Sentencia 16786 de diciembre 11 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Ref.: 250002327000-2005-00631-01.

Rad.: 16786

Actor: Inversiones Paba Limitada.

Impuesto de industria y comercio.

Fallo

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Antecedentes

El 13 de diciembre de 2002, la sociedad Inversiones Paba Ltda. presentó de forma extemporánea las declaraciones del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros de los bimestres 1º a 6º de 1998, 1º, 3º, 4º, 5º y 6º de 1999, 1º de 2001 y 1º a 6º de 2002, liquidando la sanción por extemporaneidad con base en la fórmula consagrada en el artículo 61 del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 31 del Decreto 362 de 2002.

No estando conforme con el valor liquidado, la administración distrital profirió la liquidación oficial de corrección sanción Nº LCS-IPC-09- 1288 de 2 de junio de 2004.

Contra el anterior acto, la demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución 2004- EE-141287 de 10 de diciembre de 2004 confirmando la actuación.

(...).

Consideraciones de la Sala

Se controvierte la legalidad de los actos administrativos por los cuales se liquidó la sanción por extemporaneidad por presentar por fuera del término legal las declaraciones de impuesto de industria y comercio por los bimestres 1º a 6º de 1998, 1º, 3º, 4º, 5º y 6º de 1999, 1º de 2001 y 1º a 6º de 2002, a la empresa Inversiones Paba Ltda.

En términos del recurso de apelación, la sala debe determinar era necesaria la expedición de un acto administrativo previo a la liquidación oficial de corrección sanción Nº LCS-IPC-09-1288 de 2 de junio de 2004.

La Sala considera que en todos los casos, la corrección de sanciones exige un acto administrativo previo a la imposición de la sanción prevista en el artículo 701 del estatuto tributario para garantizar el derecho de defensa del contribuyente. Por tanto, no es posible imponer una sanción de plano en la que el interesado no puede invocar razones que justifiquen su omisión, como la fuerza mayor, o bien para que explique la forma como la calculó (11) .

La Sala reiterará el criterio adoptado en sentencia de 2 de agosto de 2006, expediente 14922, Magistrada Ponente Ligia López Díaz en donde el problema jurídico era el mismo que se discute en este punto, la necesidad de proferir un acto administrativo previo a la imposición de la sanción así esta hubiere sido liquidada mediante resolución de corrección aritmética.

Si se corrigen sanciones o se impone la sanción no liquidada por el contribuyente mediante liquidación de corrección aritmética debe expedirse un requerimiento ordinario previo en el que se expliquen las razones de la administración para sancionar con base en el artículo 701 del estatuto tributario, se permita ejercer el derecho de defensa del declarante y se le prevenga, que de no subsanar los errores procede la sanción equivalente al treinta por ciento (30%) de la sanción correspondiente o de los mayores valores que resulten.

En virtud del principio de eficiencia de la tributación, el legislador ha previsto que algunas sanciones puedan ser determinadas por el mismo contribuyente en sus declaraciones privadas, cuando se presentan las circunstancias que dan lugar a ello, como ocurre con las sanciones por corrección (E.T., arts. 588 y 644) o por extemporaneidad (arts. 641 y 642).

La Corte Constitucional, declaró la exequibilidad del artículo 641 del estatuto tributario con la condición de que la administración en todo caso, permita al infractor ejercer su derecho de defensa (12) , pues puede suceder que se presenten circunstancias eximentes de la sanción, como la fuerza mayor o el caso fortuito (13) .

De conformidad con lo anterior, los interesados deben poder ejercer su derecho de defensa durante el trámite tendiente a corregir la sanción incrementada en el treinta por ciento (30%) de que trata el artículo 701 del estatuto tributario, al responder el acto previo a la imposición de la sanción, ya sea un pliego de cargos, requerimiento especial, o un requerimiento ordinario, según el caso.

De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 637 del estatuto tributario las sanciones, deben ser impuestas a través de liquidación oficial o mediante resolución independiente.

Cuando la administración impone la sanción mediante resolución independiente, el artículo 638 del estatuto tributario señala expresamente la obligación de formular un pliego de cargos:

“Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del estatuto tributario, las cuales prescriben en el término de cinco (5) años” (resalta la sala).

El legislador señaló la forma en que podían imponerse sanciones a través de resolución independiente, y dispuso la necesidad de proferir pliego de cargos oportunamente. Esta disposición pretende garantizar el debido proceso de quien va a ser sancionado, para que tenga la oportunidad de conocer la medida que lo afecta y pueda controvertirla antes de su imposición.

Las mismas razones son predicables cuando se establece una sanción mediante liquidación oficial. Luego, tratándose de la liquidación de revisión, la ley exige como requisito previo el envío de un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar o adicionar, cuantificando expresamente los impuestos y las sanciones (E.T. Nacional, arts. 703 y 704). Así mismo, en las liquidaciones de aforo, se exige la notificación previa de un emplazamiento para declarar, antes de que se imponga la sanción por no declarar y se determine oficialmente el impuesto (E.T., arts. 643, 715, 716 y 717).

Si bien el estatuto tributario no designó expresamente el acto previo a la imposición de la sanción mediante liquidación oficial de corrección aritmética, esta obligación se desprende del artículo 701 del estatuto tributario cuando señala que procede por resolución independiente o por liquidación oficial, actos que implican pliego de cargos o requerimiento especial respectivamente. Los artículos 29 de la Constitución Política en armonía con el 683 del estatuto tributario imponen el respeto al derecho de defensa y obligan a los funcionarios de la tributación a aplicar las normas con un relevante espíritu de justicia.

En consecuencia, no basta tomar un renglón de la declaración privada y aplicar un porcentaje determinado para establecer si una sanción fue liquidada correctamente, porque pueden existir diferencias en cuanto a la base a aplicar, frente al monto de la multa o también, pueden existir circunstancias eximentes que la administración desconoce debido a que no se derivan del formulario impositivo y requieren de comprobaciones especiales por parte del Estado.

Cuando el declarante conoce la actuación adelantada en su contra y puede ejercer su derecho de defensa, el fisco esta legitimado para imponer una sanción. Si ello no ocurre, la decisión es arbitraria.

Por tanto, previa imposición de la sanción de que trata el artículo 701 del estatuto tributario, aplicable por remisión expresa del artículo 95 del Decreto Distrital 807 de 1993, la administración deberá proferir un acto previo que garantice el derecho de defensa de los contribuyentes, independientemente que sea a través de resolución independiente o de liquidación oficial.

En el presente caso, el fisco expidió la liquidación oficial de corrección aritmética, sin que previamente el declarante conociera del proceso que se adelantaba en su contra, o se le informara sobre la intención de sancionarla, con lo cual, se le impidió que antes de ser impuesta la multa, pudiera invocar las razones justificantes a su conducta.

El demandante no conoció con anterioridad las razones del fisco para determinar la sanción de extemporaneidad incrementada en el 30%, ni tuvo la oportunidad de examinar su actuación antes de que se profiriera la liquidación oficial de corrección aritmética, lo que le hubiera permitido corregir oportunamente su declaración, sin perjuicio de la facultad para revisarla con que cuenta la administración, en caso de considerarlo pertinente.

Con su actuación, la administración vulneró el debido proceso de la demandante, razón suficiente para declarar la nulidad de los actos demandados. En consecuencia se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 28 de junio de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(11) Sentencias del 15 de mayo de 2003, expediente 12763 y del 22 de septiembre de 2004, expediente 13972, M.P. Ligia López Díaz, y del 10 de febrero de 2005, expediente 13872, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-637 del 31 de mayo de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(13) Mediante Sentencia C-506 de julio 3 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 588, 641, 642, 644, 668 y 685 del estatuto tributario, entre otros aspectos, destacando “el derecho que asiste al sancionado de demostrar las eximentes que, como la fuerza mayor o el caso fortuito, descartan la culpa en el cumplimiento de los deberes tributarios” y determinando que en los casos en que los declarantes deban auto-liquidar sanciones, debe entenderse que “tienen el derecho de presentar descargos para demostrar que su conducta no ha sido culpable, pudiendo alegar, por ejemplo, la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, la acción de un tercero, o cualquier otra circunstancia eximente de culpabilidad. Demostrada una de tales eximentes, la administración debe excluir la aplicación de la correspondiente sanción”.

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