Sentencia 16726 de noviembre 13 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 190012331000199605007-01

Expediente 16.726 de 2008

Actor: Belén Valencia Yepes y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Bogotá, D.C., noviembre trece de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama que se ha dejado expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del recurso de apelación impetrado por la parte actora y por la parte demandada contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos:

(i) Determinar el régimen jurídico aplicable a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta que se trata de la muerte de un soldado conscripto, acaecida en momentos en los cuales se encontraba asignado a una patrulla adscrita al Batallón 7, José Hilario López y se ahogó en el lago denominado “El acuario”.

(ii) Determinar si, con fundamento en las consideraciones efectuadas en torno al punto anterior, el régimen de responsabilidad aplicable a la actividad desplegada por parte de los conscriptos da lugar a que pueda configurarse la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, así como las condiciones en las cuales dicha causal de exoneración, en eventos como el que ocupa a la Sala en la presente ocasión, podría tener operatividad.

(iii) Establecer si el material probatorio recaudado en el sub lite permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la muerte del joven John César Palomeque Valencia, ocurrida el día 4 de julio de 1996 cuando, junto con otro soldado adscrito al batallón al cual aquel estaba asignado, entró a nadar en el lago denominado “El acuario”.

2.2. Régimen jurídico aplicable a los supuestos en los cuales se reclama el reconocimiento de responsabilidad extracontractual del Estado ocasionada por los daños causados a conscriptos.

El servicio militar obligatorio constituye un deber, consagrado en la Constitución Política colombiana, entendido como contraprestación al derecho a la nacionalidad consagrado en la Carta Política y en convenios internacionales, deber cuya consagración pretende, a su vez, hacer efectivos los derechos de los cuales son titulares todas las personas, como quiera que se traduce en una aportación al funcionamiento de un cuerpo militar al cual constitucionalmente se encomiendan las funciones de defender la independencia nacional, las instituciones públicas, la soberanía, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional —C.P., arts. 216 y 217—. La Corte Constitucional ha explicado dicha correlación en los siguientes términos:

“La Constitución no agota su pretensión normativa en una profusa consagración de derechos. También establece una serie de deberes y obligaciones a las personas derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social. Los deberes y obligaciones constitucionales imponen unas mismas cargas a sus titulares con miras a alcanzar fines sociales deseables o necesarios.

“El servicio militar es una obligación constitucional que implica la restricción temporal de cierto ámbito de los derechos y libertades individuales. La defensa de la independencia nacional y las instituciones patrias requiere de personas debidamente preparadas, poseedoras de condiciones físicas y mentales óptimas, para enfrentar eventuales situaciones de emergencia, peligro o calamidad (1) ”.

Dada su naturaleza y la restricción temporal de ciertos derechos y libertades individuales que para los conscriptos se deriva del llamamiento a filas, correlativamente al Estado se le imponen diversas responsabilidades en relación con el personal que es sujeto a reclutamiento, aunque este, en sí mismo y como carga impuesta a algunos de los coasociados dentro del ejercicio legítimo de sus funciones por parte de las autoridades, no genera per se una responsabilidad patrimonial del Estado. En ese orden de ideas, la jurisprudencia de esta corporación (2) ha señalado que al Estado, en su particular relación con los conscriptos, asume dos tipos de obligaciones: las primeras, de hacer, traducidas en la obligación de prever y asumir los riesgos a los cuales los soldados regulares puedan verse expuestos como consecuencia del desarrollo de las actividades inherentes a la conscripción y de tomar las medidas necesarias para evitar la concreción de tales riesgos en perjuicios, desde el momento en el cual el soldado es reclutado y hasta cuando el mismo es devuelto a la sociedad. El segundo tipo de obligaciones —las cuales son de no hacer—, suponen la imposición al Estado del deber de abstenerse de desplegar cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro aquellos derechos de los conscriptos que no han sido limitados —ni tienen por qué serlo— como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio.

En la anotada dirección se ha pronunciado la Corte Constitucional (3) , corporación que ha sostenido lo siguiente:

“Al respecto, la Corte Constitucional reitera su jurisprudencia, plasmada especialmente en los sentencias T-409 del 8 de junio de 1992, C-511 del 16 de noviembre de 1994 y T-363 del 14 de agosto de 1995.

Ha sostenido la corporación especialmente:

“El Estado, como organización política de la sociedad, garantiza, mediante su Constitución, a los individuos que lo integran una amplia gama de derechos y libertades, al lado de los cuales existen obligaciones correlativas.

(…).

No se trata de tiránica imposición sino de la natural y equitativa consecuencia del principio general de prevalencia del interés social sobre el privado, así como de las justas prestaciones que la vida en comunidad exige de cada uno de sus miembros para hacerla posible”. (Cfr. C. Const. S. Tercera de Rev. Sent. T-409 de jun. 8/92. M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

La propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública. En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de “respetar y apoyar a los autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales” o para “defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica”;... y de “propender al logro y mantenimiento de la paz” (C.N., art. 95). Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza pública; de suerte que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior.

Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los cuales con alcances solidarios, cuando no de conservación de los principios de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y sociales.

(...).

Partiendo el mismo estatuto superior de la necesidad “de la prestación de un servicio militar”, defiere a la ley su regulación en cuanto a las condiciones y prerrogativas para la prestación del mismo. Y lo que interesa de manera especial en este proceso, le encarga también la definición de las condiciones que eximen de su prestación. Luego, no solo previó la Carta Política la posibilidad de que lo ley estableciera, con un carácter obligatorio, la prestación del servicio militar, como se desprende de la habilitación expresa que otorga al legislador para la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que facultó al legislador para establecer diferencias entre quienes presten o no el servicio militar. Esto último según se desprende de las competencias para determinar “las prerrogativas por la prestación del mismo”, que no solo permiten que la ley establezca beneficios para quien preste el servicio militar, sino que la habilitan para imponer sanciones a quienes no lo hagan, conforme a sus propias prescripciones” (Cfr. C. Const. S. Plena. Sent. C-511 de nov. 16/94, M.P. Fabio Morón Díaz).

La de prestar el servicio militar es una obligación de naturaleza constitucional que corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público.

La calidad de nacional no solamente implica el ejercicio de derechos políticos sino que comporta la existencia de obligaciones y deberes sociales a favor de la colectividad, en cabeza de quienes están ligados por ese vínculo. En toda sociedad los individuos tienen que aportar algo, en los términos que señala el sistema jurídico, para contribuir a la subsistencia de lo organización política y a las necesarios garantías de la convivencia social.

La Constitución, como estatuto básico al que se acogen gobernantes y gobernados, es la llamada a fijar los elementos fundamentales de la estructura estatal y el marco general de las funciones y responsabilidades de los servidores públicos, así como los compromisos que contraen los particulares con miras a la realización de las finalidades comunes. En ese orden de ideas, es la Carta Política la que debe definir si el Estado mantiene para su defensa un conjunto de cuerpos armados (la Fuerza Pública) y, claro está, en el caso de optar por esa posibilidad, el Estado no tiene otro remedio que apelar al concurso de los nacionales para la conformación de los mismos”. (Cfr. C. Const. S. Quinta de Rev. Sent. T-363 de ago. 14/95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo)”.

Con fundamento en esta caracterización de la naturaleza jurídica y de la raigambre constitucional del servicio militar obligatorio, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha perfilado, de la siguiente manera, el régimen general de la responsabilidad del Estado derivada de los perjuicios sufridos por los soldados conscriptos (4) :

“Así mismo, en relación con el régimen general de los soldados conscriptos, se ha sostenido lo siguiente (2) :

“La jurisprudencia de esta corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre los deberes y obligaciones que surgen tanto para el Estado, como para quien queda sujeto al régimen jurídico de la conscripción, para efectos de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, en los eventos en los que se reclama por un daño sufrido con ocasión de la prestación del servicio público militar obligatorio.

En esos eventos ha indicado que además de los deberes constitucionales fundamentales a cargo de gobernados y gobernantes sobre los cuales se edifica el Estado social de derecho, consistentes en el deber general de sometimiento al imperio de la Constitución y de las leyes y de respeto y obedecimiento a las .autoridades (arts. 4º y 6º) y el deber correlativo de las autoridades, de protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y de garantía en relación con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2º), tratándose de la fuerza pública existen unos deberes especiales que en el caso de los conscriptos revisten características particulares.

Se recuerda en particular las anotaciones efectuadas en sentencia dictada por esta Sección del Consejo de Estado, de 30 de noviembre de 2000, en la cual se precisaron las obligaciones y derechos que se originan con el ingreso de varones para la prestación del servicio militar obligatorio: para el Estado, los deberes de vigilancia y seguridad en la vida y salud del conscripto y para el conscripto el derecho correlativo de obtener prestaciones debidas (protección jurídica); que si este derecho del conscripto, correlativo a la obligación del Estado de su vigilancia y seguridad, no se satisface adecuadamente y en consecuencia aparecen unas lesiones ciertas y particulares, a situaciones que tienen protección jurídica como son la vida y la salud, que exceden los inconvenientes inherentes a la prestación de ese servicio, pueden ser causa de imputación del daño antijurídico al Estado, por lo general” (resaltado y subrayado del original)”.

En la misma dirección anotada, en otro pronunciamiento en el cual se abordó idéntico extremo, la Sala manifestó:

“4. Régimen de responsabilidad aplicable:

Considera la Sala que, en casos como el presente, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. Al respecto, se reiteran totalmente los siguientes planteamientos, expuestos en el fallo del 2 de marzo de 2000:

“En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su conscripción no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra.

Con fundamento en estas consideraciones, expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado “régimen de presunción de responsabilidad”, que encontraba sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de uno carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y tranquilidad de estas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a resarcir los perjuicios causados (5) .

Sea esta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente—, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad.

Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo.

En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.

En cuanto al daño, se ha dicho que este es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas.

Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquel es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada (5)(se resalta)” (los resaltados en el texto original).

De conformidad con lo expuesto, el de daño especial derivado de la ruptura del principio de igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas se erige como el título jurídico de imputación que, en principio, debería aplicarse cuando se trate de dilucidar si debe declararse, o no, la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por soldados conscriptos, debido a la relación especial de sujeción que les vincula con el Estado y a la cual no se encuentran en posibilidad jurídica de oponerse, como quiera que, según se explicó, la obligación de prestar el servicio militar tiene fundamento tanto constitucional como legal (6) . Por tal razón, la Sala ha expresado que

“... surgirá la responsabilidad administrativa, igualmente, cuando el daño sufrido por el soldado conscripto sea anormal, por implicar la imposición de un sacrificio especial e injusto a él o a sus familiares, en relación con las demás personas que se encuentren en su misma situación de reclutamiento, de modo que resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas.

Dicho tratamiento decantado por la jurisprudencia contenciosa administrativa, respecto de la responsabilidad del Estado por daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, obedece en principio a la diferencia que se evidencia entre los soldados que se encuentran en esta categoría, frente a aquellos que ingresan voluntariamente a la fuerza pública. Tal contraste radica en que los primeros lo hacen para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, mientras que los segundos de manera espontánea, por su propia iniciativa, eligen vincularse al establecimiento militar, de lo cual se infiere que optan por asumir o al menos compartir con el Estado los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el ejercicio del servicio que voluntariamente escogieron desempeñar.

Dicha situación no ocurre con los soldados conscriptos, quienes únicamente tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., pero si durante lo ejecución de su deber constitucional, les sobrevienen lesiones a situaciones que tienen protección jurídica como la vida, la integridad personal y la salud, ellas pueden ser causa de imputación de daño antijurídico al Estado, por cuanto en dicho caso, el soldado conscripto no comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado (7) ”.

Hechas las anteriores precisiones, vale la pena señalar que si bien en el presente caso el actor fundamentó su pretensión de declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado en la invocación de un régimen de falla del servicio presunta, el análisis de las circunstancias propias del sub júdice se llevará a cabo bajo las premisas del régimen objetivo que se viene de referir, lo cual resulta posible en consideración a la facultad que asiste al juez de lo contencioso administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, para encuadrar los hechos del proceso en el régimen realmente aplicable a los mismos, no obstante que el actor hubiese sustentado sus pretensiones en un título jurídico de imputación diferente, sin que con ello resulte vulnerado el derecho a la defensa o al debido proceso de los sujetos procesales como quiera que, sea cual fuere el régimen de responsabilidad aplicable, todos y cada uno de los elementos que lo integran debatan encontrarse probados en el expediente, según lo ha advertido, de manera reiterada, la jurisprudencia de esta sección, así:

“Con relación al régimen de imputación de la responsabilidad a la entidad estatal, puede suceder que la parte demandante considere que el hecho dañoso se produjo por una actuación atribuible a la administración a título de falla, por no haber funcionado el servicio o haberlo hecho mal o tardíamente y en consecuencia, sea ese el régimen de imputación que alegue; al respecto, se observa que en virtud del principio iura novit curia, cuando el demandante alega determinado régimen de imputación de responsabilidad —como en el sub lite, donde se plantea una falla del servicio— pero el juzgador encuentra que es otro el que se ajusta a los hechos, narrados en el libelo introductorio, puede, si así lo considera necesario, apartarse de aquel y aplicar el correcto; sin embargo, sea uno u otro el régimen de imputación procedente, los elementos que lo conforman deben aparecer plenamente demostrados (8) ”.

2.3. El hecho exclusivo de la víctima como eximente en el régimen objetivo de responsabilidad aplicable a los conscriptos.

Uno de los elementos cuya concurrencia se precisa con el propósito de dar lugar a la declaratoria de la responsabilidad del Estado es el nexo de causalidad, el cual es explicado como el ligamen existente entre la conducta o la actividad desplegada —u omitida— por la entidad pública demandada, de un lado y, de otro, el daño ocasionado, vínculo que permite endilgarle al demandado la obligación de resarcir los perjuicios irrogados a la víctima, así como limitar la extensión del perjuicio que habrá de ser reparado, como quiera que este debe ser consecuencia directa de la conducta, activa u omisiva, del órgano estatal accionado.

Ahora bien, las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista ‘jurídico’, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo o, dicho de otro modo, tales supuestos conllevan la ruptura del nexo de causalidad entre la conducta —activa u omisiva— de la autoridad pública demandada y los daños cuya producción conduce a la instauración del proceso ante el juez de lo contencioso administrativo.

No puede perderse de vista, entonces, que el examen que se realiza, por parte del juzgador, en orden a dilucidar si una de las anotadas eximentes de responsabilidad se ha configurado, o no, en un caso concreto, implica concomitantemente averiguar y razonar en punto a la relevancia jurídica de la actuación de la entidad demandada dentro del proceso causal de producción del daño —más allá de su relevancia ‘física o material’ dentro de dicho íter— atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido esta corporación, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada. En esa dirección, la Sala ha precisado lo siguiente:

“2. Aunque en el tema de definir si determinado daño puede imputarse a una autoridad pública, estudiado como el elemento “relación de causalidad”, cuando el perjuicio ha sido producto de causas concurrentes, no pueden señalarse reglas absolutas, ni desecharse el peso que tiene en el punto la valoración subjetiva del juzgador, sí estima la Sala que sobre él pueden establecerse los siguientes pautas generales:

a) No puede determinarse, como única causa de un daño, aquella que corresponde al último suceso ocurrido en el tiempo. Este criterio simple, que opone la causa inmediata a la causa remota, implicaría, en últimas, confundir lo causalidad jurídica con la causalidad física y no tomar en cuenta hechos u omisiones que, si bien no son la última causa del daño sí contribuyeron a determinar su producción.

A objeto de diferenciar las causas físicas de las jurídicas, el profesor Soler, enseña:

“Así, no debe sorprendernos que la solución jurídica concreta de tal cuestión se detenga, a veces, en un punto determinado, situado más acá de donde iría el examen físico de una serie causal, y se desinterese de causas anteriores. Otras veces, en cambio, va más allá de la verdadera causación física y hace surgir responsabilidad de una relación causal hipotética, basada precisamente en la omisión de una causa” (Soler, citado por Ricardo Luis Lorenzetti, en la obra “De la Responsabilidad Civil de los médicos”, Rubinzal, Culzoni, editores, 1986, pág. 257).

b) Tampoco puede considerarse que todos los antecedentes del daño son jurídicamente causas del mismo, como se propone en la teoría de la equivalencia de condiciones, o de la causalidad ocasional expuesta por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de septiembre de 1935, según la cual “en estos casos si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el perjuicio no habría ocurrido”, a la cual se refiere también un salvamento de voto del doctor Antonio J. de Irisarri del 8 de octubre de 1986 (exp. 4587), en el cual se expresa que “con fines simplemente analíticos, paro verificar esa relación de causa a efecto, puede examinarse qué ocurriría o habría ocurrido, si el suceso-causa no se hubiera dado. Si la respuesta es en el sentido de que el efecto no habría sucedido, ha de admitirse que aquel sí constituye causa de este, porque justamente para que el efecto se dé en la realidad, tiene que ocurrir aquel. En la hipótesis contraria no existiría esa relación de causalidad”.

Tal posición llevaría a que en el clásico ejemplo citado por José Melich, el sastre que retrasa por negligencia la entrega de un abrigo de viaje, tendría que responder por el accidente ferroviario que sufrió su cliente que debió por tal motivo aplazar su viaje. Como lo señala el doctor Javier Tamayo Jaramillo, “deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría absurdamente, buscar responsables hasta el infinito”.

Lorenzetti puntualiza aquí:

“No basta, según esta idea, la mera supresión mental hipotética, esto es borrar mentalmente la causa para ver si el resultado se produce o no sin ella. Es necesario emitir un juicio acerca de la regularidad con que se producen los fenómenos (constancia posible) lo que nos proporciona la noción de “causa adecuada”, (ob. citado pág. 261).

c) Tal concepción debe entonces complementarse en el sentido de considerar como causas jurídicas del daño, solo aquellas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones. Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, “solo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo”.

H. Mazeaud, citado por José Melich Orsini, en “La responsabilidad civil por los hechos ilícitos” (Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 1995. págs. 211 a 215) expresa sobre el punto:

“Hoy día lo mayor parte de los autores han abandonado la teoría de la equivalencia de condiciones: ellos no admiten que todos los acontecimientos que concurren a la realización de un daño sean la causa de tal daño desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Parece, en efecto, que para ser retenido como causa desde el punto de vista de la responsabilidad civil, es decir, para ser susceptible de comprometer la responsabilidad civil de su autor, el acontecimiento debe haber jugado un papel preponderante en la realización del daño. Pero los jueces serán libres de apreciar si el acontecimiento ha jugado o no un papel suficiente en la producción del daño para ser retenido como causa del daño. No se puede ligar o la jurisprudencia por un criterio absoluto, ni aun por el criterio propuesto por los partidarios de la causalidad adecuada: el criterio de la normalidad. Todo lo que puede exigirse es que el acontecimiento haya jugado un papel preponderante, un papel suficiente en la realización del daño. Quienes no quieren adoptar el criterio de la normalidad propuesto por la teoría de la causalidad adecuada, son partidarios de la llamada tesis de la causalidad eficiente, esto es: que lo que debe investigarse es si el hecho ha jugado o no un papel preponderante, una función activa en la producción del daño”.

Ennecerus, citado en la misma obra, expresa:

En el problema jurídico de la causa, no se trata para nada de causa y efecto en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas... Prácticamente importa excluir la responsabilidad por circunstancias que, según su naturaleza general y las reglas de la vida corriente, son totalmente indiferentes para que surja un daño de esa índole y que, solo como consecuencia de un encadenamiento totalmente extraordinario de las circunstancias, se convierte en condición del daño. Así, pues, se labora con un cálculo de probabilidades y solo se reconoce como causa, aquella condición que se halla en conexión adecuada con un resultado semejante (9) ” (resaltado fuera del texto original).

En el aludido orden de ideas, la aceptación de la posibilidad del advenimiento de una causa extraña que opere como causal liberatoria de la responsabilidad del ente demandado es, según se ha visto, plasmación y desarrollo de la teoría de la causalidad adecuada en la medida en que si se aplicara con todo rigor la teoría de la equivalencia de las condiciones, necesariamente habría que condenar, en todos los casos, al agente que causó físicamente el daño, ya que él mismo habría obrado como una de las causas generadoras de aquel, sin importar que, a su vez, el mencionado daño pudiera haber sido el efecto de una causa anterior a la cual habría que atribuir, de forma exclusiva o concurrentemente con el agente que físicamente ocasionó la lesión, la responsabilidad derivada de la ocurrencia de esta; por el contrario, aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez tendrá la posibilidad de valorar si la causa externa fue el factor que, de manera exclusiva, o no, dio lugar al acaecimiento del daño, juicio que determinará si el correspondiente hecho externo a la actividad del demandado tiene la virtualidad de destruir el nexo de causalidad entre esta y la lesión causada o, por el contrario, concurre con o no excluye a la conducta —activa u omisiva— del agente estatal en punto a la imputabilidad jurídica del deber de indemnizar (10) .

Así las cosas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que proceda admitir la configuración de una causa extraña —cualquiera que esta sea, no solo la fuerza mayor, que es aquella respecto de la cual suelen preconizarse las particularidades que se referirán— que destruya el nexo de causalidad entre la actuación u omisión administrativa y el daño irrogado —o de una causal de exoneración—: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (11) , extremo en relación con el cual la jurisprudencia de esta sección ha sostenido lo siguiente:

“En cuanto tiene que ver con (i) la ‘irresistibilildad’ como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, coso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados—.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ello efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida (12) ”.

En lo referente a (ii) la ‘imprevisibilidad’, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia (13) ”, toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación (14) ”, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño solo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por lo mente del demandado o a que este deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil (15) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “(l)mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia (16) ”. La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si este se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En lo dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraño, había formulado en otras ocasiones:

(...).

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de que sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medido en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración —al menos con efecto liberatorio pleno —de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada.

(...).

En otra ocasión, la Sala, al resolver una demanda de reparación directa mediante la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad basado en el título jurídico de imputación consistente en el daño especial ocasionado como consecuencia de la ruptura del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas, sostuvo lo siguiente en relación con la operatividad, en supuestos en los cuales dicho régimen objetivo resulta aplicable, de la eximente de responsabilidad basada en el hecho de un tercero:

“En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio, o de la existencia de un riesgo creado por la administración, pues lo relevante es que aquel sufra un daño con características de especialidad como consecuencia de la actividad estatal. Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración.

En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando estos excedan los sacrificios que se imponen a todas las personas y en su causación interviene una actividad estatal (17) ”.

(...).

En criterio de la Sala, el concepto que subyace o las posiciones tanto doctrinales como jurisprudenciales recién referidas es, precisamente, el atrás explicado de la exterioridad de la causa extraña, entendida como la exigencia predicable de esta —para que pueda tener virtualidad liberatoria de responsabilidad—, en el sentido de que el acontecimiento o circunstancia que el demandado invoca como causal exonerativa debe resultarle ajeno jurídicamente, es decir, que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder, más allá de que, desde el punto de vista estrictamente físico o fenomenológico, se trate de un suceso en el cual la entidad accionada o alguno de sus agentes no haya tenido intervención directa y de que, en consecuencia, no hayan tomado parte, en manera alguna, en el proceso de causación física del daño.

(...).

En consecuencia, la ‘ajenidad o exterioridad jurídica’ de la causa extraña no necesariamente debe coincidir con la ajenidad o exterioridad física o fenomenológica de la misma. Empero, en aras de dilucidar si, en un supuesto concreto, el hecho alegado como causal de exoneración puede considerarse ‘jurídicamente ajeno’ a la responsabilidad de la entidad pública demandada, puede resultar de utilidad acudir al “test” que la jurisprudencia de esta corporación ha enunciado con el propósito de precisar si, en un evento específico, la actuación de un agente estatal guarda relación, o no, con el servicio, sin que ello quiera significar que dicho “test” sea lo única vía idónea para establecer si concurre, o no, el tantas veces requisito de exterioridad o ajenidad del acontecimiento que se invoca como causa extraña en un caso concreto. El plurimencionado “test” ha sido explicado por la Sala de la siguiente manera:

“La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima.

En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta corporación, doctor Juan Carlos Henao Pérez, intitulado “La falla personal del funcionario público en e/ derecho colombiano”, próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés Dové Rasy (“Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droif administratif francais”, París, L.G.D.J., 1962, pág. 82), quien sostiene: “Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio” y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así:

Nexo con el servicio

a) ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Si - No.

Perceptible

b) ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí - No.

c) ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí - No.

Inteligible

d) ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí - No.

e) ¿El agente actuó bajo lo impulsión del servicio? Sí - No.

Y anota luego: “Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquella del servicio, precisamente por lo que este no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario, si mínimo hoy una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas.

Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en lugar donde este se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio.

Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies, o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración, pero sí resultará que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio. Lo contrario sucede cuando el evento dañoso del funcionario ha sido cometido fuera del ámbito espacial o temporal del servicio, cuando entonces la primera inferencia del juez será la de ausencia de nexo con el servicio, inferencia que, naturalmente, puede ser contradicha por las pruebas que se alleguen y que lo lleven (al juez) a la convicción de la falla del servicio a pesar de que la presencio del nexo en los ámbitos espaciales y los temporales, dentro de los cuales el hecho perjudicial aconteciera, no se encuentre” (18)(19) .

Ahora bien, en cuanto tiene que ver con el hecho exclusivo y determinante de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado, la jurisprudencia de esta corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que dicha responsabilidad no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquella, sino del proceder —activo u omisivo— de quien sufre el perjuicio. Así pues, en punto a los requisitos para considerar que concurre, en un supuesto específico, el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, la Sala ha expresado:

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

“... Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o físico del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño ... (20) ”.

De igual forma, se ha dicho:

“.... para que la culpa de lo víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

— Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil,

— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a este, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración... (21)(22) ” (resaltado fuera del texto original).

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así,

“... se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad. Al respecto, son interesantes las siguientes precisiones del profesor Javier Tamayo Jaramillo:

“Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantes son: la “teoría de la equivalencia de las condiciones” y “la teoría de la causalidad adecuada”. De acuerdo con la primera, todas las causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A esta teoría se la rechazo por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito. Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la ‘causa jurídica’ del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir e daño....

A no dudarlo, la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considero que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de causalidad debe romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente como causante del daño...” (23)(24)(25) ”.

Todo lo expuesto permite concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, requiere que la conducta desplegada por la víctima no solo sea causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, su reparación estará rebajada en proporción a la participación de la víctima. Un evento en el cual esta Sala concluyó, no obstante, que no procedía declarar responsabilidad alguna a cargo del Estado, fue el de la muerte de un conscripto que se suicidó mientras se encontraba dentro de las instalaciones militares en las cuales prestaba el servicio militar, por entender que la causa adecuada de la producción del daño había sido, en exclusiva, el proceder del soldado regular que se ocasionó la muerte, de suerte que el haberse encontrado cumpliendo con el llamamiento a filas tan solo fungió como una condición más de las que intervino de cara al acaecimiento del daño, sin que se tratara, desde el punto de vista de la imputabilidad jurídica, de la causa del mismo:

“Las obligaciones del Estado frente a las personas sometidas o una situación especial de sujeción son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se recluta o se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referido a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no estén limitados por su situación especial.

(...).

En este orden de ideas, para que surja el deber del Estado de reparar el daño causado por el suicidio de un recluso o un conscripto es necesario acreditar que por el trato que recibía en el establecimiento militar o carcelario fue inducido a tomar esa decisión, o bien que la persona sufría un trastorno síquico o emocional que hacía previsible el hecho y que a pesar de ser conocida esa circunstancia por las autoridades encargadas de su seguridad, no se le prestó ninguna atención médico especializada, ni se tomó ninguna determinación tendiente a alejarlo de las situaciones que le generaran un estado de mayor tensión o peligro.

En caso contrario, esto es, en el evento de que la decisión del soldado o retenido sea libre porque obedezca al ejercicio de su plena autonomía, o en el evento de que su perturbación o la necesidad de ayuda sicológica, por las especiales circunstancias del caso, no hubiera sido conocida las autoridades encargadas de su protección, el hecho sería solo imputable a su autor por ser imprevisible e irresistible para la administración.

IV. En el caso concreto, no hay lugar a derivar responsabilidad del Estado por omisión, toda vez que las autoridades encargadas de la protección del soldado Rincón Jiménez no conocieron la intención suicida del joven, pues este solo la había manifestado a sus amigos, quienes no la dieron a conocer a sus superiores porque consideraron que se trataba de una broma de su compañero. Tampoco exteriorizó este ningún cambio de conducta que hiciera posible prever la ocurrencia de tal hecho.

(...).

Ahora bien, la cadena de sucesos que finalmente permitió el acceso del arma del cabo Barrera Mora al occiso no tiene relevancia, pues con ello no se pretendió facilitarle la realización del hecho y por lo tanto, no es posible afirmar una contribución o inducción al suicidio.

La actividad de los soldados y oficiales responsables del depósito del arma solo fue una condición más dentro de la cadena causal que produjo el resultado jurídicamente relevante, pero al suprimirla hipotéticamente sigue siendo posible explicarlo. El asunto no puede ser explicado a partir de la teoría de la equivalencia de las condiciones sino en consideración a criterios de imputación y por lo tanto, como no fue la presencia del arma en el sitio la que explica el hecho, pues el soldado fácilmente hubiera podido suicidarse con arma de dotación oficial a la que tenía acceso en forma permanente, aquella circunstancia resulta irrelevante.

Ni aun en el evento de que hubiera cometido el acto con un arma de dotación oficial podría predicarse, en las circunstancias del caso concreto, la responsabilidad del Estado, pues el contacto permanente con armas es propio de la prestación del servicio militar y la víctima no había dado muestras de perturbación síquica, ni de una intención seria de atentar contra su vida que obligaran a lo administración a alejarlo de dicha actividad.

(...).

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada porque el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima y por consiguiente, no resulta imputable a la acción u omisión del Estado (26) ”.

2.4. El caudal probatorio obrante en el expediente y su análisis a la luz de las anteriores premisas.

2.4.1. El caudal probatorio recaudado en el plenario.

Los siguientes son los elementos acreditativos de los cuales se ha hecho acopio en el presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar, con base en el título jurídico de imputación expuesto en el apartado 2.2 del presente proveído, la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios derivados de la muerte del joven John César Palomeque Valencia, ocurrida el día 4 de julio de 1995, en el lago “El acuario”, ubicado en el corregimiento del Paletará, municipio de Puracé, lugar y fecha en los cuales la víctima se ahogó:

a) Acta de la diligencia de levantamiento de cadáver de quien en vida respondió al nombre de John César Palomeque Valencia, realizada el 5 de julio de 1995 a las 8:35 a.m., por parte del señor Inspector de Policía de Paletera - Puracé, Cauca, en la cual se hace constar que el cadáver fue encontrado a tres metros del lago en mención y que como causa posible de la muerte se estableció que la misma pudo derivarse de ahogamiento (fls. 23-24, cdno. de pbas.);

b) Autopsia 136-95, realizada al cadáver de John César Palomeque Valencia por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seccional Cauca, en la cual se refieren como causas de la muerte, la asfixia por sumersión —evidenciada por la circunstancia de haber sido encontrado el cadáver en un lago—; cianosis cutánea y visceral; presencia de líquido espumoso en vías aéreas; edema pulmonar y hemorragia en peñasco del hueso temporal izquierdo (fls. 62-63, cdno. de pbas.);

c) Auto de 16 de noviembre de 1995, proferido por la Fiscalía Quinta Seccional Especializada de Popayán, mediante el cual el ente investigador se abstuvo de proferir resolución de apertura de instrucción y ordenó el archivo del proceso abierto como consecuencia del fallecimiento del joven Jhon César Palomeque Valencia, al considerar que la muerte del mencionado conscripto fue accidental y provocada por las, condiciones naturales del lago (fls. 38-40, cdno. de pbas.);

d) Oficio 1396, del 28 de abril de 1997, expedido por el TC. Enrique Luis Cotes Prado, comandante del Batallón de Infantería 7, General José Hilario López, en el cual se puede leer:

“Revisados los archivos generales no se encontró ningún dato que indique la actividad o misión que cumplía el personal de esta unidad, por encontrarse los datos de la fecha que usted indica, en el archivo general de Comando Ejército, de acuerdo a lo estipulado en el manual de archivo y correspondencia para las Fuerzas Militares.

Lo que sí se tiene constancia en claro es los nombres del personal de cuadros que se encontraban en dicha operación, los cuales son de mi conocimiento por versiones del personal que para la fecha de 4 de Julio de 1995 se encontraban en esta unidad y aun se encuentran laborando.

Los nombres de este personal que tenían bajo su responsabilidad la operación que se desarrolló en ese entonces son: Capitán Muñoz Ayala Marco Antonio, el Teniente Rodríguez Muñoz José Tomás y el Cabo Primero Sánchez Cárdenas Alexander” (fls. 47 y 48, cdno. de pruebas; resalta la Sala).

e) Informe administrativo 13, fechado julio 7 de 1995 y elaborado por el Batallón de Infantería 7, General José Hilario López, en el cual se relatan los hechos acontecidos el 4 de junio de 1995 y en él puede leerse lo siguiente:

“El día 4 de junio (sic) de 1995, a las 11.00 horas aproximadamente el soldado Palomeque Valencia John Cesar y otro soldado decidieron bañarse sin autorización en un lago de la vereda El acuario. Al recibir la orden de abandonar el lago el soldado que lo acompañaba salió a la orilla pero el St. Palomeque empezó a gritar. Se dio la alarma y cuando fueron a rescatarlo no lo encontraron. Se inició la búsqueda y fue encontrado su cuerpo el día 5 de julio a las 8:15 horas” (fl. 50, cdno. de pbas.; resalta la Sala).

f) Testimonio del Teniente José Tomás Rodríguez Muñoz, rendido ante el fiscal quinto seccional especializado del Cauca, con fecha 13 de julio de 1995, en el cual, cuando se le preguntó al testigo por lo sucedido el día 4 de julio de 1995, en las proximidades del lago “El acuario”, respondió:

“El cuatro de Julio de este año, en el sitio conocido como el lago El acuario, esto pertenece a (sic) municipio de Coconuco, siendo aproximadamente las 10 y 30 de la mañana, el soldado Jhon (sic) Cesar Palomeque Valencia orgánico de mi pelotón, sin previa autorización del Comandante de escuadra Cabo Primero Sánchez y mucho menos sin autorización del Comandante Teniente Rodríguez se evadió con el soldado Gómez hasta el citado lago supuestamente a bañarse en el lago que por apreciación tiene menos de 200 metros de ancho por 100 de largo y que la temperatura oscila entre uno (sic) grado o tres grados centígrados, estos jóvenes tomaron la decisión de tirarse al lago cuando aproximadamente a los once mi capitán Muñoz Ayala Marco Antonio que se encontraba más cerca del sitio comenzó a gritar que el soldado se estaba ahogando, inmediatamente yo salí para verificar que estaba pasando, cuando me di cuenta el joven se estaba ahogando, procedió (sic) a quitarme la ropa pues me encontraba uniformado y me tiré para tratar de rescatarlo pero cuando llegué al sitio desafortunadamente ya se había hundido y en razón a que la temperatura es muy baja y la laguna muy fría me tocó salirme suspendiendo la búsqueda.

Preguntado: Dígale a este despacho qué razón le dio el otro soldado acerca de estos hechos? Contestado: Que el hoy occiso lo convenció para que fueran al lago” (fl. 31, cdno. de pbas.; resalta la Sala).

g) Copia del orden del día 149, calendada el viernes 7 de julio de 1995 y emanada del Comando del Batallón de Infantería 7; dentro del orden del día en mención, en el punto segundo, correspondiente a las defunciones, se trató la muerte de John César Palomeque, ocurrida el 4 de julio de 1995 (fls. 51-58, cdno. de pbas.);

h) Oficio 57585, fechado el 5 de mayo de 1997 y emitido por la sección de soldados del Ejército de Colombia, en el cual se hace constar que John César Palomeque Valencia fue incorporado al Ejército Nacional, como soldado regular, en el quinto contingente del año 1994; que prestó sus servicios en el Batallón de Infantería 7, “José Hilario López”; que la fecha de su ingreso fue el 23 de noviembre de 1994 y la de su baja el 5 de julio de 1995, consignándose como causa de esta la muerte (fls. 65-66, cdno. de pbas.).

i) Copia de la tarjeta kárdex correspondiente al soldado John César Palomeque Valencia, en la cual se encuentran consignados, entre otros, el momento de su ingreso a prestar el servicio militar obligatorio en el Batallón José Hilario López y su deceso, ocurrido como consecuencia del anegamiento en la laguna “El acuario” corregimiento de Paletará, municipio de Puracé (Cauca) (fl. 87, cdno. de pbas.), y,

j) Testimonios rendidos por José Fernando Botero Echeverri, Martha Cecilia Bustos Ortiz, Alberto Henao Marulanda, Jesús Alberto Bedoya Ramírez y María del Pilar López Prado. Todos los testigos resaltaron la gran unión de la mamá y de las hermanas con el soldado muerto y destacaron el profundo dolor que les causó su deceso (fls. 126-128, 152-163, cdno. de pbas.).

El análisis del acervo probatorio que se viene de referir a la luz de las premisas sentadas en los dos acápites precedentes dentro del presente proveído, permite a la Sala concluir que el hecho que produjo la muerte del soldado John César Palomeque Valencia debe considerarse jurídicamente ajeno o exterior a la entidad demandada, porque si bien es cierto que la muerte de John César Palomeque se produjo en conexión temporal y espacial con la prestación del servicio, no lo es menos que la conducta desplegada por el occiso y de cuya realización se derivó su fallecimiento, no estuvo motivada por el deseo de desarrollar una labor propia de sus funciones como soldado regular, ni actuó bajo la impulsión del servicio o respondiendo a instrucciones u órdenes impartidas por alguno de sus superiores, pues el material probatorio recaudado en el proceso evidencia que el soldado Palomeque Valencia, junto con otro compañero, desconociendo la prohibición expresada por sus superiores y, en consecuencia, sin autorización por parte de los mismos, ingresó al lago para nadar pero fue incapaz de abandonarlo cuando tal situación fue advertida por los mencionados superiores y estos le impartieron la orden de salir del agua.

Sostener lo contrario, esto es, que la conducta desplegada por el infortunadamente fallecido soldado Palomeque Valencia no es ajena jurídicamente al demandado en consideración a la mera existencia de conexión temporal y espacial con el servicio, prescindiendo de analizar si el mismo constituyó, o no, la causa adecuada del daño y no una simple condición que, junto con otras a las cuales tampoco podría atribuírseles la naturaleza de causas jurídicas del daño —v. gr., la temperatura del agua, la profundidad del lago, entre otras—, concurrió en la conformación del cuadro de circunstancias dentro de las cuales se produjo el fatal desenlace, sería un modo de razonar que conduciría a la práctica inoperancia de la causal de exención de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, como quiera que cualquier evento ocurrido en el lugar del servicio y/o durante el horario de prestación del mismo, independientemente de que estuviese motivado por el impulso del mismo o por un deseo, interés o determinación meramente individuales de la persona dañada, conllevaría una —injusta y antijurídica— declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, desprovista de una adecuada consideración y valoración jurídica de las particularidades del caso concreto.

Por otra parte, el acervo probatorio obrante en el expediente no deja a la Sala duda alguna en torno a la imprevisibilidad y a la irresistibilidad del hecho dañoso para la entidad demandada. En cuanto al elemento de imprevisibilidad, de las pruebas que reposan en el expediente se concluye que el proceder del soldado Palomeque Valencia constituyó un evento súbito y repentino para sus superiores y para el resto de sus compañeros —salvo para aquel que le acompañó arrojándose al agua—, a quienes no resultaría jurídicamente admisible exigirles lo imposible, esto es, anticiparse al designio, personal e intempestivo, de quienes de los conscriptos que de manera imprudente optaron por ingresar en el lago en cuyas aguas uno de ellos habría de encontrar la muerte; en torno al elemento irresistibilidad, a juicio de la Sala el mismo también se encuentra presente en el caso objeto de estudio habida consideración de que las condiciones del lago en cuestión —en especial la temperatura promedio del agua, oscilante entre uno y tres grados centígrados—, impidieron llevar a cabo el rescate oportuno del soldado Palomeque Valencia, tal como se desprende del referido testimonio rendido por el teniente José Tomás Rodríguez Muñoz, quien explicó que le resultó imposible permanecer en el agua por el tiempo necesario para rescatar a Jhon César Palomeque Valencia.

Lo expuesto fuerza concluir que no resulta de recibo el argumento esgrimido por el a quo para declarar administrativamente responsable al Estado con fundamento en que dentro del proceso el demandado no logró demostrar que John César Palomeque se había “evadido” y, en consecuencia, existía una concurrencia de culpas como quiera que no habría existido control por parte de los superiores del soldado fallecido quienes por tanto habrían sido incapaces de prevenir la conducta de los conscriptos que se arrojaron al agua, derivándose de ello el deceso del soldado Palomeque. Según se acaba de precisar, dentro del proceso se encuentra acreditado que John César Palomeque, sin autorización de sus superiores, incluso contrariando instrucciones impartidas por ellos, libre y voluntariamente decidió ir a nadar junto a un compañero al lago denominado “El acuario” y la tropa solo tuvo conocimiento del hecho cuando el joven comenzó a gritar, una vez había comenzado a tener problemas para mantenerse a flote.

En conclusión, el sujeto pasivo de la presente litis no está llamado a responder bajo el título jurídico objetivo de imputación de ordinario aplicable cuando se ocasionan daños a los conscriptos como consecuencia de la actividad que se ven precisados a desarrollar en virtud de la prestación del servicio militar, como quiera no que se produjo la ruptura del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas, así como tampoco se acreditó que el Ejército Nacional hubiese incurrido en falla alguna del servicio de la cual se hubiere derivado el infortunado fallecimiento de Jhon César Palomeque Valencia. Por el contrario, se encuentra suficientemente demostrada en el plenario la ocurrencia de hechos que configuran la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima, toda vez que el comportamiento del occiso fue la causa exclusiva, determinante, eficiente y adecuada del evento que le ocasionó la muerte y, en consecuencia, no existe título jurídico alguno que posibilite imputar responsabilidad extracontractual al Estado en el sub júdice.

Por consiguiente, los argumentos hasta ahora expresados servirán de fundamento para que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda.

2.5. Costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 10 de diciembre de 1998 por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Constitucional, Sala de Revisión, Sentencia T-250 del 30 de junio de 1993.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2000, expediente 13.329, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

(3) Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional, Sentencia C-561 de 1995, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. En el anotado pronunciamiento la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 3º de la Ley 48 de 1993, “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “ART. 3º—Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente ley”.

(4) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007); Radicación: 880012331000199600063-01; Expediente: 15.779.

(2) (sic) Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otras, sentencia de septiembre 25 de 2003, Expediente 11.982.

(5) Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección III, Expediente 3852. Actor Jairo Rodríguez Durán.

(5) (sic) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia del 2 de marzo de 2000, Expediente 11.401., M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008); Radicación: 85001-23-31-000-0440-01; Expediente 16.530.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio seis (6) de dos mil siete (2007); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 05001-23-24-000-1993-01344-01 (16064).

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2004, Expediente 15650, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre once de mil novecientos noventa y siete; Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo; Radicación: 11764; Actor: Olimpo Arias Cedeño y otros; Demandado: La Nación - Ministerio de Obras, Intra y Distrito Especial de Bogotá.

(10) Esta postura es, igualmente, la asumida por el profesor Javier Tamayo Jaramillo, quien, en idéntico sentido, se apoya en lo expresado por el profesor Jorge Santos Ballesteros al respecto: “... la intervención del factor extraño, en consecuencia, encuentra asidero pleno en la denominada tesis de la causalidad adecuada, por cuanto el evento causal debe ser analizado desde la óptica de lo que es idóneo y adecuado para la producción del daño atendiendo las circunstancias regidores y normales en que se desenvuelven los acontecimientos diarios”. Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier, “Tratado de responsabilidad civil”, tomo II, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, págs. 14-15. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008); Radicación: 85001-23-31-000044001; Expediente 16.530.

(11) Siguiendo la exposición efectuada, en este sentido, por Tamayo Jaramillo, Javier, “Tratado de responsabilidad civil”, cit., páginas 17-58.

(12) Robert, André, “Les responsabilites”. Bruselas, 1981, página 1039, citado por Tamayo Jaramillo, Javier, “Tratado de responsabilidad civil”, cit., página 19.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, “Jurisprudencia y Doctrina”, tomo XIX, Bogotá, Legis, página 8.

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, página 581.

(15) Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

(16) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, página 21.

(17) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación: 54001-23-31-000-1989-5672-01 (10952); Actor: Joaquín Gelves Rozo y otros.

(18) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa (1990); Consejero Ponente: Gustavo de Greiff Restrepo; Expediente: 5998.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008); Radicación: 85001-23-31-000-0440-01; Expediente 16.530.

(20) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2002, Expediente 13744, Actor: Gloria Esther Morena B.

(21) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2002, Expediente 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01 (15784); Actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; Demandado: Municipio de Tarso.

(23) Nota original de la sentencia citada: Tamayo Jaramillo, Javier. “De la responsabilidad civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa”, Editorial Temis, 2ª edición. Tomo I, volumen 2, Santafé de Bogotá, 1996, páginas 245, 246.

(24) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciocho de octubre de dos mil, Radicación: 11981; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Actor: María Celeny Zapata Zapata y otros.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Radicación: 63001-23-31-000-4688-01; Expediente 15.848.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil (2000); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación: 13329.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 13 de noviembre de 2008, proferida dentro del proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedó plasmado en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En el proveído ya señalado, en cuanto concierne a: i) la causalidad adecuada como un elemento de la responsabilidad (nexo causal) y, ii) las características de la causa extraña —en sus diversas modalidades, esto es, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, y el hecho de un tercero—, se puntualizó lo siguiente:

“En el aludido orden de ideas, la aceptación de la posibilidad del advenimiento de una causa extraña que opere como causal liberatoria de la responsabilidad del ente demandado es, según se ha visto, plasmación y desarrollo de la teoría de la causalidad adecuada en la medida en que si se aplicara con todo rigor la teoría de la equivalencia de las condiciones, necesariamente habría que condenar, en todos los casos, al agente que causó físicamente el daño, ya que el mismo habría obrado como una de las causas generadoras de aquél, sin importar que, a su vez, el mencionado daño pudiera haber sido el efecto de una causa anterior a la cual habría que atribuir, de forma exclusiva o concurrentemente con agente que físicamente ocasionó la lesión, la responsabilidad derivada de la ocurrencia de ésta; por el contrario, aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez tendrá la posibilidad de valorar si la causa externa fue el factor que, de manera exclusiva, o no, dio lugar al acaecimiento del daño, juicio que se determinará si el correspondiente hecho externo a la actividad del demandado tiene la virtualidad de destruir el nexo de causalidad entre ésta y la lesión causada o, por el contrario, concurre con o no excluye la conducta —activa u omisiva— del agente estatal en punto a la imputabilidad jurídica del deber de indemnizar.

“Así las cosas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que proceda admitir la configuración de una causa extraña —cualquiera que ésta sea, no sólo la fuerza mayor, que es aquella respecto de la cual suelen preconizarse las particularidades que se referirán— que destruya el nexo de causalidad entre la actuación u omisión administrativa y el daño irrogado —o de una causal de exoneración—: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremo en relación con el cual la jurisprudencia de esta sección ha sostenido lo siguiente:

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados—.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida (1) ”.

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia (2) ”, toda vez que “(P)rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación (3) ”, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil (4) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “(I)mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia (5) ”. La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

“A. La imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada —en lo que atañe a su concepto, perfiles y alcance— con arreglo a su significado meramente semántico, según el cual, imprevisible es aquello “Que no se puede prever”, y prever, a su turno, es “Ver con anticipación” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), por manera que aplicando este criterio sería menester afirmar que es imprevisible, ciertamente, el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, o sea previamente a su gestación material (contemplación ex ante).

Si se aplicase literalmente la dicción en referencia, se podría llegar a extremos irritantes, a fuer que injurídicos, habida cuenta de que una interpretación tan restrictiva haría nugatoria la posibilidad real de que un deudor, según el caso, se liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa a él extraña, particularmente de un caso fortuito o fuerza mayor… Desde esta perspectiva, no le falta razón al profesor italiano Giorgio Giorgi, cuando puntualiza que “...se trata de —una— imprevisibilidad específica, esto es, imposibilidad de preverle en las circunstancias en que se verifica y hace imposible el cumplimiento. De otro modo, ¿se podrá hablar alguna vez del caso fortuito?”.

De alguna manera, en el plano ontológico, todo o prácticamente todo se torna previsible, de suerte que asimilar lo imprevisto sólo a aquello que no es posible imaginar o contemplar con antelación, es extenderle, figuradamente, la pártida de defunción a la prenombrada tipología liberatoria, en franca contravía de la ratio que, de antiguo, inspira al casus fortuitum o a la vis maior. El naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos, únicamente para iterar algunos ejemplos seleccionados por el legislador patrio con el propósito de recrear la noción y alcances del caso fortuito o fuerza mayor, sobrarían por completo, toda vez que, in abstracto, son imaginables y, por ende, pasibles de representación mental —o de observación previa, para emplear la terminología lingüística ya anunciada—. Por tanto, “Una simple posibilidad vaga de realización —del hecho—”, bien lo confirman los Profesores Henri y León Mazeaud, “no podría bastar para excluir la imprevisibilidad”.

De consiguiente, es necesario darle al presupuesto en estudio —de raigambre legal en Colombia, como se acotó—, un significado prevalentemente jurídico, antes que gramatical, en guarda de preservar incólume la teleología que, en el campo de la responsabilidad civil, inviste la causa extraña: caso fortuito o fuerza mayor, hecho del tercero y culpa exclusiva de la víctima, laborío que esta Sala, a través de diversos expedientes, ha realizado a lo largo de los lustros que anteceden, a emulación de lo sucedido en otros estadios, sobre todo a partir de los trabajos postmedievales de Vinnius y Medices (siglo XVII), medulares para precisar y también para ensanchar la concepción romanoclásica imperante a la sazón (Digesto, Libro L, Título VIII, 2.7) (6) ”.

Y, por otra parte, en lo relacionado con (M) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de que sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración —al menos con efecto liberatorio pleno— de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada.

“(...)” (págs. 25 a 29 de la sent. — cursivas del texto original).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Me aparto de las afirmaciones antes transcritas, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. Elementos de la responsabilidad (causalidad vs imputación).

2.1.1. En el primer párrafo trascrito, la Sala hace referencia al nexo causal como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado y, para ello, hace aplicación de la teoría de las ciencias naturales denominada causalidad adecuada, desechando la aplicación de la teoría de la equivalencia de condiciones.

Me aparto de lo señalado por la Sala, concretamente, por dos razones: i) porque considero que el nexo causal o la causalidad no es un elemento de la responsabilidad a diferencia de lo sostenido jurisprudencialmente por esta corporación, y por la mayoría de la doctrina nacional y, ii) porque creo, respetuosamente, que la Sala otorga un alcance y entendimiento a las teorías causales mencionadas que no tienen.

2.1.2. El artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

El inciso primero del texto constitucional antes señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“(...)” (resaltado fuera del texto original).

2.1.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo (7) ; y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser) (8) . Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del ser, propio de la causalidad.

2.1.4. En efecto, las ciencias naturales al tener un objeto propio de estudio, esto es, la naturaleza y la relación que existe entre una causa material y su correlativo efecto; en consecuencia, es claro que las diferentes teorías causales no pueden ser simplemente traspoladas para ser aplicadas a una ciencia social, cuyo objeto de estudio es el comportamiento humano, es decir, del deber ser. La anterior distinción, fue desarrollada con especial sindéresis por el maestro Hans Kelsen, cuando sobre el particular precisó:

“El objeto de las ciencias naturales, la naturaleza, según una de las diversas definiciones, es un orden de cosas o un sistema de elementos ligados los unos a los otros como causa y efecto, o para decirlo de otra manera, según un principio específico, el principio de causalidad. Las así llamadas leyes de la naturaleza, por medio de las cuales la ciencia natural describe su objeto, como por ejemplo la afirmación de que si se calienta un cuerpo metálico se dilatara, sin aplicaciones de este principio. La conexión entre el calor y la expansión, en nuestro ejemplo, es la de causa a efecto.

“Si hay ciencias sociales que difieren de las ciencias naturales, es preciso que describan su objeto de otra manera que mediante el principio de causalidad (9) ”.

En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (C.P., art. 90), que corresponde como bien lo señala la jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la jurisdicción contenciosa administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel —daño antijurídico—, coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política (10) .

2.1.5. Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial —el daño en sentido fenoménico y jurídico—, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo (11) , lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso (daño) tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante en derecho penal).

En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para establecer cuál es el origen o el efecto de determinada causa en el mundo exterior; a contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

En ese sentido, considero que yerra un sector de la doctrina nacional al señalar que el fundamentar la responsabilidad extracontractual en la “imputación”, sin consideración al “nexo causal”, supone un problema de justicia distributiva (vs) justicia correctiva (12) , en donde el juez “obligaría” a responder a personas por daños que no le son atribuibles sólo con miras a materializar un principio de distribución de cargas públicas, cuando por el contrario la responsabilidad se fundamenta en un principio de corrección y, por ende, sancionatorio. Señalar que el juez distorsiona los paradigmas de la responsabilidad al aplicar en estricto sentido el concepto normativo de imputación al atribuir resultados es abiertamente equivocado; al contrario, sostener una postura en la cual el criterio de atribuibilidad se encuentre basado en las leyes materiales o naturales, conllevaría a la destrucción del sistema de responsabilidad, como quiera que se impediría la responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes (falla anónima), se aniquilaría la responsabilidad por el hecho de las cosas o de los animales, y la responsabilidad por el hecho de otro, creaciones jurídicas éstas que no son más que el reflejo y desarrollo del reconocimiento de la insuficiencia de las leyes causales para solucionar problemas del orden normativo y jurídico (13) .

2.1.6. En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho —imputación— mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas (14) ”, o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos (15) ”.

2.1.7. Descendiendo al caso concreto, me parece interesante analizar la afirmación de la Sala, cuando puntualiza que la problemática debe ser abordada desde la causalidad adecuada, y señala que a partir de la misma se evita la dificultad que se presenta con la teoría de la equivalencia de las condiciones, al tener en esta última necesariamente que vincular al proceso y declarar la responsabilidad del agente estatal que materialmente causó el daño.

Me detengo en esta precisa aserción, por cuanto considero que de la misma no se deduce la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada, sino que, por el contrario, se infiere es la aplicación en estricto sentido del criterio “imputación de resultado”, tal y como paso a explicarlo a continuación.

En efecto, la teoría de la causalidad adecuada parte del reconocimiento de que no todas las condiciones previas a un resultado son la causa del mismo, motivo por el cual se debe efectuar un análisis retrospectivo del iter fenomenológico que precede a la consecuencia para seleccionar, de acuerdo con las reglas de le experiencia, la causa más relevante en la generación de la misma (16) . No obstante, cómo explicar que la causa más importante en tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado, en el caso concreto, no fue la conducta del agente estatal, sino la propia conducta de la administración o, eventualmente, una causa extraña; evidentemente, ello supone un análisis de imputación (atribuibilidad) más no de causalidad. En otros términos, según lo señalado, el juez no ponderaría entre la conducta del agente, (vs.) la conducta de la administración pública y, a su vez, (vs.) una posible causa extraña para establecer cuál era el origen efectivo del daño, sino que partiendo de la existencia de una lesión antijurídica (proposición) se analizaría a quién deviene atribuible o endilgable y, por lo tanto, en cabeza de quién o quienes se radica la obligación indemnizatoria (17) .

2.1.8. En conclusión, el análisis de responsabilidad se contrae a la verificación de los mencionados elementos, esto es: i) daño antijurídico, es decir aquella lesión a un bien o interés jurídicamente tutelado que la persona no está en la obligación de soportar y, ii) la imputación, la cual, a su vez, se integra en dos niveles o grados de atribuibilidad: a) la imputación táctica: relativa a la conexión fenomenológica, limitada a través de la aplicación de ingredientes normativos y jurídicos (v.gr. la imputación objetiva) (18) , de un comportamiento (conducta) con un resultado y, b) la imputación jurídica: que atribuye o radica en cabeza de un determinado sujeto de derecho la obligación (deber ser) de resarcir el daño a partir de criterios netamente jurídicos, establecidos legalmente o desarrollados jurisprudencialmente (v.gr. la culpa, la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, entre otros).

La diferencia entre la imputación fáctica y la jurídica viene dada, así las cosas, en que mientras que en la primera se endilga objetiva o materialmente el resultado al sujeto —con la posibilidad de emplear, se reitera, criterios normativos o jurídicos para llegar a esa conclusión, lo que sería inadmisible en sede de la causalidad— sin que opere consecuencia jurídica alguna, en la segunda se radica en cabeza del sujeto la obligación (deber) de resarcir el daño, para lo cual el juez debe verificar si —una vez constatada la imputación fáctica— la misma deviene atribuible jurídicamente al sujeto y, por lo tanto, éste debe proceder a reparar el daño, con fundamento en cualquiera de los títulos jurídicos de imputación —subjetivos u objetivos— que resulten aplicables al supuesto de hecho.

En síntesis, la imputación fáctica se identifica por ser una atribución de conducta (acción u omisión) en términos normativos, mientras que la imputación jurídica es una atribución del daño y su consecuencial deber de reparación.

2.2. Elementos característicos de las eximentes de la responsabilidad (causa extraña).

2.2.1. El otro aspecto sobre el que recae la presente aclaración de voto se refiere a la afirmación efectuada en la sentencia, según la cual, la causa extraña en sus diferentes modalidades (fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, y hecho de un tercero) deber revestir las características comunes de: i) irresistibilidad; ii) imprevisibilidad, y iii) exterioridad frente al demandado, para lo cual la Sala se apoyó en el desarrollo doctrinal del tratadista Javier Tamayo Jaramillo, tal y como se reconoce expresamente en la providencia (ver págs. 26 y s.s.).

2.2.2. Me aparto respetuosamente de la postura mayoritaria, en tanto al hacer extensivos los mismos caracteres de la fuerza mayor, a las otras dos eximentes de la responsabilidad patrimonial, esto es, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, distorsiona cada una de las mismas y, por el contrario, las subsume en el mismo espectro de la primera, lo que conllevaría a afirmar sin anfibología alguna que eventos en los cuales el daño proviene de la culpa de la víctima o de un tercero, el demandado debe demostrar, en todos los casos, una fuerza mayor, es decir que el curso de los acontecimientos fue absolutamente imprevisto e irresistible para el mismo, lo cual es inadmisible en cuanto desdibuja la institución de la causa extraña.

En efecto, así se desprende de lo expuesto por el doctrinante Tamayo Jaramillo —y que sirvió de fundamento a los planteamientos de la Sala, tal y como se puntualizó anteriormente—, para quien este último concepto presupone el primero, en los términos que se señalan a continuación:

“Cuando la actividad de la víctima puede considerarse como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el demandado; pero importa el hecho de la víctima sea culposo o no; en este caso, ese hecho constituye una fuerza mayor que exonera totalmente al demandado... (19) (resaltado adicional).

2.2.3. El problema de la causa extraña debe, por consiguiente, deslindarse de cualquier consideración causal puesto que es esa imbricación avalada por la Sala, la que conlleva a exigir la prueba de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho de un tercero, cuando lo cierto es que los mismos se refieren de manera exclusiva a la fuerza mayor, y en menor medida al caso fortuito, pero respecto de aquéllos.

En consideración a lo anterior, vale la pena extraer lo precisado por la doctrina sobre la materia:

“La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta.

“(...) La cuestión consiste en determinar si el hecho del tercero debe revestir los caracteres de la fuerza mayor, cuestión que presenta un interés de primer plano en el caso de la responsabilidad del demandado sea presunta, y que es muy discutido en esta esfera. En otras situaciones, apenas si experimenta dificultades: no se descubre por qué se exigiría del demandado, cuando nada lo designa para que soporte el peso de la responsabilidad, que se hubiera encontrado en la imposibilidad de prever el hecho del tercero y de resistir al mismo; desde el momento en que ese hecho sea la causa del daño, la víctima no hace la prueba que se le exige: no demuestra una relación de causalidad entre el perjuicio y una culpa del demandado (20) ”.

La anterior distinción, se refleja de manera más contundente de la versión original (francesa) del Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, en la cual los hermanos Mazead precisaron, refiriéndose a la diferencia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, lo siguiente:

“Las situaciones son completamente diferentes. La culpa de la víctima no es un caso de fuerza mayor (21) (resaltados adicionales).

2.2.4. Como se aprecia, de aceptarse la necesidad de que el demandado demuestre la imprevisibilidad e irresistibilidad, bien de la culpa exclusiva de la víctima o del hecho del tercero, se haría más riguroso incluso para el mismo acreditar estas modalidades de causa extraña que el caso fortuito que es, de igual manera, una excluyente de responsabilidad en materia contencioso administrativa en aquellos eventos en los cuales se aplica el régimen subjetivo de imputación, esto es, la falla del servicio.

2.2.5. Así mismo, la posición mayoritaria asumida en la providencia, contradice dos recientes pronunciamientos de la misma Sección Tercera (22) , en los cuales se puntualizó lo siguiente:

“Ahora bien, en relación con la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es importante definir el contenido y alcance de la misma, con miras a establecer qué elementos y características deben estar acreditados a efectos de que se rompa el nexo de imputación con el Estado de manera total o parcial. Lo anterior, toda vez que en materia de responsabilidad de la administración pública derivada de redes eléctricas la víctima puede tener, en un gran número de casos, una participación en los hechos productores del resultado, condición que debe ser valorada para efectos de configurar y delimitar la circunstancia exonerativa.

“Desde la perspectiva general, es claro que el hecho de la víctima a efectos de que sea valorado como causal eximente de responsabilidad no necesariamente debe revestir, en relación con el demandado, las condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad de la fuerza mayor, como quiera que no existe disposición jurídica que radique en cabeza del tercero .a quien se le imputa del daño la obligación de precaver los hechos de la víctima y, más aún, de evitarlos.

“En efecto, el demandado sólo se encuentra obligado a evitar los daños padecidos por la víctima en aquellos eventos en que se encuentre en posición de garante (23) frente a aquélla, casos en los cuales, a efectos de enervar la acción indemnizatoria debe acreditar la imprevisibilidad e irresistibilidad de la conducta que origina el daño, con miras a exonerarse de la responsabilidad que se le endilga. A contrario sensu, en las demás circunstancias, el demandado se libera si logra acreditar que fue la consecuencia del comportamiento de la propia persona que sufrió el daño.

“En ese sentido, la Sala debe precisar y desarrollar la posición jurisprudencial vigente, como quiera que en reciente oportunidad se señaló:

“En este caso, la entidad demandada y las llamadas en garantía alegaron como eximente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la Administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teníendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor (24) .

“El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el dado, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima (25)(26) (resalta la Sala).

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de derecho civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

“1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? — La irresistibilidad y la imprevisibilídad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales.

“(...)” (27) (resaltados de la Sala).

“Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación ésta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

“El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

“En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

“Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis” (resaltados y cursivas del original — subrayado adicional).

2.2.6. Por lo tanto, desde mi perspectiva, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero como causales eximentes de la responsabilidad no pueden ser reconducidas por la doctrina y jurisprudencia nacional, con miras someter bajo un mismo prisma los requisitos y elementos que gobiernan a la fuerza mayor, so pena de desdibujar los entornos delimitantes que existen entre uno y otro evento de los diversos que componen el concepto genérico de “causa extraña”.

Una visión como la sostenida por la posición mayoritaria —que por cierto resulta paradójica dada la existencia de las sentencias de agosto y octubre de 2008, que avalan la tesis que se defiende en esta aclaración de voto—, parte de una visión causalista de la responsabilidad en donde, el juez no atribuye resultados o consecuencias a partir de la verificación de la existencia de un daño, sino que, supuestamente, actuaría a partir de la constatación de la naturaleza, en busca de la causa o el origen de las cosas, en este caso del resultado, lo cual traduce una labor experimental — científica, que no es la propia de un operador de las ciencias sociales.

Si se aceptara el cambio de paradigma en el estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado, el juez pasaría de tener una visión causalista de las cosas, a ser un operador normativo en cuya cabeza radicaría la obligación de atribuir, previa la constatación de un daño que la persona no está en la obligación de soportar, las consecuencias jurídicas del acaecimiento del mismo.

En otros términos, la labor del juez, a partir del análisis fáctico y probatorio de los hechos, es establecer a quién le resulta material y jurídicamente imputable el daño, para lo cual cuenta con todos los elementos y herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico a efectos de endilgar la mencionada responsabilidad, tarea que no se acompasa con una labor naturalística (verificación material y externa) sino que, por el contrario, corresponde a una labor racional e inteligible (logos) en la que se analizan los supuestos de hecho para luego,, previa la interpretación de normas y principios jurídicos, inferir un determinado resultado que, en el caso concreto, será la obligación de reparar integralmente el perjuicio.

2.2.7. De otro lado, en tratándose de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho del tercero, no se requerirá constatar que los mismos devengan en irresistibles e imprevisibles para el demandado sino que, este último no haya incidido decisivamente en la producción de los hechos o, de otra parte, no se encuentre en posición de garante, en cuyo caso el resultado le será imputable materialmente (imputatio facti). Así las cosas, lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada (culpa de la víctima) o del tercero fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño.

En los anteriores términos dejo planteada mi posición frente a la forma como la Sala abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad, así como el instituto de la causa extraña, puesto que me aparto del contenido dogmático plasmado a lo largo de la parte motiva de la sentencia, en tanto estoy convenido de los razonamientos expuestos a lo largo de esta aclaración de voto, que espero fomente el debate jurídico respecto de los citados aspectos, puesto que constituyen una parte significativa del núcleo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Enrique Gil Botero. 

Fecha ut supra. 

(1) ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, pág. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., pág. 19.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, pág. 8.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, pág. 581.

(4) Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, pág. 21.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2.000; Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; Radicación: 5475.

(7) Kelsen — Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1952. Pág. 12.

(8) Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel. Barcelona. Primera Edición. 1996. Pág. 62.

(9) Kelsen — Cossio Ob. Cit. Pág. 12 y 13.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(11) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (se resalta) sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 21 de febrero de 2002, expediente 14215.

(12) Al respecto ver: BERNAL Pulido, Carlos “¿Responsabilidad sin causalidad?”, Ámbito Jurídico, Legis, Número 13 del 17 al 30 de noviembre de 2008.

(13) “Debemos preocuparnos de averiguar, no ya cuándo el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien cuándo ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano”. De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, pág. 248.

(14) Kelsen, Hans Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

(15) Kelsen – Cossio. Ob. Cit. Pág. 22.

(16) “(…) causa y con ello base apropiada de responsabilidad, no es toda condición, sino sólo aquella que de acuerdo con la experiencia es apta para producir un resultado semejante; es decir, la condición adecuada para el resultado”. RUDOLPHI, Hans-Joachim “Causalidad e imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 27.

(17) “Imputabilidad jurídica. La atribuibilidad. En múltiples ocasiones, la mayoría de las veces en nuestra era moderna, se producen daños y el agente físico que los causa no puede repararlos en la medida que el derecho civil le reclama respuesta, es decir, establece responsabilidad. Por ello habrá que buscar otro que satisfaga adecuadamente y con justicia los daños producidos. Esa tarea que verifica el derecho se denomina atribuibilidad, es decir, señalamiento de quién debe responder. Se habla también de imputabilidad, pero no del daño en relación causal adecuada sino de una imputación de responsabilidad, lo que resulta correcto, razón que nos mueve a adoptar la expresión.

“Esta atribuibilidad o técnica de detección de quien debe dar respuesta al menoscabo inferido comenzará [en la medida de lo posible] con quien guarda una relación protagónica en el nexo causal (autor), pero no se detendrá allí, porque acto seguido buscará a los que ostenten vinculación jurídica más o menos inmediata con quienes la hubieren protagonizado o con elementos también jurídicamente relacionados con quien en definitiva será sindicado de responsable...” PADILLA, René “Responsabilidad civil por mora”, Ed. Astrea, Buenos Aires, Pág. 185 y 186.

(18) Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pasada ocasión, con especial claridad, puntualizó: —“En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 14215.

“La regla general, aunque no universal, de responsabilidad civil es que para imputar un daño a una persona, es preciso que ésta lo haya causado. Sin embargo, la doctrina jurídica ha modulado esta causalidad de hecho con criterios de imputación objetiva que permiten ampliar o restringir el abanico de causas adecuadas (proximate causation), aunque pocas leyes los hayan hecho suyos y la jurisprudencia los haya utilizado ocasionalmente”. Pablo Salvador Coderch y Antonio Fernández Crende “Casualidad y responsabilidad”, Indret, 2006, 3ª edición.

(19) TAMAYO Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, Tomo II, Ed. Legis, Bogotá D.C., pág. 60.

(20) MAZEAUD Henri y Léon, André Tunc “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa — América, Buenos Aires, Pág. 38.

(21) MAZEAUD, Henri y Léon “Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle” Ed. Librairie du Recueil Sirey, T.II, 1934, Paris.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 17042, y de 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(23) Acerca del concepto de posición de garante, así como su aplicación en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, se pueden consultar las siguientes sentencias: de 4 de octubre de 2007, exp. 15567, de 4 de diciembre de 2007, exp. 16894, y 20 de febrero de 2008, exp. 16696.

(24) Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, pág. 341.

(25) Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, Págs. 332 y 333.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 16235, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(27) MAZEAUD, Henri y León, y TUNC, André “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad civil”, Tomo Segundo, Volumen II, Ed. Jurídicas Europa — América, Buenos Aires, 1963, pág. 40. “Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad”. TAMAYO Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad civil”, Ed. Legis, Tomo II, pág. 61.

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