Sentencia 16778 de abril 8 de 2003 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE

REBAJA DE PENA POR REINTEGRO

EXTRACTOS: «Resulta conveniente revisar el marco legal del artículo 139 del estatuto citado (D. 100/80), que concedía la disminución de pena en las proporciones que ella establecía, así:

“Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado o su valor, la pena se disminuirá en las tres cuartas partes.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”.

Bien puede deducirse del texto anterior que la rebaja en él contemplada tiene como propósito estimular al agente del delito para reducir o eliminar los efectos nocivos de su conducta; en forma tal que para acceder a las rebajas de pena allí dosificadas, el autor de peculado por uso debía hacer cesar “el mal uso”; el autor de peculado culposo, reparar “lo dañado” o reintegrar “lo perdido”, “lo extraviado” o “su valor”; y al responsable de peculado por apropiación, le correspondía reintegrar “lo apropiado” o “su valor”; descripciones todas que indican retrotraer, disminuir o compensar los efectos nocivos de la conducta constitutiva de peculado ocasionados por las acciones allí contempladas.

Bajo tal descripción, pareciera que la rebaja no podría alcanzar al autor de peculado por aplicación oficial diferente, por cuanto en la ejecución de ésta última infracción, sobre el objeto material de la conducta no recae mal uso, daño, pérdida, extravío o apropiación, de manera que no hay un mal uso que se deba hacer cesar, un daño que se deba reparar, ni algo que se deba reintegrar.

No obstante, las mencionadas hipótesis no son todas las que pueden configurar circunstancias que atenúen la pena para los delitos de peculado, en el entendido de que la filosofía de la reducción punitiva radica en tratar de disminuir al máximo el perjuicio ocasionado al tesoro público. A ese respecto, en el peculado por aplicación oficial diferente no hay una sustracción de un bien público, pero sí un desvío del destino que le ha fijado la ley a una partida presupuestal, de acuerdo a un programa que previamente ha distribuido los recursos públicos según una prioridad de necesidades concebidas inicialmente por el ejecutivo nacional y luego aprobadas por el cuerpo legislativo.

En esas condiciones, un delito de peculado por aplicación oficial diferente ocasiona un perjuicio al sector económico que debía ser atendido con los recursos pertenecientes al rubro del cual se ha tomado una suma para cubrir un rubro distinto. Y como ese traslado de fondos implica la disminución del rango presupuestal inicialmente afectado, no hay razón para que esa disminución presupuestal no pueda ser compensada ingresando al patrimonio estatal una suma equivalente a la que fue cambiada de destinación oficial.

Lo anterior significa que conforme a lo estipulado por el artículo 139 del Decreto 100 de 1980, el “valor” del objeto material de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente puede ser reintegrado, no porque haya sido sustraído, sino porque, se reitera, al haberse privado de un monto específico un determinado rubro presupuestal, es posible efectuar la compensación económica respectiva, sea por parte del agente o de un tercero, como lo admite el precepto comentado.

Entonces, la reducción de pena para el autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente resulta aplicable no solo porque la atenuante aparece dentro del capítulo que contempla todas las modalidades del peculado, sin salvedad normativa alguna, sino además, porque, si el autor de una ilicitud de la misma naturaleza en cualquiera de las otras modalidades tiene acceso a esa rebaja de pena aún habiendo sustraído el bien o provocado o permitido su pérdida para el fisco, bajo el argumento a fortiori, debe tener derecho a la atenuante el funcionario que ni se ha apropiado, ni dañado, ni extraviado o perdido los recursos estatales, sino que le ha dado un destino oficial, pero distinto al señalado en el respectivo presupuesto, contenido en norma de obligatorio cumplimiento.

Con tales argumentos, la Sala debe manifestar que no comparte el criterio del procurador delegado en cuanto considera inaplicable la referida rebaja de pena; tesis que sustenta en que la norma que describe el delito de peculado por aplicación oficial diferente tutela el bien jurídico de la correcta administración del erario público en todos los niveles, principalmente la ordenación del presupuesto que es de origen legal, porque independientemente del bien jurídico protegido, la diminuente de pena aparece como mecanismo para reintegrar el patrimonio estatal y para reducir los perjuicios que deriven de cualquiera de las modalidades de peculado, sin que se advierta una razón ni legal ni de política criminal para excluir de tal degradante punitiva el delito de peculado por aplicación oficial diferente.

Así las cosas, la Sala encuentra que en la negativa del Tribunal Superior a conceder al sentenciado la rebaja de pena por reintegrar una suma que él no se habla apropiado, ni se había perdido o extraviado por su culpa, se presentó una errónea interpretación del alcance de la disposición contenida en el artículo 139 del Decreto 100 de 1980, por cuanto, como se dejó explicado, el sentenciado es acreedor a la rebaja que tal precepto establecía y cuya consagración hoy se mantiene vigente en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000. Por ello, la denunciada violación directa de la ley debe provocar el quebrantamiento parcial de la sentencia impugnada para sustituirla por la que reconozca dicho beneficio a favor del sentenciado.

Es de advertir que, para la Sala (1) el reconocimiento de la diminuente del artículo 139 del anterior Código Penal no altera el marco punitivo correspondiente al delito de peculado por aplicación oficial diferente imputado al sentenciado B..., de manera que no modifica el término de prescripción de la acción, en razón de que, para un cómputo destinado a verificar si se ha extinguido o no la acción penal por razón del transcurso del tiempo, se contabilizan las circunstancias atenuantes y agravantes que son “concurrentes” como preceptuaba el estatuto punitivo derogado, es decir, las que fueron concomitantes con la conducta punible, que, además, según ordena el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, sean “sustanciales”, esto es, las que incidan en los componentes de la responsabilidad penal, tales como la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o los grados de participación; lo que no ocurre con el reintegro que es una actitud procesal del implicado, posdelictual, cuyo efecto es el de reducir el monto de la sanción».

(1) Sentencia, casación de noviembre 23 de 1998, radicación 9657. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll, julio 11 de 2000, radicación 12.758 y diciembre 18 de 2001, radicación 12.265, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

(Sentencia de Casación, abril 8 de 2003. Radicación 16.778. Magistrada Ponente: Dra. Marina Pulido de Barón).

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