado cualquiera sea su edad, o cuente con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando.

Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos:

i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales.

ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público, y

iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida;

b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional”.

El ataque formulado contra la disposición antes transcrita, lo hace consistir en que, en ella se establecieron unas reglas para la aplicación del régimen de transición, no previstas en la Ley 100 de 1993, concretamente, por prever que corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones, cuando el servidor público se traslade voluntariamente a ese instituto, o cuando se liquida la caja o fondo, según el caso.

Confrontado las disposiciones contempladas en el artículo 6º acusado, con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aprecia que los requisitos en él contemplados no desbordan las previsiones legales.

En efecto, en el literal a, dispone que cuando a 1º de abril el servidor público hubiere prestado quince (15) años o más continuos o discontinuos de servicios al Estado cualquiera sea su edad, o cuente con treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer o cuarenta años o más de edad si es hombre, tendrá derecho a la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliada, cuando cumpla con las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.

La primera parte del artículo 6º del decreto acusado, no hace más que repetir las exigencias previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a la fecha allí señalada, el artículo acusado es armónico con la ley, pues el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el sistema general de pensiones en ella previsto, regiría a partir del 1º de abril de 1994 y facultó al Gobierno Nacional para autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones.

Sobre la objeción que se hace en la demanda, por haber colocado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales el reconocimiento y pago de pensiones, el decreto atacado es armónico con la ley, por lo siguiente:

Dicho artículo se ocupa del régimen de transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos, señala las hipótesis en las cuales corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, así:

— Cuando haya traslado voluntario del servidor al instituto.

— Cuando se ordena la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encuentre afiliado.

— Cuando tales servidores no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad a 1º de abril de 1994 y seleccione el régimen de prima media con prestación definida.

Si bien los eventos antes señalados, contenidos en el artículo 6º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, no se hallan previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ellos obran en otras disposiciones de la misma ley, los afiliados al sistema general de pensiones, pueden escoger el régimen que prefieran, lo mismo que trasladarse del régimen (L. 100/93, art. 13, letra e) los servidores públicos pueden escoger el régimen al que deseen afiliarse (art. 128, ibídem); el Instituto de los Seguros Sociales es el administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida.

Confrontando las disposiciones del artículo 6º del Decreto 813 de 1994, se aprecia que son armónicas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, antes citadas, y ninguna de ellas limita el régimen de transición de los servidores públicos. No prosperan por este aspecto las peticiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD de las expresiones que a continuación se subrayan, contenidas en el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, expedido por el Gobierno Nacional:

ART. 1º—Campo de aplicación del régimen de transición. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales.

Dicho régimen no será aplicable a las pensiones de vejez o jubilación de los trabajadores de las entidades o empresas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación del sistema de seguridad social integral.

En cuanto a la referencia que hace el mismo artículo 1º del Decreto 813 de 1994, estese a lo dispuesto en la sentencia de 9 de julio de 1998, dictada en el proceso 13253, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

En cuanto al inciso segundo del artículo 3º del Decreto 813 de 1994, estese a lo dispuesto en la sentencia del 14 de agosto de 1997, dictada en el proceso 11687 de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

DENIÉGANSE las demás peticiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 31 de agosto de 2000.

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