Sentencia 16788 de agosto 13 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Número interno: 16788

Rad. 25000-23-27-000-2005-00771-01

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Actor: Inversora 2020 S.A.

Fallo

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En los términos del recurso de apelación, la Sala precisa si se ajusta a derecho la actuación administrativa mediante la cual la administración distrital modificó la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del sexto bimestre de 2002 presentada por Inversora 2020 S.A.

Concretamente, se establecerá la procedencia de la adición de ingresos a la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros efectuada en el acto acusado por la enajenación de acciones que la actora poseía en las sociedades Banco Davivienda, Provinsa S.A. y Seguros Comerciales Bolívar S.A., consideradas por la demandada como activos movibles de acuerdo con el objeto social de la contribuyente.

A partir del Decreto 1421 de 1993 y los decretos distritales compilatorios (2) , la base gravable del mencionado tributo en el Distrito Capital está representada por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios, con exclusión de los ingresos por actividades no sujetas, exentas y por algunos ingresos que, a manera de exclusiones, quiso conservar el legislador extraordinario en relación con los previstos desde antes por la Ley 14 de 1983 (3) . Es así como mantuvo como ingresos a excluir los correspondientes a las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Esta corporación ha sostenido que de la base gravable del impuesto de industria y comercio están excluidos los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones, cuando éstas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente.

En efecto, en la citada sentencia de 22 de septiembre de 2004 dijo la Sección Cuarta:

“Como lo señala la normatividad en comento, la utilidad debe derivarse de la venta o enajenación de activos que tengan la naturaleza de activos fijos, bienes para los cuales la normatividad del impuesto de industria y comercio, no los ha definido, como tampoco lo ha hecho la legislación contable a pesar de la abundante regulación que se tiene prevista para su manejo y contabilización. En tales condiciones, es necesario acudir a la definición que la normatividad tributaria del impuesto de renta y complementarios, tiene dispuesto en el artículo 60 del estatuto tributario en los siguientes términos:

“ART. 60.—Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados.

Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o periodo gravable.

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (se ha resaltado)”.

“De la norma transcrita se observa que son activos fijos o inmovilizados aquellos bienes que ordinariamente no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, es decir que su venta no corresponde con el desarrollo del objeto social principal del contribuyente o ente económico, de manera que tales ventas sean ocasionales y en tal caso los posibles ingresos obtenidos en su enajenación son considerados como extraordinarios, dentro de la normatividad de los impuestos de renta (E.T., art. 26) y de industria y comercio (D. 1421/93, art. 154, num. 5º) así como también en el plan único de cuentas (PUC) para los comerciantes se encuentra prevista en la cuenta 4245 (ingresos no operacionales - utilidades en venta de propiedades planta y equipo).

“Por último, es pertinente también aclarar que respecto de las clases de activos fijos además de las previstas ordinariamente en la doctrina contable y señaladas en el PUC para comerciantes, como son los terrenos, construcciones y edificaciones, maquinaria y equipo, equipo de oficina y equipo de computación, entre otros, la Sala considera que las acciones o participaciones societarias pueden considerarse también como activos fijos, dado precisamente el carácter permanente que ordinariamente ostentan al no enajenarse dentro del objeto social del ente económico, como es propio de los activos movibles. Así pues, para la Sala dentro del concepto de activos fijos para efectos de industria y comercio deben entenderse las acciones cuando no se enajenan dentro del giro ordinario del negocio, dando aplicación a la norma reglamentaria del artículo 60 del estatuto tributario (D. 2053/74, art. 20) que aunque previsto para el impuesto de renta, dada la ausencia de normatividad sobre el particular en el citado impuesto municipal, resulta pertinente el artículo 12 del Decreto 3211 de 1979 que a la letra dice:

“ART. 12.—De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles” (se ha resaltado).

“De todo lo anterior se tiene que en el Distrito Capital a partir del año gravable de 1994, la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos percibidos en cada período bimestral, obtenidos de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios disminuidos entre otros con los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones cuando estas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente”.

Conforme al certificado de existencia y representación legal de la actora se advierte que su objeto social consiste en “la inversión en toda clase de bienes muebles e inmuebles los cuales tendrán el carácter de activos fijos, con el objeto de obtener de ellos utilidades periódicas, tales como dividendos, participaciones, arrendamientos, rendimientos financieros, etc. [...]” (fl. 15, cdno. ppal.).

De otra parte, prueban que las acciones en cuestión se contabilizaron como inversiones permanentes e hicieron parte del activo fijo de la actora por más de dos años (E.T. [300]) los certificados de su revisor fiscal que aparecen en los antecedentes administrativos (fl. 20) y el aportado con la demanda (fl. 57).

Además, de la lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar, como lo concluyó la demandada en el acto acusado, que en desarrollo de su objeto principal la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues, del mismo se colige el carácter permanente de sus inversiones, lo cual se respalda con las pruebas allegadas al proceso, conforme a las cuales, se reitera, las referidas acciones se contabilizaron como inversiones permanentes e hicieron parte de su activo fijo.

De acuerdo con lo expuesto, en los términos del artículo 60 del estatuto tributario nacional la enajenación de las mencionadas acciones se clasifica como venta de activos fijos, la cual no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, según lo dispuesto en el Decreto 352 del 2002 [42], vigente para la época.

En ese orden de ideas, como en su liquidación privada correspondiente al sexto bimestre de 2002 la actora excluyó de la base gravable del tributo los ingresos que percibió por la enajenación de dichas acciones, por cuanto se trató de una venta de activos fijos, es claro que su actuación se ajustó a la ley, circunstancia que hace evidente la improcedencia de la sanción por inexactitud que le fue impuesta por exclusión de ingresos, dado que, como se vio, la misma sí era procedente.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de la liquidación oficial de revisión demandada. A título de restablecimiento del derecho, se declarara en firme la declaración privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del sexto (6º) bimestre de 2002 presentada por la actora (4) .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, proferida el 28 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Inversora 2020 S.A. contra el Distrito Capital de Bogotá - Dirección de Impuestos Distritales.

En su lugar, declárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 11-104 de 9 de febrero de 2005, expedida por la Administración Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante la cual se modificó a la actora la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del sexto (6º) bimestre de 2002 y, en consecuencia, como restablecimiento del derecho, declárase en firme la mencionada declaración privada.

Se reconoce al abogado Juan Carlos Becerra Ruiz como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 185 de este cuaderno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(2) Decreto 352 de 2002 [42].

(3) Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de 22 de septiembre de 2004, Expediente 13726, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(4) La Sala se pronunció en el mismo sentido en sentencias de 4 de septiembre de 2008, Expediente 16206, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 2 de abril de 2009, Expediente 16790, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

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