Sentencia 16783 de marzo 25 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 19001-23-31-000-1993-06004-01(16783)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Gersain Mejía Palacio y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Ref.: Acción de reparación directa-Apelación sentencia

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 3 de diciembre de 1998, para lo cual se abordarán los siguientes aspectos: i) Delimitación de la competencia de la Sala y ii) El asunto materia de apelación.

2.1. Delimitación de la competencia de la Sala.

Se tiene como cuestión previa que al asunto en cuestión no le es aplicable la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, en relación con la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de dicha ley, el recurso debe tramitarse de conformidad con las normas vigentes cuando el mismo se interpuso (4) .

No obstante lo anterior, al amparo de la norma entonces vigente se advierte que aun cuando en el presente caso la sentencia condenatoria no fue apelada por la parte demandada, en todo caso no hay lugar a surtir el grado jurisdiccional de consulta.

En efecto, mediante sentencia del 3 de diciembre de 1998 se condenó a la demandada a pagar, a favor del demandante, por concepto de perjuicios morales, el valor equivalente a 400 gramos oro (5) que para la fecha de la sentencia correspondían a la suma de $ 5’799.272; dado que según lo disponía el Decreto 597 de 1988, en esa época debían tramitarse ante los tribunales administrativos, en primera instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía fuera igual o superior a $ 18’825.000, es claro que la sentencia del a quo no es consultable, aun cuando hubiese tenido vocación de doble instancia (6) .

Al respecto la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos (7) :

“la Sala reitera el criterio fijado desde el 18 de noviembre de 1994, en relación con la procedencia de la consulta. Se precisó, en aquella oportunidad, que, para efectos de establecer si debía surtirse dicho grado de jurisdicción, había que tener en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si este era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse la consulta, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia(8) (se resalta).

Así las cosas, la Sala tiene competencia para revisar el fallo del tribunal a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien además, como apelante única, se encuentra amparada por el principio de la no reformatio in pejus.

Hechas estas precisiones, procederá la Sala a resolver lo pertinente.

2.2. El asunto materia de apelación.

2.2.1. La indemnización del daño moral sufrido por Gersain Mejía Palacio.

Por virtud del recurso de apelación se pretende que se incremente a 1000 gramos de oro la indemnización del perjuicio moral sufrido por Gersain Mejía Palacio con ocasión de las lesiones padecidas, en consideración a que, según lo expresa el recurrente, la tasación efectuada por el tribunal “no se compadece con la magnitud de la lesión sufrida”.

La solicitud del apelante no está llamada a prosperar, pues como ha sido reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, por regla general hay lugar al reconocimiento de la cuantía indicada como máxima para aquellos casos en los cuales es la muerte el hecho que da lugar al daño moral, no así cuando se trata de lesiones personales, toda vez que, en principio, la incidencia en el ámbito subjetivo del afectado difiere considerablemente entre uno y otro evento.

De hecho, la Sala encuentra reparos a la tasación que de dicho perjuicio hizo el a quo, toda vez que las particularidades que el caso concreto presenta, en el cual si bien es cierto, las reglas de la experiencia permiten al juez presumir que el señor Gersain Mejía Palacio resultó moralmente afectado por el incidente que le produjo las lesiones físicas sufridas, en todo caso la intensidad de las mismas no daban lugar a tasar su indemnización en la cantidad de 400 gramos de oro, pues dicha cifra resulta objetivamente alta, comparada con los 1000 gramos de oro que se reconocen por caso de muerte. Sin embargo por virtud de la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que en este caso ampara a la parte actora, no hay lugar a reducir dicha tasación.

No obstante lo anterior, comoquiera que la condena fue impuesta en gramos de oro, mientras que, de acuerdo con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001 (9) , se ha sugerido la imposición de las condenas por dicho concepto en salarios mínimos legales mensuales, se modificará en este aspecto la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se reconocerá a Gersain Mejía Palacio como indemnización por el daño moral sufrido, el valor equivalente a la cantidad de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2.2.2. La indemnización del perjuicio fisiológico sufrido por Gersain Mejía Palacio.

El apelante solicita que se reconozca el perjuicio fisiológico sufrido por el señor Gersain Mejía Palacio, fijando como indemnización por dicho concepto el equivalente a 2000 gramos de oro.

Al respecto la Sala advierte que en la demanda no se formuló pretensión alguna tendiente a la indemnización de dicho perjuicio, pues el daño inmaterial únicamente fue alegado en relación con el perjuicio moral según se desprende claramente del texto de la demanda, en la cual se reclamó por “perjuicios morales o ‘pretium doloris’, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un hecho arbitrario”.

Por manera que en el presente caso no es posible acceder a lo solicitado por el apelante, en tanto que al interpretar el contenido de la pretensión formulada a efectos de obtener el resarcimiento del daño inmaterial no es posible entender en modo alguno que la condena pretendida por dicho concepto incluía también el alegado perjuicio fisiológico; de lo contrario, se estaría admitiendo, en dicho aspecto, la modificación en la causa petendi dando con ello lugar a la vulneración del derecho de defensa y contradicción que le asiste a la parte demandada, además de incurrir en un fallo ultra petita.

2.2.3. La indemnización del lucro cesante para Gersain Mejía Palacio.

Afirma el apelante que resulta procedente el reconocimiento del lucro cesante a favor de Gersain Mejía Palacio en tanto que para el momento en que fue lesionado desarrollaba una actividad económica productiva “en un taller de mecánica”, hecho del cual, según señaló, da cuenta el testimonio de la señora Nelly Mejía y que en todo caso, afirmó el apelante, la víctima tiene “cobijado su derecho indemnizatorio futuro, al llegar a los 18 años”.

El tribunal negó valor probatorio a los testimonios con los cuales la parte actora pretendía acreditar la actividad laboral desarrollada por el señor Gersain Mejía Palacio para la fecha en la cual resultó lesionado, aduciendo para el efecto que tales declaraciones provenían de quienes son demandantes en este mismo proceso: Nelly Mejía de Ortiz, Eliana, Vivian y Cary Antonio Ortiz Mejía.

La Sala comparte lo dicho por el a quo y reitera las siguientes precisiones efectuadas sobre el particular (10) :

“Respecto de las declaraciones rendidas por quienes en el proceso ostentan la condición de demandantes, resulta necesario destacar que en el Código de Procedimiento Civil la prueba testimonial está regulada en el capítulo IV del título XIII precisamente bajo la denominación de “Declaración de terceros”; de otra parte, doctrinariamente se ha precisado que el testimonio:

“consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza (…). Solamente en sentido estricto puede limitarse la noción de testimonio a la declaración de quien no es parte en el proceso en que se presenta o se rinda” (11) (se resalta).

En el mismo sentido, se ha dicho que “No existe vínculo jurídico alguno entre el testigo (medio de prueba) y la parte que lo propone” (12) .

Se tiene entonces que de conformidad con la regulación contenida en el capítulo IV del título XIII del Código de Procedimiento Civil, la característica esencial de la prueba testimonial es el hecho de que las respectivas declaraciones provengan de terceros, en el sentido ya explicado.

No obstante lo anterior, la Sala encuentra acreditada la situación de incapacidad a que dio lugar la lesión padecida, en atención a la prueba decretada por el tribunal a quo en auto para mejor proveer del 16 de febrero de 1995 —fl. 105, cdno. 3—, que dio lugar a que la médico laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social-regional Cauca rindiera dictamen de fecha 19 de abril de 1995 (13) , en los siguientes términos:

“Dictamen médico laboral

Nombre: Gersain Mejía Palacio

Profesión u oficio: Trabaja en taller de cerrajería.

El 16 de marzo de 1995 es valorado por el doctor Felipe Delgado traumatólogo quien dice que presenta como secuelas: 1. Artrofia cuádriceps. 2. Pérdida de la capacidad laboral con dicha rodilla, de al menos un 50%. 3. Fallas y dolor constante que le impiden la normal deambulación y el realizar actividades deportivas cotidianas.

Conclusión: Basándome en lo que relata el paciente porque no presenta historia clínica solo un reconocimiento médico legal y una valoración del traumatólogo el paciente Gersain Mejía Palacio presenta una incapacidad permanente parcial del 20% según el artículo 209 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto 776 de 1987 en el numeral 363” (fl. 113, cdno. 3) (se resalta).

Así las cosas, comoquiera que se encuentra probado que como resultado de la lesión padecida con ocasión de los hechos de que da cuenta el presente proceso, el señor Gersain Mejía Palacio vio mermada su capacidad laboral en un veinte por ciento (20%), sí hay lugar a reconocer a la víctima la indemnización por el detrimento patrimonial derivado de la incapacidad laboral parcial permanente que le fuera dictaminada.

Al respecto resulta pertinente recordar lo dicho por la Sala en la sentencia del 19 de agosto de 2004 (14) :

“Cuando la persona sufre lesiones como resultado de una actuación administrativa, el lucro cesante estará representado por los dineros que deja de recibir dicha persona como efecto del daño, en la medida en que este destruye o aminora su capacidad laboral”.

Por manera que la indemnización que le corresponde percibir a la víctima Gersain Mejía Palacio será calculada desde la fecha en que se materializó el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante como consecuencia de la reducción de la capacidad laboral del demandante y hasta el término de su vida probable.

En este orden de ideas, para efectos de la liquidación se tomará el salario mínimo legal mensual vigente para el día 3 de enero de 1993, fecha en la cual la víctima llegaría a la mayoría de edad, actualizado a la fecha de la presente providencia con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, así:

Ra = Rh l (f)

l (i)

Donde:

Ra = Renta actualizada

Rh = Renta histórica, es decir, el SMMLV, para el año 1993, cuyo monto ascendía a $ 81.510.

If = Índice final, 191.63, IPC, certificado por el DANE, para el mes de diciembre del año 2008. (Último índice publicado).

Ii = Es el índice inicial, 23,58, IPC, certificado por el DANE para el mes de enero de 1993.

Ra = $ 81.510 191,63

34,41

= $ 453.930.87

Surge a primera vista que el salario actualizado es inferior al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha ($ 496.900), por ende, la Sala, en aplicación de los principios de reparación integral y equidad contenidos en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, tomará este último como base para la liquidación.

Sobre la anterior suma se adicionará el 25% equivalente al valor de las prestaciones sociales, para un total de $ 621.125 y de este resultado tomará, finalmente, el 20% del monto señalado que corresponde al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del demandante Gersain Mejía Palacio, es decir, $ 124.225:

• Víctima (lesionado): Gersain Mejía Palacio

• Fecha de nacimiento: 3 de enero de 1975

• Salario base de liquidación: $ 124.225

• Meses a indemnizar por el período debido o consolidado: 194.12

• Meses a indemnizar por el período futuro o anticipado: 523.24

• Incapacidad laboral: 20%

Indemnización debida

S = Ra (1 + i) n - 1

i

S= Valor de indemnización por el período

Ra= Renta actualizada.

i= Interés técnico del 0.00467

n= número de meses a indemnizar.

1= Constante

S = $ 124.225 (1 + 0.004867) 194.12 - 1

0.004867

S = $ 39’979.790,97

Indemnización futura

Comprende el interregno transcurrido entre el día siguiente a la fecha de la presente providencia y la fecha calculada como esperanza de vida del demandante.

Para la fecha de ocurrencia de los hechos el demandante tenía 16 años, 3 meses, 16 días, por consiguiente, una probabilidad de vida de 59.78 años, equivalentes a 717.36 meses (15) .

Para el cálculo de la indemnización se descontará el número de meses que fueron liquidados por el período debido o consolidado —194.12 meses—, para liquidar un número de meses igual a 523.24.

S = Ra (1 + i) n - 1

i (1 + i)n

S = $ 124.225 (1 + 0.004867) 523.24 - 1

0.004867 (1 + 0.004867) 523.24

S = $ 23’511.825,02

Valor total de la indemnización por lucro cesante:

Sesenta y tres millones cuatrocientos noventa y un mil seiscientos quince pesos con noventa y nueve centavos ($ 63’491.615,99).

2.4. La indemnización del perjuicio moral reclamado para Nelly Mejía, Cary Antonio, Martha Lucía, Eduard, Eliana, Vivian, Roddin y Maribel Ortiz Mejía.

Los mencionados demandantes, aduciendo su condición de madre y hermanos de crianza de la víctima, respectivamente, pretenden el reconocimiento de perjuicios morales en el valor equivalente a la cantidad de 1.000 gramos de oro.

Al respecto advierte la Sala que contrario a lo afirmado por el apelante, no existe prueba que acredite o permita siquiera inferir que los precitados demandantes hubieren padecido el daño moral alegado, ni aun en condición de terceros damnificados, por las lesiones sufridas por Gersain Mejía Palacio.

En tal sentido encuentra la Sala acertado el razonamiento efectuado por el tribunal a quo para denegar la condena deprecada por los citados demandantes, en tanto que pretendió probarse dicho perjuicio únicamente a partir de las declaraciones rendidas en el proceso por los mismos afectados, situación que se corrobora a folios 162 y siguientes del cuaderno 1 del expediente, correspondientes a las “diligencias de audiencia pública sobre declaración de terceros” en las cuales Nelly Mejía de Ortiz, Eliana Ortiz Mejía, Vivian Ortiz Mejía y Caryn Ortiz Mejía aduciendo su condición de madre y hermanos de crianza respectivamente, dijeron conocer a Gersain Mejía Palacio y haber derivado del hecho de su lesión sentimientos de consternación y angustia.

Al respecto se reitera lo dicho en párrafos anteriores en el sentido de señalar que no resulta jurídicamente viable otorgar valor probatorio a tales declaraciones, en tanto no provienen de terceros, siendo que tal condición constituye la característica esencial de dicho medio probatorio, de conformidad con la regulación contenida en el capítulo IV del título XIII del Código de Procedimiento Civil.

Por manera que la impugnación formulada en tal sentido por el apoderado de la parte actora no está llamada a prosperar.

Conclusiones

La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca será modificada en cuanto a la conversión, a salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la condena impuesta a favor de Gersain Mejía Palacio por los perjuicios morales de que fue víctima. Así mismo, se reconocerá a la víctima la indemnización por lucro cesante; por lo demás, la providencia de primera instancia será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 3 de diciembre de 1998, la cual quedará así:

2. En consecuencia CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar a los demandantes a título de indemnización de perjuicios morales los siguientes valores:

a) Para Gersain Mejía Palacio el valor equivalente en pesos a la cantidad de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

b) Para Gersain Mejía Palacio la suma de sesenta y tres millones cuatrocientos noventa y un mil seiscientos quince pesos con noventa y nueve centavos ($ 63’491.615,99), correspondientes al lucro cesante consolidado y futuro.

c) Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase, cúmplase».

(4) El artículo 184 del Código Contencioso Administrativo para ese entonces vigente disponía lo siguiente: “Las sentencias y los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública, deberán consultarse con el superior, cuando no fueren apelados por la administración (…). La consulta se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado” (se resalta).

(5) Para el 3 de diciembre de 1998, el valor del gramo oro era de $ 14.498.18.

(6) Para el 16 de abril de 1993, fecha de presentación de la demanda, un proceso tenía vocación de doble instancia si su cuantía era igual o superior a $ 6.860.000 y en el presente caso los 1000 gramos de oro —pretensión de mayor valor— equivalían, para dicha fecha, a la suma de $ 8.834.980.

(7) Sentencia del 22 de abril de 2004, expediente 14.077.

(8) Auto del 18 de noviembre de 1994, expediente 10.221.

(9) Expediente 13.232-15.646.

(10) Sentencia del 4 de septiembre de 2008, expediente 16.515.

(11) Nota original del texto trascrito: “DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Tomo II. 4ª edición. Biblioteca Jurídica DIKÉ. 1993. Medellín. Pág. 33”.

(12) Nota original del texto trascrito: “COUTURE, Eduardo J. “Estudios de Derecho Procesal Civil” Tomo II. 3ª edición. Ediciones Depalma. 1979. Buenos Aires-Argentina. Pág. 238”.

(13) Si bien el tribunal a quo, mediante auto para mejor proveer, proferido el 24 de noviembre de 1997, dispuso dictaminar el estado actual de la lesión padecida por la víctima, dicho trámite no se surtió (fls. 122 a 127, cdno. 3).

(14) Expediente 15.791. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

(15) Resolución 497 del 20 de mayo de 1997.

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