Sentencia 16731 de agosto 13 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTOS

DESVIACIÓN DE PODER CUANDO SE ORIENTA A SANCIONAR UNA FALTA

EXTRACTOS: «Se afirmó en la demanda que el acto de insubsistencia acusado no se había inspirado en razones del buen servicio público, por el contrario, “...fue decretado con desvío de poder, exceso del mismo que lesiona los derechos de mi mandante. La decisión estuvo fundada única y exclusivamente a sancionar una presunta falta disciplinaria, pero sin el lleno del debido proceso y violando flagrantemente los derechos del actor”.

(...).

La prueba testimonial y documental antes relacionada, permite afirmar lo siguiente:

Jesús Antonio Duque Botero, prestaba sus servicios en el Instituto de los Seguros Sociales en el cargo de Médico General Grado 36, dedicación completa, departamento de urgencias, UPI 03, Clínica San Pedro Claver seccional Cundinamarca y D.C.

Que prestaba sus servicios bajo la modalidad de turnos.

El 15 de mayo de 1992 cumplió el turno ordinario de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. por las razones antes indicadas, sirvió un turno extra de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., es decir, del viernes 15 de mayo de 1992 (7:00 p.m.) al sábado 16 de mayo del mismo año (a las 7:00 a.m.). En la madrugada de ese sábado cuando el demandante se hallaba descansando, se realizó la visita y el lunes 18 del mismo mes y año, se expidió el acto de insubsistencia: obran otras pruebas cuyo contenido no ve la Sala necesidad de reiterarlos.

Analizando el material probatorio oportunamente allegado al proceso, se llega a la convicción incontrovertible de que la causa eficiente que llevó al nominador a expedir el acto de insubsistencia acusado, la determinaron los hechos antes relacionados y debidamente acreditados.

Por lo anterior se impone la siguiente precisión:

La Sala en diversas oportunidades ha expresado que la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria, y que el ejercicio de la primera, no inhibe el adelantamiento de la segunda, pues sería absurdo considerar que la existencia de una investigación disciplinaria otorgara inamovilidad al inculpado, comportamiento que reñiría con la ética administrativa. Sin embargo, en esta oportunidad el problema jurídico es diferente, puesto que en el curso del proceso se demostró que no fueron razones del buen servicio las que llevaron al nominador a expedir el acto de remoción, es decir que no se retiró del servicio al actor por ineptitud en la prestación de los servicios, como para aceptar que fueron razones del buen servicio público, sino que el fin perseguido, se orientó a castigar al actor por los hechos ampliamente consignados en los antecedentes de esta providencia los cuales ponen en evidencia sin lugar a dudas, relación de causalidad que se examina.

La anterior precisión es indispensable porque se ha dicho que la ineficiencia atribuible a un funcionario no conduce a la deducción de responsabilidad disciplinaria, pues existen otros mecanismos que garantizan la protección del buen servicio público como la declaratoria de insubsistencia. Si la ineficiente prestación del servicio es imputable, no a la ineptitud personal, sino a la intención deliberada del empleado, lo procedente es la aplicación del régimen disciplinario, mediante el adelantamiento del respectivo proceso a través del cual se le garantice al servidor ejercer el adecuado derecho de defensa, y se determine si la conducta es constitutiva de responsabilidad disciplinaria.

En el sub lite, el acto de insubsistencia no se originó por la ineficiencia o ineptitud del funcionario, sino que ella obedeció a una supuesta falta, por hallarse descansando en las condiciones ya señaladas. Es decir, se le debió adelantar el correspondiente proceso disciplinario en el cual una vez surtidas las ritualidades de rigor, se comprobara si dicha conducta era constitutiva de responsabilidad disciplinaria; como así no sucedió, se incurrió en clara violación del derecho de defensa y del debido proceso el cual debe observarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas. En otros términos, el fin perseguido por el nominador con la expedición del acto de insubsistencia no se inspiró en razones del buen servicio público, sino que pretendió imponer una sanción disciplinaria sin que mediara el correspondiente proceso disciplinario, en el cual se comprobará y calificará la conducta, con lo cual se estructuró el desvío de poder y por ende es procedente la anulación del acto acusado».

(Sentencia de agosto 13 de 1998. Expediente 16731 Congreso Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno).

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